Журнал "Право:Теория и Практика"

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ СВОБОДЫ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Басалаева Светлана Павловна,
ст. преподаватель кафедры трудового и экологического права Юридического института Красноярского государственного университета, аспирант Санкт-Петербургского государственного университета (СпбГУ),

Свобода договора является одним из основных принципов гражданского права, или относится, как сказано в ст.1 ГК РФ, к числу основных начал гражданского законодательства. В трудовом законодательстве такой принцип не сформулирован. В ст. 2 ТК РФ говорится лишь о свободе труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает и на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности.
Тем не менее, в науке трудового права ведется речь и о свободе трудового договора. А именно, говорится о том, что в трудовом праве свобода труда трансформируется в отраслевой принцип свободы трудового договора, который лежит в основе добровольного заключения трудового договора и дальнейшего существования трудовых отношений^[1]. То есть в качестве принципа свобода договора предстает как элемент принципа свободы труда.
Однако свобода договора являет собой более широкое понятие. И здесь мы не можем не обратиться к гражданскому праву, в рамках которого, и разработано это понятие.
В соответствии со ст.421 ГК РФ свобода договора проявляется в трех аспектах.
Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключение договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.
Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами.
Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и по указанной в законодательстве модели. (Эти аспекты свободы договора традиционно отмечаются в литературе по гражданскому праву ^[2]. В трудовом праве актуально первое и третье из названных проявлений свободы трудового договора. В первом своем проявлении свобода трудового договора является элементом свободы труда, о чем говорилось выше. Третье же проявление, то есть возможность сторон определять условия заключаемого ими договора, представляет для нас наибольший интерес как позволяющее охарактеризовать трудовой договор.
Дело в том, что степень свободы сторон договора (в указанном третьем проявлении) в гражданском праве значительно отличается от свободы договора в трудовом праве по ряду позиций.

Значение существенных условий договора.

Ст. 57 ТК РФ определяет перечень существенных условий, которые должны быть включены в трудовой договор. Формулировка «существенные условия трудового договора» позаимствована Трудовым кодексом из гражданского права, в КЗоТе РФ она отсутствовала. Однако позаимствована лишь формулировка, а не сама юридическая конструкция. В гражданском праве в соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Значит, если хотя бы одно из существенных условий в договоре отсутствует, он считается незаключенным. В трудовом законодательстве указание на последствия не включения существенных условий в трудовой договор отсутствует. Применить же правило ГК РФ к данной ситуации не представляется возможным, поскольку трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе (ст. 67 ТК РФ). То есть трудовой договор при фактическом выполнении работником своих трудовых обязанностей считается заключенным даже при полном отсутствии письменного трудового договора, и уж тем более при отсутствии в его тексте одного или нескольких существенных условий. Таким образом, в гражданском праве существенные условия формируют договоры в целом и их отдельные договорные типы, в трудовом праве они не являются конститутитвными признаками, а служат гарантией реализации трудовых прав работника. ( Именно работника, а не сторон трудового правоотношения. Показательна в этом смысле формулировка ст. 67 ТК РФ, в силу которой при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить трудовой договор).

Перечень существенных условий договора.

Об указанном различии свидетельствует и перечень существенных условий. Ст. 432 ГК РФ устанавливает в качестве существенных условий предмет договора, а также условия, указанные в законодательстве или относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Из законодательно установленных существенных условий, наряду с предметом, в литературе по гражданскому праву выделяют также срок и цену договора ^[2]. Условие о предмете абсолютным образом отнесено ГК РФ к числу существенных условий всех договоров. В самом простом виде предмет выражается в формуле «что и сколько», то есть, в зависимости от договорного типа (вида), содержит различные характеристики имущества или работ (услуг). Это может быть наименование и количество имущества (купля-продажа- п.3 ст. 455 ГК РФ), его стоимость (хранение в ломбарде- п.3 ст. 919 ГК РФ; купля-продажа предприятия- п.1 ст. 561 ГК РФ), или данные, позволяющие определенно установить подлежащее передаче имущество (аренда- п.3 ст. 607 ГК РФ). В некоторых случаях существенным может быть условие о сроке (договор подряда- п.1 ст. 708 ГК РФ; договор страхования- п.1,2 ст. 942 ГК РФ) или о цене (продажа товара в кредит- п.1 ст. 489 ГК РФ; наем жилого помещения- п.1 ст. 682 ГК РФ). Также в качестве существенных условий конкретного договора могут быть названы и некоторые другие условия. Например, в договоре простого товарищества это общая хозяйственная или иная цель, для достижения которой стороны обязуются совместно действовать (п.1 ст. 1041 ГК РФ), в договоре страхования — страховой случай (п.1,2 ст. 942 ГК РФ) и др. Все же эти условия объединяет то, что они являются необходимыми для того или иного договора. Как отмечает Брагинский М.И., включенное в п. 1 ст. 432 ГК РФ указание на то, что к существенным относятся такие условия, которые необходимы для договоров данного вида, адресовано не только сторонам, но и самому законодателю. Речь идет о том, что для внесения определенности во взаимоотношения сторон ГК, другие законы, иные правовые акты при определении перечня обязательных для сторон условий учитывают специфику соответствующего типа (вида) договора ^[2]. То есть законодательный перечень существенных условий в гражданском праве минимальный, в него включаются условия, имманентно присущие конкретному договору, и, значит объективно необходимые для его существования. Наличие в договоре других существенных условий в силу указание п.1 ст. 432 ГК РФ определяется по воле одной из сторон.
В ТК РФ (ст. 57) установлен весьма широкий перечень существенных условий трудового договора. В него включаются: место работы, дата начала работы, наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации или конкретная трудовая функция, права и обязанности работника и работодателя, характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях труда, режим труда и отдыха, условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты), виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Как видим, в состав законодательно определенных существенных условий трудового договора включены не только необходимые для его существования условия, к каковым можно было бы отнести лишь трудовую функцию и заработную плату, но и значительное количество иных условий. То есть в трудовом договоре должна быть дана максимально возможная характеристика трудового правоотношения.
3. Содержание условий трудового договора.
По общему правилу, в гражданско-правовых договорах стороны самостоятельно определяют содержание условий договора. Однако в ряде случаев правила поведения сторон гражданско-правовых договоров устанавливает законодатель. Это осуществляется посредством диспозитивных и императивных норм. В первом случае диспозитивная норма приобретает характер императивной при условии, что стороны не выразили согласие на отступление от нее. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждевением заказчика — из его материалов, его силами и средствами (п.1 ст. 704 ГК РФ). Этот способ правового регулирования не ограничивает свободу договора.
Во втором случае норма действует непосредственно, стороны не в праве ее изменить, и это представляет собой способ ограничения свободы договора. Ограничивается свобода договора для достижения следующих целей:

