Выявление правонарушения и исчисление оборотного штрафа, некоторые нюансы.

Identification of an offense and calculation of a revolving fine, some nuances.

Краткая аннотация: В данной статье рассмотрим проблему с началом отсчета для исчисления оборотного штрафа, раскроем ситуацию как судебная практика, восполнив пробел в КоАП РФ, установила единообразную практику,  но заморозила правоприменение в рамках прежнего правового регулирования.

Brief summary: In this article, we will consider the problem with the starting point for calculating the turnover fine, we will reveal the situation as judicial practice, having filled the gap in the Administrative Code of the Russian Federation, established uniform practice, but froze law enforcement within the framework of the previous legal regulation.

Ключевые слова: исчисление штрафа, административная ответственность, пробел, восполнение пробела, единообразие судебной практики.

Keywords: calculation of the fine, administrative responsibility, gap, filling the gap, uniformity of judicial practice.

 Дьявол кроется в мелочах.

  Народная мудрость.

 На первый взгляд, законодатель достаточно определенно в ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ сформулировал порядок исчисления оборотного штрафа, как сумму кратную сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Эта норма признала в качестве юридически значимого обстоятельства факт выявления правонарушения, что было вполне логичным.

Однако, на практике возник спор, что считать моментом выявления административного правонарушения.

Существовала судебная практика, согласно которой «лишь с момента изготовления в полном объеме решения комиссии, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, можно возбудить дело об административном правонарушении, и течет срок давности привлечения к административной ответственности» и соответственно, моментом выявления является вынесения решения антимонопольного органа. Такое толкование было возможно основано на том, что ч.6 ст. 4.5 КоАП РФ и ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ появились одновременно с появлением в КоАП РФ оборотных штрафов и что для исчисления сроков давности и для исчисления оборотного штраф должны браться одни и те же юридические факты.

Такой подход был бы логичным, но законодатель при исчислении  срока давности не исходил из факта выявления правонарушения, а из установления правонарушения – вынесения решения антимонопольного органа. Это, конечно же, само по себе странно, но мы более подробно рассмотрим эту странность в другой статье. Пока мы здесь лишь акцентируем внимание на том, что законодатель использовал разные юридические факты и что для исчисления оборотного штрафа важен момент выявления правонарушения.

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.07.2011 по делу N А26-9462/2010 Арбитражного суда Республики Карелия, которое стало практикообразующим, суд кассационной инстанции указал, что «о выявлении нарушения свидетельствует совокупность обстоятельств в виде получения антимонопольным органом обращения гражданки, проведения проверки по этому обращению и издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению. Все эти обстоятельства имели место в 2009 году, поэтому правонарушение считается выявленным в 2009 году, и штраф подлежал исчислению исходя из выручки общества за 2008 год». Неверное исчисление штрафа послужило основанием для признания незаконным постановления антимонопольного органа.

Данное постановление было обжаловано в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации антимонопольным органом, который просил отменить судебные акты первой и кассационной инстанций, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, нарушающее единообразие в их толковании и применении[1].

Определением от 10 октября 2011 г. N   коллегия судей ВАС РФ, учитывая, что по данному правовому вопросу имеется разная практика, передала на основании пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях правовой определенности дело на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для решения вопроса о пересмотре постановления суда кассационной инстанции.

То есть, дело было передано именно для формирования правовой определенности, для формирования единообразной судебной практики, а не с целью исправления допущенной судебной ошибки[2]. Точнее, исправление судебной ошибки могло быть побочной целью, но главной целью было в заседании Президиума ВАС РФ определить правильный подход, с целью его распространить его на всю судебную практику, исключив неправильное правоприменение во всех других делах.

Видеозапись заседания Президиума ВАС РФ доступна для просмотра[3]. На заседании Президиума ВАС РФ судья докладчик доложила дело, обратив внимание, что единственным правовым вопросом в данном деле является определение года, за который должна браться для исчисления штрафа.  Поскольку этот вопрос возникает в каждом деле, в котором, исчисляется штраф, кратно сумме выручки правонарушителя, дело было передано в Президиум для формирования единообразной практики.

Позиция антимонопольного органа была основана на том, что моментом выявления правонарушения является вынесение в окончательной форме решения комиссии антимонопольного органа, а не моментом окончания расследования и не моментом издания приказа о возбуждения дела, поскольку только после изготовления в окончательной форме становится известно о правонарушении. Представителю антимонопольного органа были заданы вопросы относительно действий, предпринимаемых после поступления заявления в антимонопольный орган. В ходе заседания представитель антимонопольного органа подтвердил, что они осуществляли проверку три месяца и даже продляли ее на 1 месяц до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Весьма интересной была позиция истца - Открытого акционерного общества "Петрозаводские коммунальные системы", озвученная на заседании Президиума ВАС РФ. Согласно, это позиции весь порядок привлечения к административной ответственности должен был определен в КоАП РФ. Что нормы закона о конкуренции не входят в систему законодательства об административных правонарушениях. В КоАП РФ момент выявления правонарушения не определен, и существующая неопределенность закона является основанием для применения положений п. 4 ст. 1.5 КоАП РФ, предусматривающей, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. И существуют непреодолимые препятствия для привлечения к ответственности, но поскольку и первая и кассационная инстанция признали незаконным постановление антимонопольного органа, то Открытое  акционерное общество "Петрозаводские коммунальные системы" устроит оставление их в силе и отклонение заявления антимонопольного органа.

