© С.Сидельник, юрист .
ssekaro@mail.ru

Сидельник Сергей Васильевич – юрист с семилетним стажем, помимо высшего юридического образования имеет высшее инженерное (радиотехническое) и высшее военное образование; в настоящее время работает в налоговой инспекции районного уровня по специальности; не любит когда юристы употребляют слово "выиграть", говоря о судебных тяжбах, считая юриспруденцию более чем серьезным делом; не понимает тех юристов, которые хвастают "выигрышами" в споре с налоговыми органами, поскольку считает, что нормальный, грамотный юрист не может не понимать, что спор ведет с юристом налогового органа в неравных условиях, это как бег в мешках: побеждает не тот, кто лучше бегает, а тот кто лучше бегает в мешках (причем чаще всего в мешке бежит только юрист налогового органа).

Автор данной статьи, вспомнил об этом высказывании однажды услышав, как один из ныне экс-генеральных прокуроров на вопрос: почему государственными служащими высшего ранга не исполняется закон (речь шла о декларировании чиновниками высшего ранга своих доходов)?"- ответил: "Не разработана Инструкция по его применению".

Наверное, все ж таки не зря говорят о каком-то российском, специфичном "менталитете", подразумевая под этим расхлябанность, ориентацию на "гром", который если не грянет, то мужик не перекрестится и т.п., если государственный человек такого уровня, открещиваясь от справедливых упреков в бездеятельности, считает допустимым и надеется быть понятым, сославшись на "Ея Величество инструкцию", которая милостиво соизволит чиновничеству применить Закон!

Не потому ли и законы наши, пройдя, несколько юридических управлений (и какого уровня!) выходят сырыми, не соответствующими реалиям, не отвечающие своему предназначению, как ведущего звена в механизме правового регулирования российского общества. Авось потом, подправим?

Принято считать, что Россия не является страной прецедентного права, но как в контексте этого определить место разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики или Постановлений Конституционного Суда?

Нечего греха таить, в 99, (9)% случаях судья, "подчиняющийся, только Конституции РФ и федеральным законам" примет решение, предписанное, "сложившейся" судебной практикой, исходя именно из разъяснений данных высшими судебными инстанциями. И в этой связи правомерно поставить вопрос: не являются ли вышеупомянутые разъяснения высших судебных инстанций своеобразными "инструкциями" для судебных инстанций нижних звеньев? Вот оно- где собака зарыта!

Однако, все вписывается в рамки Конституции: ст.ст.126, 127 предписывают высшим судебным инстанциям давать разъяснения по вопросам судебной практики. Впрочем, стоп! Высший Арбитражный суд нельзя "упрекнуть" в том, что он управляет судами низших звеньев, поскольку "своим" законом его конституционная обязанность "давать разъяснения" по вопросам судебной практики увязывается с тем, что он ". . .изучает. . ." и . . ." обобщает. . ." ее .

О том хорошо ли иметь такую систему управления или плохо пусть каждый судит, исходя из своего собственного опыта, но вот что мы имеем:

"сырые" законы, которые как "дышло". . . (Ну народ! Ну серость! 21-век, а все то же: сколько угодно не болтай о праве, а на горизонте маячит неизбежное "дышло" родимое. . .);

ну "очень независимую" судебную власть в низших звеньях судебной системы;

массу чиновного люда в средних и низших инстанциях, со всеми присущими ему "достоинствами", включая и то, что без "указилки сверху" - ни шага в сторону;

"сверхууказующие" вышестоящие инстанции, включая и, не спешно анализирующих судебную практику для последующих разъяснений, высшие судебные инстанции.

Короче - имеем то, что имеем: неопределенность, неясность и в целом плохую общественную управляемость, иначе говоря – "мутную воду" в которой, как известно, при определенных навыках хорошо рыбку ловить. И ловят, и еще как ловят! Но это для тех кто "склонен", а те кто "не склонен", а всю жизнь были законопослушны? – мучаются и матерятся (Да- да! Матерятся - даже самые квазиинтеллегентные особи представителей семейства "homo sapiens russiko" правопреемник известного вида "homo sapiens sovietikus") после общения с муниципальными и государственными властными структурами, органами прокуратуры и судебными инстанциями.

Имея ввиду вышеизложенное, обратимся к недавно принятому Постановлению Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Если не просто хороший, то важный документ и очень нужный. Был бы хорошим если бы -хотя бы года на два раньше (помните: управлять – предвидеть!), а так два года барахтались кто как мог: и налогоплательщики, и налоговые органы, и суды (Причем здесь "управлять" при нашем непрецедентном праве и независимом суде, не правда ли?).

