По общему правилу при выборе применимого права действует принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам избрать в качестве норм, применимых к их контрактным отношениям: национальное право, право нескольких государств, совокупность отдельных норм права, принадлежащих к праву того или иного государства, или нормы международного права и обычаи, не имеющие статуса правовых норм какого-либо конкретного государства.
Проблема определения применимого права возникает, как правило, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по независимой гарантии (резервному аккредитиву). Вопрос выбора права, подлежащего применению, стоит перед сторонами еще при выдаче гарантийного обязательства. Это условие должно быть включено в текст гарантии, т.к. в случае нарушения бенефициаром или гарантом условий гарантии для сторон возникают определенные правовые последствия. В зависимости от особенностей национального законодательства той или иной страны, эти последствия связаны со сроками обязательства, судебными обеспечительными мерами, способами и размером установления ответственности.

Для того, чтобы ответить на этот вопрос необходимо обратиться международной практике.
Согласно ст. 27-28 Унифицированных правил 1992 г.[5], если иное не предусмотрено в гарантии, она подчиняется праву места коммерческой деятельности гаранта или инструктирующей стороны (в зависимости от случая), и если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности – праву по месту выдачи гарантии. Из этого следует, что гарантия и контргарантия могут быть подчинены праву различных государств. Это является логичным следствием принципа независимости контргарантии от гарантии (ст.2(с) Унифицированных правил 1992г.)

В отношении резервных аккредитивов на западе сформирован несколько иной подход. Поскольку резервный аккредитив превратился в универсальный финансовый инструмент, имеющий более широкую сферу применения, чем обычная гарантия по требованию, и его природа в документарном смысле больше связана с коммерческими аккредитивами, то суды чаще применяют Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (далее - UCP 500)[6], так как они отражают наиболее совершенные нормы для урегулирования международных споров.[7] В то же время, оговорка о применении UCP 500 не исключает возможности рассмотрения споров с учетом норм национального права.

ISP 98 не содержит правил, которые бы регулировали применимое право, кроме того, анализ судебной практики позволяет автору сделать вывод о том, что до настоящего времени ISP 98 не признается судами в качестве официального документа при рассмотрении споров.
В Европейских странах вопрос применимого права также регулируется положениями Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.[8] В отношении юрисдикции при отсутствии соответствующих оговорок в тексте независимых гарантий (резервных аккредитивов), а также в случае отказа одной из сторон от выбранной юрисдикции либо если она не является исключительной будут применяться правила Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам.[9]

Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» установила, что обязательство должно регулируется правом, выбор которого оговорен или вытекает из условий обязательства либо иным образом согласован между гарантом / эмитентом и бенефициаром (ст.21). В отсутствие выбора права в соответствии со статьей 21 обязательство регулируется правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором обязательство было выдано. Такое положение, по нашему мнению, является наиболее универсальным в рассматриваемых правоотношениях, однако, ограниченное применение Конвенции не позволят урегулировать этот вопрос на международном уровне.
Отсутствие в российском праве законодательного закрепления норм о применимом праве по отношению к банковским гарантиям также является одной из проблем, с которой сталкиваются как суды, так и банки и иные участники данных правоотношений.
Так на примере одного из дел российской арбитражной практики можно проиллюстрировать позицию арбитражного суда, которая показывает подходы к разрешению вопросов о применимом праве.

Как следует из материалов дела, государственное внешнеторговое предприятие обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с фирмы А суммы убытков, возникших в результате недопоставки 50000 тонн кокса по контракту.