Такой подход, смутил судей ВАС РФ, и был задан вопрос представителю истца, что если исходить из Вашей позиции, антимонопольные штрафы вообще не должны налагаться? Представитель истца, подтвердил, что существующий пробел в КоАП РФ действительно лишает возможности налагать данные специфические штрафы.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в 13 декабря 2011 г.  огласил резолютивную часть Постановлении по делу N 11132/11 об отклонении заявления антимонопольного органа, но мотивировка постановления писалась более 2 месяцев.

Надо отметить, что в ожидании публикации Постановления по данному делу было приостановлено другое надзорное производство (Определение ВАС РФ о приостановлении надзорного производства № 859/12 от 27.02.2012).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в Постановлении от 13 декабря 2011 г. N 11132/11 действительно поставил точку в этом вопросе, решив, что датой выявления правонарушения будет издание приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Позиция Открытого  акционерного общества "Петрозаводские коммунальные системы" вообще не получила никакого отражения в судебном акте, как если бы ее не было. Видимо изготовление мотивировки заняло столь длительное время, в связи с попытками найти ответ на позицию истца. Ранее Конституционный Суд РФ отмечал, что нормы законодательства «не предоставляют суду кассационной или надзорной инстанции возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда во всяком случае должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права…»[4].

По всей видимости, тот факт, что дело было решено в пользу истца, позволило Президиуму ВАС РФ отклониться от оценки возражений истца. В конечном итоге, Президиум ВАС РФ все же решил ограничиться  выражением правовой позиции о порядке определения даты выявления административного правонарушения, практически восполнив пробел КоАП РФ, фактически создав норму, что датой выявления правонарушения будет издание приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства

К такому выводу, ВАС РФ пришел на основе того, что антимонопольный орган издает данный приказ по результатам проверки фактов, изложенных в заявлении, направленного в антимонопольный орган. К этому моменту антимонопольный орган уже должен установить  доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе, провести анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 8 статьи 5, пункт 3 части 2 статьи 23, часть 7 статьи 44 Закона о конкуренции)^[5].

Напомним, что приказ о возбуждении дела в качестве факта издается при  выявлении правонарушении, на основании признаков правонарушения, но без установления вины и других элементов правонарушения.

 Решением же антимонопольного органа уже устанавливается правонарушение, с учетом всех элементов правонарушения, где факт правонарушения должен быть полностью доказан.

Руководствуясь этой логикой, Президиум ВАС РФ согласился с выводами судов первой и кассационной инстанций о незаконности постановления  антимонопольного органа, сделав вывод, что они соответствуют законодательству и не нарушают единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, не найдя оснований для отмены оспариваемых судебных актов:

«В данном случае антимонопольный орган по результатам проверки фактов, изложенных в обращении гражданки о применении обществом при расчетах с потребителями завышенных нормативов потребления холодной воды и водоотведения, 28.12.2009 издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства…».

Несмотря на лаконичность мотивировки[6], суть подхода была ясна - датой выявления правонарушения надо считать издание приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В Постановлении была также указано, что «вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий».

Ранее приостановленное надзорное производство по делу N А46-2782/2010 было возобновлено  и было вынесено Определение от 12 мая 2012 г. N 859/12 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с возможностью пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам, в котором было указано, «в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11 (опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 29.02.2012) определена практика применения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства. Поскольку оспариваемые судебные акты вынесены до принятия упомянутого Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, они могут быть пересмотрены по новым обстоятельствам».

Судебная практика стала воспринимать такой подход, как обязательный, тем более, что он был воспроизведен и в других постановлениях Президиума ВАС РФ^[7] и суды стали пересматривать судебные акты по новым обстоятельствам судебные акты, в которых был применен другой подход[8].

Доктрина также поддержала данный подход, даже немного добавив аргументации: «Несмотря на то, что в указанном судебном акте ВАС РФ не содержится экономического обоснования данной правовой позиции, все же такая позиция представляется оправданной, так как расчет выручки должен браться за тот период, в котором нарушается антимонопольное законодательство. Данный расчетный период всегда ближе к моменту выявления правонарушения, связанному с возбуждением дела о нарушении антимонопольного законодательства, чем к моменту вынесения решения по делу»^[9].

В правоотношениях, возникающих в связи с обвинением в нарушении антимонопольного законодательства, надлежащая правовая процедура требует, чтобы до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства было проведено исследование соответствующего товарного рынка и установлено доминирующее положение, признаки правонарушения.

Поэтому не удивительно, что не только научная общественность, но и сотрудники ФАС РФ согласились с подходом ВАС РФ^[10].

В настоящее время, данное толкование фактически воспринимается, как норма, и вся судебная практика идет по пути  признания датой выявления правонарушения дату издания приказа о возбуждении дела[11].