Не все, но многие проблемные нормы общей части налогового законодательства получили направление для единообразного применения.

Автор данной статьи, размышляя над нормами Налогового кодекса, посвященными учету налогоплательщиков хотел бы поделиться с Вами, уважаемый читатель, мыслями по некоторым проблемам; может быть и для себя в этих мыслях Вы найдете что-нибудь полезное..

Проблема №1. Налоговый кодекс, в налоговом правовом поле, относит к индивидуальным предпринимателям, наряду с общегражданской квалификацией лиц осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, также частых нотариусов, частных охранников, частных детективов. Однако, насколько это соответствует нормам международного права, конституционного и гражданского законодательства Российской Федерации, в частности ст.34 Конституции Российской Федерации о праве свободного (ключевое слово!) использования своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности ? Ее статье 37 о праве свободы на труд?

Дело в том, что разработчики закона и все инстанции, давшие путь ему не увидели того, что наша охранная и детективная деятельность устроена в порядке несколько отличным от того, что показывают в американских боевиках, описывающих приключения американских коллег российских охранников и детективов. Действительно, в соответствии с законом от 11 марта 1992 г. N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность и выполняющий соответствующие услуги. В таком же порядке должны получить лицензии и частные охранники, но где разработчики Налогового кодекса в законе увидели, что частный детектив может осуществлять свою деятельность самостоятельно, "на свой риск"? Не в составе предприятия?

А в отношении оказания услуг в сфере охраны вопрос поставлен еще более жестко:

"Статья 11. . . .Оказание услуг, перечисленных в части третьей статьи 3 настоящего Закона, разрешается только предприятиям, специально учреждаемым для их выполнения."

Таким образом, деятельность частного детектива и частного охранника регулируется гражданским законодательством только в части получения образования, лицензии, документа, как известно подтверждающего квалификацию, но не характер деятельности субъекта лицензирования и пр., и пр., а в остальном – трудовым, поскольку он наемный работник и нет в его деятельности ни той "самостоятельности", ни того "риска", которые имеются в виду в статье 2 Гражданского кодекса РФ.

Не отвечает ни конституционному, ни гражданскому законодательству Российской Федерации, впрочем как и нормам международных конвенций, такая практика, когда через налоговое законодательство гражданин, вынуждается помимо воли, заниматься вопросами предпринимательской деятельности.

Любопытным можно проверить изложенные доводы в Конституционного суде. На практике в этом, как правило, нет острой необходимости.

На практике получается еще более "веселая" картинка. В соответствии с тем же законом "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" предприятиям(!), независимо от их организационно-правовых форм расположенным на территории Российской Федерации разрешается учреждать (!) обособленные подразделения (!) для осуществления охранно-сыскной деятельности в интересах собственной безопасности учредителя, с правом открытия текущих и расчетных счетов (во, дают!) - службы безопасности.

Таким образом, представьте картину: образовали на предприятии охранную структуру, набрали работников, оформили лицензии и . . . забыли о налоговом аспекте организации работы.

А кому оно надо? Руководителю? Охраннику? –А вспомните: вы много ли знали о налоговом законодательстве не ступая на стезю действительно предпринимательской деятельности и работая на одном и том же предприятии? И что дальше получается: работает охранник и работает, а тут вызов в налоговый орган – поступили сведения от лицензионного органа и . . . получи дорогой охранник 5000 рублей налоговых санкций, да и то если вовремя сообщит о получении лицензии лицензионный орган, да сам охранник поспешит получив весточку от налогового органа. А если лицензионный орган задержит свое сообщение (он конечно также свое получит)? Или же охранник не серьезно отнесется к напоминанию налогового органа? В этом случае налоговая санкция уже может быть 10000 рублей. Одно "радует": законодатель, наделив налоговый орган только правом жестко объявлять размер налоговых санкций (да-да, именно "объявлять", поскольку лишил его права рассматривать и учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства) "втянул" в вопросы взыскания этих санкций суд, именно на него возложив обязанности взыскивать санкции, попутно решая вопрос о правомерности их применения. А поскольку в налоговых спорах обычная двусторонность участников трансформируется в виде: налоговые органы – с одной стороны и вся Россия – с другой, а список обстоятельств, смягчающих применение налоговых санкций не является закрытым и нижний уровень санкции при наличии смягчающих обстоятельств не ограничен (не меньше (!) чем в два раза) то реальная санкция может быть и пять, и десять рублей (не правда ли, вспоминается, что-то насчет КПД паровоза, обладающего гудком). Выделил слова "может быть" потому, что, исходя из имеющейся практики суды указанного не видят (как, впрочем, и многого другого), а подсказать им некому (не охранники же будут подсказывать: они в основном – "по железу"и платят и по пять тысяч, и по десять).

