Поиск способа обхода антисанкционных мер или искренняя забота о российских инвесторах?

«Правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом,
была для него своего рода школою.
Вопиющая несправедливость одной половины
его законов научила его ненавидеть и другую;
он подчиняется им как силе. П
олное неравенство перед судом убило в нем
всякое уважение к законности.
Русский, какого бы он звания ни был, обходит или нарушает закон всюду
, где это можно сделать безнаказанно;
и совершенно так же поступает правительство».[1]

А. Герцен

Мы позволили себе начать статью со строк А. И. Герцена, написанных в XIX веке и вроде бы не имеющих отношению к правопорядку XXI века. Однако, наш собственный опыт показывает, что уровень правосознания бизнесмена сегодняшнего времени не сильно поднялся за два века. Использование судов для отъема имущества, известное нам по повести А. С. Пушкина «Дубровский» имело место и в сегодняшнем «просвещенном» веке. Отыскание же средств обхода положений закона некоторыми юристами воспринимается как создание нового «продукта», который можно продавать на рынке.   

После введения контрсанкционного регулирования Указом Президента РФ от 1 марта 2022 № 81 и Указом Президента РФ от 3 марта 2023 № 138 (далее «Указ 138»)), которыми были установлены ограничения на приобретение ценных бумаг (включая, еврооблигации) у лиц иностранных государств, совершающих недружественные действия (далее - «Недружественные лица»), а также ценных бумаг, ранее приобретенных у Недружественных лиц, некоторые эмитенты еврооблигаций обнаружили «переток» еврооблигаций из иностранных депозитариев в российские депозитарии.

 При этом совершение соответствующих сделок с еврооблигациями допускался только при условии получения разрешений Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – «Правительственная комиссия») и при необходимости содержащих условия осуществления (исполнения) таких сделок (операций), в том числе, с использованием для оплаты специальных счетов.

То есть, можно предположить, что «переток» еврооблигаций из иностранных депозитариев в российские депозитарии произошел вследствие обхода контрсанкционного законодательства.

В ряде иностранных государств обход санкционного законодательства криминализирован, в ряде других решается вопрос об их криминализации. В некоторых странах обход санкционного законодательства влечет конфискационные меры.

Ну а у нас мы зачастую можем услышать точку зрения, что отсутствие согласия Правительственной комиссии не является основанием для признания сделок по купле-продаже еврооблигаций, совершенных без согласия Правительственной комиссии ничтожными, поскольку к ним применимы положения ст. 173.1 ГК РФ - они являются оспоримыми сделками.

Если следовать этой логике до тех пор, пока суд не признал договор купли-продажи недействительной сделкой, она признается действительной.

Мы и сами ранее обращали внимание на то, что обязательным условием для признания оспоримой сделки недействительной является обращение уполномоченного лица с иском, поскольку признание оспоримой сделки недействительной является преобразовательным иском, где без решения суда преобразование действительной сделки в недействительную недопустимо[2].

Однако, будут ли сделки с еврооблигациями, совершенными без разрешения Правительственной комиссии, оспоримыми?

В ст.173.1 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия.

Прежде всего, отметим, что в ст. 173.1 ГК РФ, равно как и в ст.157.1 ГК РФ используется термин согласие. Данным термином охвачены три различных правовых явления – первое это согласие на сделку, выражаемое участником гражданского оборота, одобрение сделки в рамках корпоративных правоотношений органами юридического лица и разрешения на сделку, даваемого органом публичной власти. Цивилисты обращают внимание на то, что терминологическое размежевание в рамках кодифицированного закона этих трех правовых явлений  было бы желательно, и, что в рамках правоприменительной практики смешения данных понятий допускать не следует[3]. Надо также учитывать, что положения ст. 157.1 ГК РФ применяются, если другое не предусмотрено законом или иным правовым актом. То есть, может быть установлено иное специально правило в подзаконном акте.

В отношении согласия на сделку и одобрения сделки можно утверждать, что они являются односторонними сделками, имеющими вспомогательный характер, которые не порождая движение правоотношения, но являясь промежуточным юридическим фактом, в случаях, определенных в законе либо договоре, являются обязательным условием заключения договора, т.е. выступает необходимым элементом юридического состава, направленного на возникновение договорных отношений... при этом согласие не является "элементом двух(много)сторонней сделки"[4].

Когда же речь идет о разрешении публичного органа на совершение сделки, то речь идет о ненормативном правовом акте публичного органа. И уже данный ненормативный акт государственного органа является частью необходимого юридического состава, чтобы сделка была заключена.