Однако, на наш взгляд, Постановление Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. N 11132/11 не учло, а впрочем и не могло учесть того факта, что Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) была изменена процедура возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Возможность Президиума высшей судебной инстанции выражать мнение лишь на основе обстоятельств дела, является причиной подхода, что суд не должен восполнять пробелы, создавая нормы, а может лишь, отправляя правосудие, их преодолевать.  «Нормативные разъяснения не содержат и не должны содержать самостоятельных правовых норм... Цель разъяснения нормы - установление смысла правила, его объяснение и уточнение, поскольку, в силу каких-то причин, оно выражено не с должной полнотой, четкостью и ясностью. Толкование не вносит и не может вносить поправок и изменений в действующие нормы. Нормативные акты изменяются и приспосабливаются к новым условиям не в процессе их толкования и применения, а в установленном порядке самим правотворческим органом... Правотворчество и толкование... - несовместимые понятия. Интерпретатор не создает право, а лишь выявляет, устанавливает государственную волю, выраженную в нормативном акте. Предмет исследования при толковании - правовая норма, за пределы которой при строгом режиме законности выходить нельзя»^[12]. Даже толкования Конституционного Суда РФ порой являются не средством восполнения пробела, а лишь преодоления его при помощи отыскания конституционно-правового смысла^[13]. Восполнение же пробелов в порядке привлечения к публично-правовой ответственности, на наш взгляд, вообще может быть осуществлено только законодателем.

Уже на момент рассмотрения дела в Президиуме ВАС РФ законодателем в закон о конкуренции была добавлена новая статья: «Статья 39.1. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства», которая предусматривала, в частности, выдачу предупреждения хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Более того, положения этой статьи закрепило новое правило, что «принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается». То есть, при выявлении нарушений антимонопольного законодательства по некоторым составам, появилась обязательная процедура – направление предупреждения.

Если сравнить объем действий антимонопольного органа, ранее существовавшего порядка вынесения приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства – выявления нарушения антимонопольного законодательства и вновь введенной процедуры выдачи предупреждения, то увидим что они во многом идентичны.

 И там и там должно быть определено доминирующее положение на определенном товарном рынке, после установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по результатам проведения необходимого для этого анализа состояния конкуренции, а также должны быть установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14 декабря 2011 г. N 874 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства"^[14] было предусмотрено, что в течение двух дней со дня получения управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, ответственное структурное подразделение подготавливает проект предупреждения. Само  предупреждение должно содержать, как выводы о наличии оснований для его выдачи, так и указание на нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение…

То есть, фактически именно при выдаче предупреждения формулируется вменяемое обвинение в нарушении антимонопольного законодательства. В Приказе о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства лишь добавляется информация о невыполнении предупреждения.

Таким образом, можно утверждать, что с тех пор, как была введена процедура вынесения предупреждения, как обязательного предварительного условия для возбуждения дела, выявление нарушения антимонопольного законодательства происходит в момент выдачи предупреждения, а не издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Тот факт, что исполнение предупреждения препятствует возбуждению дела, не должно влиять на порядок исчисления штрафа. Поскольку, во –первых сама постановка об исчислении оборотного штрафа возможна лишь после неисполнения предупреждения, и во-вторых, если исходить, что наиболее справедливым будет, когда расчет выручки берется должен за тот период, в котором было нарушение антимонопольного законодательства, то наиболее близким к этому расчетному периоду всегда будет дата выдачи предупреждения, а не издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, существующая практика антимонопольных органов и судебная практика, слепо воспроизводящие подход, изложенный в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. N 11132/11, восполнивший пробел в КоАП РФ, без учета изменения законодательства, требует корректировки.

За это время, законодатель внес несколько изменений в процедуру, добавив п. 6.1 КоАП РФ, в котором предусмотрено, что исчисления оборотного штрафа можно брать выручку, в том числе,  - «за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году».

То есть, законодатель отслеживал проблемы правоприменения и реагировал на них, но обозначенная нами проблема осталась без внимания. Впрочем, проблема, на наш взгляд, лежит не в плоскости толкования момента выявления нарушения антимонопольного законодательства, а в несовершенстве закона. Соответственно, проблема может быть решена законодателем, либо Конституционным Судом РФ, который может рассматривать жалобы на нормы в «толковании, придаваемой норме судебной практикой»^[15].  

Конечно же, если принцип разделения властей не остановил Президиум ВАС РФ в разрешении проблемы пробела в КоАП РФ его восполнением, под видом толкования, то вряд ли он остановит Верховный Суд РФ при возникновении желания урегулировать данную проблему. Учитывая большие размеры оборотных штрафов по антимонопольным составам, также, что неверное исчисление штрафа является основанием для признания незаконным постановления антимонопольного органа, поднятая нами проблема может быть для  кого-то быть спасением.

Султанов Айдар Рустэмович, Руководитель Представительства Пепеляев Групп в Республике Татарстан (г. Нижнекамск), адвокат, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Республики Татарстан, арбитр арбитражного центра РСПП.

ã 2022 А.Р. Султанов

Опубликовано в Марийский юридический вестник 2023, №1-2 (том 41), С. 38-43