Высший Арбитражный Суд не нашел указанной проблеме места в вышеназванном Постановлении Пленума.

Проблема №2. Постановление Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года № 5 расставило точки над "i" в вопросе постановки на учет налогоплательщиков-юридических лиц , состоящих на учете по своему месту нахождения, по месту нахождения их обособленных подразделений, месту нахождения недвижимого имущества и транспортных средств при том условии, что указанные объекты находятся на территории, обслуживаемой одним налоговым органом, где налогоплательщик уже состоит на учете. Нормы Налогового кодекса и Вводного закона обязывают подать соответствующее заявление о постановке на налоговый учет по каждому указанному критерию, при этом никак не разъясняя по вышеописанной ситуации.

В налоговых органах были разработаны соответствующие программное обеспечение и бумажные бланковые формы по видам учета в зависимости от причин постановки на учет и пошло "выдавливание" из налогоплательщиков подачи соответствующих заявлений, некоторых- через привлечение к налоговой ответственности (по 5000 и 10000 рублей). Мотивация была не очень убедительной (см. например "Учет, налоги, право" № 41, ноябрь 1999), но достаточной для того, чтобы некоторые судебные инстанции низших звеньев решали возникший спор в пользу налоговых органов. Автор данной статьи знает такие прецеденты по двум - первой и апелляционной -инстанциям двух судебных округов: Северо-Западного и Западно-Сибирского.

Пункт 39 Постановления Пленума вопрос разрешил следующим образом: "При рассмотрении исков налоговых органов о взыскании с налогоплательщиков санкций за нарушение срока постановки на учет в налоговом органе и за уклонение от постановки на учет в налоговом органе, предусмотренных статьями 116и 117 Кодекса, судам необходимо учитывать следующее.

Правила статьи 83 НК РФ, за несоблюдение которых установлена указанная выше ответственность, предусматривают обязанность налогоплательщика-организации и налогоплательщика — индивидуального предпринимателя подать заявление о постановке на налоговый учет в каждом из оговоренных этой статьей мест: по месту нахождения (жительства) самого налогоплательщика, по месту нахождения обособленного подразделения налогоплательщика-организации, по месту нахождения принадлежащего налогоплательщику недвижимого имущества и транспортных средств.

Принимая во внимание, что статья 83 Кодекса регламентирует порядок постановки на налоговый учет самих налогоплательщиков, а не принадлежащего им имущества, на налогоплательщика, вставшего на налоговый учет в конкретном налоговом органе по одному из предусмотренных статьей 83 Кодекса оснований, не может быть возложена ответственность за неподачу заявления о повторной постановке на налоговый учет в том же самом налоговом органе по иному упомянутому в этой статье основанию."

В общем-то этим все вопросы по постановке на учет юридического лица по месту нахождения своих объектов снимаются, но давайте разберем некоторые любопытные детальки.

Попутно напомнив налогоплательщикам, что "после государственной регистрации" (об имуществе и транспортных средствах) это означает- после внесения записи в госреестр, а не после получения свидетельства о регистрации, давайте рассмотрим другой вопрос временного фактора: даты создания обособленного подразделения.

Возможны следующие варианты:

- дата принятия учредителями юридического лица, собственниками или исполнительным органом решения о создании филиала или об учреждении представительства;

- дата регистрации документов о создании обособленных подразделений (например, через внесение изменений в учредительные документы);

- дата юридического (например, приказом) или фактического создания стационарных (на срок более одного месяца) рабочих мест.

Автор статьи придерживается последней позиции, причем, считает, что именно начало фактической деятельности обособленного подразделения организации и является тем моментом, который определит ее постановку на учет. В обоснование своей позиции автор опирается на нормы НК РФ, позволяющие признавать обособленное подразделение таковым вне зависимости от отражения факта его существования в учредительных документах, кроме того, наконец- то здесь можно использовать Инструкцию налогового органа во благо налогоплательщику.