При этом анализируя п. 1 ст. 173.1 ГК РФ, нельзя не обратить внимания на то, что законодатель использовал формулу, предусматривающую признание сделки, совершенной без необходимого согласия, ничтожной, когда это следует из закона, а не когда об этом указано в законе. Что, на наш взгляд, свидетельствует о возможности суждения о ничтожности сделки, осуществленной без разрешения государственного органа, как санкции, следующей из закона, даже когда законодатель не стал упоминать о правовых последствиях, совершенных без разрешения государственного органа.

Комментаторы ст. 173.1. ГК РФ допускают, что сделка, совершенная без необходимого в силу закона публично-правового согласия, будет ничтожной, отмечая, что ничтожность будет «следовать» не из буквы закона, а из его смысла[5].

Хотя надо отметить, что иногда законодатель оговаривает правовые последствия несоблюдения требований о получения разрешения на совершение сделки. Так сделки, совершенные без разрешения Правительственной комиссии, поименованные в ст. 7  Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", ничтожны.

Безусловно, для правильного применения норм необходимо знать цель принятия норм. Цели антисанкционных мер, принятых Указом Президента РФ, раскрыты в самих Указах: защита национальных интересов Российской Федерации, обеспечения ее финансовой стабильности и в соответствии с федеральными законами от 30 декабря 2006 г. N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах и принудительных мерах", от 28 декабря 2010 г. N 390-ФЗ "О безопасности" и от 4 июня 2018 г. N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств".

Таким образом, Указы Президента РФ являются «делегированным законодательством», которые приняты на основании полномочий, предоставленных законодателем. По нашему мнению, делегированный акт является своего рода продолжением акта, на основании которого он издан. Такой подход, является традиционным и правовой акт, изданный в порядке делегирования, по юридической силе приравнивается к актам делегирующего органа[6].

 Причем это делегированное законодательство, будучи специальным законодательством, имеет приоритет перед общими положениями законодательства. Безусловно, несоблюдение норм антисанкционных Указов Президента РФ является несоблюдением законодательства.

Установление же правила, что совершение соответствующих сделок с еврооблигациями только при условии получения разрешений Правительственной комиссией очевидно подразумевало создание императивного правила, обход которого не будет порождать правовых последствий. Принятие данных норм не имело целью порождения плеяды судебных споров по превращению сделок в обход этих норм недействительными. Это также следует из того, что Правительственная комиссия не наделена полномочиями по оспариванию сделок, заключенных в обход получения разрешения Правительственной комиссии.

Общее правило ст. 173.1 ГК РФ об оспоримости сделок, совершенных без согласия здесь неприменимо. Если вообще здесь применимы положения ст. 173.1 ГК РФ, поскольку Указами Президента предусматривалось не только совершение соответствующих сделок с еврооблигациями только при условии получения разрешений Правительственной комиссией, но и порядок осуществления (исполнения) таких сделок (операций), в том числе, с использованием для оплаты специальных счетов.  Предусмотренный порядок исполнения обязательств на счет типа «С» предусматривалось для того, чтобы сдержать недружественные страны от конфискации российских активов, а в случае конфискации российских активов средства, аккумулированные на сетах типа «С», могли бы быть использованы для компенсации потерь лицам, пострадавшим от такой конфискации.

Обход закона в гражданских правоотношениях приравнивается к злоупотреблению правом, в международном частном праве «обход собственного закона» (fraus legi domesticae) под обходом понимаются действия лиц, не желающих подчиниться действию той системы права, которая должна применяться к их взаимоотношениям, создают искусственные условия для применения к их отношениям какой-либо иной системы права, для них выгодной^[7].

В публичных правоотношениях очевидно, что обход закона – это незаконное действие^[8], которое подрывает конституционный принцип «поддержания доверия к действиям государства».

Соответственно, коль скоро речь идет не только об обходе получения разрешения на совершение сделки, но и условий ее совершения, то здесь скорей применимы положения ст. 10 и 168 ГК РФ[9], а не ст. 173.1. ГК РФ. Поскольку цели установления запретов совершения сделок без разрешения Правительственной комиссии направлены на защиту публичных интересов, то в силу п. 4 ст. 166 ГК РФ суды вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе.

Это будет соответствовать разъяснениям данным в п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которых «применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы…».

В п. 9 "Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 08.07.2020) было обращено внимание на то, что обход участниками гражданского оборота положений законодательства в противоправных целях, связанных с совершением незаконных финансовых операций, может являться основанием для вывода о недействительности сделки и отказа в удовлетворении требований, предъявленных в суд в этих целях.

Верховный Суд РФ в данном обзоре указал в качестве положительных примеров отказы в удовлетворении требований, заявленных в целях придания правомерного вида незаконным финансовым операциям, на основании п. 3 - 4 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ, запрещающих участникам гражданского оборота извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (злоупотребление правом), в частности, устанавливающих запрет совершения действий в обход закона с противоправной целью (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Верховный Суд РФ полагает, что данная практика соответствует разъяснениям, данным в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которых к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений ст. 10 и п. 1 или 2 ст. 168 ГК РФ.