В обоснование исковых требований истец сослался на выплату им согласно условиям контракта фирме В гарантийной суммы, обеспеченной депозитом истца, в размере 289171 доллара США, в том числе 9171 доллар банковских расходов.
Определением суда к участию в деле по ходатайству ответчика в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечен Банк (г. Москва).
Решением суда первой инстанции в иске отказано за недоказанностью требований. Исследовав обстоятельства дела, суд установил, что представленные в обоснование исковых требований внешнеторговый контракт, договор комиссии, тендерные документы не содержат условий о выдаче промежуточной гарантии в пользу фирмы В, Банком ( г. Дели, Индия) и Банком (г. Москва).
Изучив материалы дела, кассационную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, кассационная инстанция установила следующее.
Согласно материалам дела, между истцом (комиссионером) и фирмой А (комитентом) заключен договор комиссии, по условиям которого комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение заключать от своего имени контракты на поставку кокса в Индию.
Одним из таких контрактов был контракт с Визакхапатнамским метзаводом (Индия) на поставку 300000 тонн кокса. Способом обеспечения исполнения гражданско - правового обязательства по контракту (пункт 10) предусмотрена банковская гарантия на сумму 508500 долларов США, согласно которой, инопокупатель имеет право в безусловном порядке потребовать всю сумму гарантии в случае нарушения условий контракта.
Так как ответчик недопоставил фирме С 50000 тонн кокса, последняя потребовала от банка выплаты гарантийной суммы и получила ее. Банковская гарантия была, в свою очередь, обеспечена депозитом истца в сумме 280000 долларов США. Банковские расходы по выплате гарантии составили 9171 доллар США и также были оплачены истцом.
Осуществив платеж на указанную сумму по требованию компании В, истец обратился к ответчику с претензией о возмещении суммы понесенных убытков и, не получив удовлетворения, заявил в суд исковые требования.
Требования истца основаны на договоре о предоставлении гарантии между истцом и Банком (г.Москва) о предоставлении гарантии фирме В; договоре срочного депозита между истцом и Банком (г.Москва); сообщении банка о требовании уплаты суммы гарантии от фирмы В.
Из представленных в материалах дела контракта, тендерных документов следует, что бенефициаром является фирма "С, принципалом – государственный банк Индии через фирму В, срок гарантии установлен в шесть месяцев с даты коносамента последней партии материалов либо последней партии дополнительного количества материалов. Продление срока гарантии в соответствии с приложением №2 к контракту предусмотрено на условиях, определенных гарантийным письмом.
Согласно банковской гарантии на выполнение работ срок действия гарантии был определен до 31 марта 2000 года, в дальнейшем продлевался до 31.05.2000. Сумма по банковской гарантии согласно утверждению истца уплачена 03.06.2000, т.е. после окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (письмо отделения корпоративных счетов Нью - Дели Государственного банка Индии - "неофициальный перевод").
Установив названные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения исковых требований, указав, что ни договор комиссии, ни тендерные документы, ни контракт не предусматривают выплату гарантийной суммы фирме В, являющейся партнером истца, и за пределами установленного срока гарантии.
Кроме того, в соответствии с пунктом 4.2.1 договора комиссии истец обязан выполнять все условия по контрактам. Выплата гарантийной суммы лицу, не предусмотренному контрактом, произведена в нарушение условий договора комиссии.
Раздел 8 договора комиссии устанавливает ответственность комитента за нарушение сроков поставки, а пунктом 8.2 предусмотрено, что реальные размеры убытков, связанные с нарушением сроков поставки кокса, а также ненадлежащим исполнением документов должны быть подтверждены комиссионером (истцом) и / или инопокупателем документально.
Суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность исковых требований в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что международная практика и нормы российского законодательства предусматривают поступление в банк требования бенефициара о платеже по гарантии по истечении срока гарантии, и дальнейшее оформление платежа происходит согласно техническим операциям по переводу денежных средств, не имеют под собой правового обоснования и не принимаются во внимание судом кассационной инстанции.
Согласно статье 1 Унифицированных правил по договорным гарантиям, указанные Правила применяются только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение внешнеторговой гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана об этом специальная оговорка. Такая оговорка в гарантии отсутствует, в связи с чем у суда отсутствовали правовые основания для ее применения.
Утверждения заявителя о том, что суд должен был использовать материальное право Индии при рассмотрении настоящего иска, им не обоснованы, норму права в обоснование своих доводов заявитель указать не смог, в связи, с чем доводы кассационной жалобы не были удовлетворены за их несостоятельностью. Постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 июня 2001 года по делу № Ф04/1574-286/А03-2001 суд кассационной инстанции оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.[10]