В частности Приказ МНС России от 27.11.98 г. № ГБ-3-12/309 (в ред. приказа от 24.12.99 № АП-3-12/412) "Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при учете в налоговом органе юридических и физических лиц" : ". . . при отсутствии документов, подтверждающих создание обособленного подразделения, допускается постановка на учет организации в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения на основании заявления и копий свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и ее учредительных документов."

В соответствии с положением абзаца 4 пункта 2 статьи 23 Кодекса организация обязана письменно сообщать обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории Российской Федерации в срок не позднее одного месяца со дня их создания, реорганизации или ликвидации."

Таким образом, по мнению автора данной статьи, дата создания обособленного подразделения может и должна фиксироваться самим налогоплательщиком и заявление подаваться с учетом изложенных выше обстоятельств. Если налоговый орган не согласен с заявленной по вышеописанной логике датой, ему придется приложить много усилий в доказывании обратного.

Однако, жизнь "подбрасывает" не простые схемы, не вписывающиеся в классически описанные варианты.

Рассмотрим небольшой, но достаточно часто встречающийся пример.

Юридическое лицо, занимающееся деятельностью по сбору и отгрузке металлолома, находится на территории, контролируемой одним налоговым органом, состоит на учете в этом органе, но отправляет металлолом с железнодорожной станции, находящейся на территории другого налогового органа. На этой станции юридическое лицо арендует участок железнодорожной ветки только для целей отправки металлолома и сотрудники юридического лица появляются на этом участке станции только буквально на несколько часов необходимых и связанных с погрузкой в вагоны и отправкой металлолома. Попробуем разрешить задачу: надо ли становиться на учет, по месту нахождения обособленного подразделения, исходя из определения "стационарности" рабочего места, данного в НК РФ, как созданного "на срок более одного месяца"?

Сначала определимся в вопросе: существует ли вообще на арендуемом участке железной дороги рабочее место? В этом нам поможет ст.1 Закона от 17.06.99 № 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации": "Рабочее место- место, в котором работник должен находится или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя". Таким образом, если юридическое лицо арендует у железной дороги участок железнодорожной ветки на срок более одного месяца, можно с достаточной степенью уверенности утверждать, что факт создания стационарного рабочего места налоговым органом будет доказан, вне зависимости от частоты появления и длительности пребывания на нем сотрудников.

А если не арендует железнодорожную ветку, а отправляет металлолом, заключив договор перевозки с железной дорогой, при тех же остальных условиях? - Получается, что обособленного подразделения на территории другого налогового органа нет, а значит и нет обязанности становиться на учет.

Автор может только догадываться из каких соображений, но на практике последняя схема не приживается и "периферийные" юридические лица, получая заказы от "столичных" заключают договор с железной дорогой на аренду ветки, и вынуждены становиться на учет в другом налоговом органе – по месту нахождения обособленного подразделения.

В вопросе постановки на учет юридического лица по месту нахождения недвижимого имущества налогоплательщика-организации, следует заострить внимание на том, что сведения о регистрации недвижимого имущества и транспортных средств поступят в налоговую инспекцию с неизбежностью, как в свое время говорили, победы коммунизма во всемирном масштабе и еще, обязательно уточнить при регистрации недвижимости в регистрирующем органе: в какой налоговый орган поступят сведения. Последнее уже имеет практический пример, когда налогоплательщик "думал. . . ", а "оказалось. . .".

Наконец, буквально несколько слов о процессуальных вопросах.

Автор данной статьи, уставший от несуразности некоторых решений одного из наших Арбитражных судов, решил немного "позловредничать". Прекрасно представляя в каком суде должен рассматриваться спор о взыскании налоговых санкций с частных охранников – в суде общей юрисдикции, направил первое исковое заявление в арбитражный суд, "обосновав" соответствующим образом подведомственность спора именно этому суду. (Ей-богу не вру! Вполне сознательно направил иск в силу, помимо вышеупомянутой, ряда других причин. не по подведомственности, на –ура, а вдруг прорежет!) Прорезало . . . взыскали! И взыскали именно 5000 руб. (Не только же все время нас обижать – мы тоже хамить умеем).

Постановление Пленума подсказало судьям, что смысл дефиниции "индивидуальный предприниматель", заложенный в НК РФ, применяется только в целях, указанных в нем. (Уровень юридической квалификации судей, в данном арбитражном суде им это не позволял увидеть; впрочем и не только это!)