Верховный Суд РФ подчеркивает в указанном обзоре, что «реальность обязательств по сделке не исключает право суда отказать в удовлетворении требований, основанных на сделке, если целью ее совершения являлся обход запретов и ограничений, установленных законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; законодательством о банках и банковской деятельности; валютным законодательством и т.п.».

Отметим, что в данных разъяснениях перечень отраслевого законодательства обход которого влечет негативные последствия не ограничен и это правильно, поскольку положения ст. 10 ГК РФ содержат общий запрет действий по обходу закона. Соответственно, действия по обходу особого порядка осуществления (исполнения) сделок (операций), установленного антисанкционным законодательством также подпадают под запрет ст. 10 ГК РФ.

В начале статьи мы обращали внимание на то, что ряд эмитентов еврооблигаций обнаружили «переток» еврооблигаций из иностранных депозитариев в российские депозитарии. Соответственно, можно предполагать, что при таких обстоятельствах часть Еврооблигаций, переведенных из иностранных депозитариев в российские депозитарии, могла быть приобретена текущими держателями в нарушение требований указанного выше контрсанкционного регулирования.

Надо отметить, что в ряд брокеров в интернете предлагали услуги по совершению сделок с еврооблигациями в иностранной депозитарной инфраструктуре (сделки с Euroclear и Clearstream), по хранению и переводу еврооблигаций из депозитариев недружественных государств в Россию через «дружественные юрисдикции».  И наверняка нашлись те, кто решил на этом заработать, воспользовавшись данной «услугой» и приобрели у брокеров Еврооблигации по договорам купли-продажи ценных бумаг.

Текущие держатели Еврооблигаций, безусловно, будут утверждать, что они добросовестные приобретатели, что они не принимали участия в обходе антисанкционного законодательства. Однако, приобретение Еврооблигаций в условиях особого порядка совершения (исполнения) сделок, требует повышенного стандарта осмотрительности. Приобретение Еврооблигаций у лица, которое обходило антисанкционное законодательства, порождает риск для приобретателя, что он лишь потратит средства, но не приобретет прав, владельца Еврооблигаций.

Более того, существует также риск и для эмитента, что выплата денежных средств текущему держателю Еврооблигаций, при том, что движение Еврооблигаций осуществлялось в обход антисанкционного законодательства, может быть признана ничтожной сделкой по ст. 169 ГК РФ. Практика признания ничтожными платежей в обход антисанкционного законодательства по ст. 169 ГК РФ с взысканием суммы платежа в доход государства уже появилась (см.  Решение Арбитражного суда Московской области от 15.05.2024 по делу N А41-6043/2024).

Таким образом, наличие сделок, совершенных в обход антисанкционного законодательства, порождает проблемы как при реализации своих прав у российских держателей Еврооблигаций, так и у эмитентов… .  Возникшая ситуация наверняка породит судебные споры, при рассмотрении которых привлечение Росфинмониторинга, рекомендованное в п.1 "Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 08.07.2020), быть может поможет определить недобросовестных владельцев Еврооблигаций.

Надо отметить, что в Официальном разъяснении Банка России от 27.05.2024 N 2-ОР "О применении пункта 8 Указа Президента Российской Федерации от 5 марта 2022 года N 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами" было разъяснено, что «Пунктом 8 Указа N 95 установлено, что исполнение обязательств по ценным бумагам перед резидентами, а также перед нерезидентами, не являющимися лицами недружественных иностранных государств (далее - дружественный нерезидент), также осуществляется путем зачисления выплат на банковский счет типа "С", если права требования по таким обязательствам были уступлены им после 1 марта 2022 года лицами недружественных иностранных государств». Соответственно, совершение сделок требуется не только с разрешением Правкомиссии, но и соблюдением новых требований к условиям исполнения сделок.

Только если переход прав по ценным бумагам, в том числе, прав на получение причитающихся по ним выплат, был обусловлен переходом прав на ценные бумаги от лиц недружественных иностранных государств к резидентам или дружественным нерезидентам на основании выданных в соответствии с указами Президента Российской Федерации разрешениями, выплаты по таким ценным бумагам не распространяется установленное пунктом 8 Указа N 95 требование об их зачислении на банковские счета типа "С".

К сожалению, злоупотребление некоторых порождает усложнение реализации прав других. Рецепт один - не быть равнодушным к злоупотреблениям и не помогать тем, кто пытается обойти закон.

Султанов Айдар Рустэмович, адвокат, кандидат юридических наук, Заслуженный юрист Республики Татарстан, Руководитель Представительства Пепеляев групп в Республике Татарстан a.sultanov@pgplaw.ru    Россия: 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1