защита интересов государства и общества. Например, п.1 ст. 1015 ГК РФ не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления.
защита нормального гражданского оборота. Например, ст. 335 ГК РФ устанавливает, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения.
защита слабейшей стороны. Например, в соответствии с п.1,2 ст. 504 ГК РФ при замене недоброкачественного товара на товар надлежащего качества продавец не вправе требовать возмещения разницы в цене товаров, покупателю же такое возмещение производится.

Эти ограничения, однако, в гражданском праве носят характер исключения из общего правила п.2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей.
В трудовом праве ситуация иная. Трудовой договор не может содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством (ч.2 ст.9 ТК РФ). При этом содержание почти всех условий трудового договора определено в законодательстве. Рассмотрим это на примере каждого из существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ.

Режим труда. Здесь законодателем установлено следующее:

продолжительность работы в неделю не более 40 часов (ст. 91 ТК РФ), а в отдельных случаях и меньше, например, не более 36 часов для несовершеннолетних в возрасте от 16 до 18 лет, для педагогических работников, не более 35 часов для инвалидов и др. (ст. 92 ТК РФ);
в отдельных случаях (для несовершеннолетних, инвалидов, работников занятых на работах с вредными, опасными условиями труда) продолжительность работы в день не может превышать установленного количества времени (ст. 94 ТК РФ);
работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может превышать при совместительстве 4 часов в день и 16 часов в неделю (ст.98 ТК РФ) и при сверхурочной работе 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год (ст.99 ТК РФ).

Как видим, законодателем ограничена продолжительность работы. Значит, на усмотрение сторон остается: 1) уменьшение его продолжительности и 2) распределение данного рабочего времени в течение дня, недели или иного периода, то есть установление режима работы. Хотя и здесь имеются некоторые ограничения, например, режим рабочего времени работников транспорта, связи и других, имеющих особый характер работы, определяется в порядке, устанавливаемом Правительством РФ (ст. 100 ТК РФ).

Режим отдыха. Применительно к этому вопросу законодательно определено:

в течение рабочего дня работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не менее 30 минут (ст. 108 ТК РФ);
продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ);
должны быть предоставлены нерабочие праздничные дни в соответствии со ст. 112 ТК РФ;
продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска не может быть менее чем 28 календарных дней (ст.115 ТК РФ), а в отдельных случаях и больше, например, для несовершеннолетних не менее 31 календарного дня (ст. 267 ТК РФ), для педагогических работников данный минимум колеблется от 42 до 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ, постановление Правительства РФ от 13.09.94 №1052) и др.; а также для некоторых категорий работников устанавливается минимальная продолжительность дополнительного отпуска, например, для работников, работающих в районах Крайнего Севера это 24 календарных дня (ст. 321 ТК РФ) и др.

Как видим, законодателем установлены виды и продолжительность времени отдыха. На усмотрение сторон остается: 1) увеличение его продолжительности и 2) порядок предоставления времени отдыха. Хотя применительно к порядку предоставления также имеются некоторые законодательные ограничения. В частности, не допускается непредоставление отпуска в течение двух лет подряд (ст. 124 ТК РФ), не допускается замена отпуска в рамках 28 календарных дней денежной компенсацией (ст. 126 ТК РФ), не допускается отзыв из отпуска, замена его денежной компенсацией для беременных женщин, несовершеннолетних и работников, занятых на работах с вредными и опасными условиями труда (ст. 125, 126 ТК РФ), при разделении отпуска на части одна из частей должна быть не менее 14 дней (ст. 125 ТК РФ), а также имеются категории работников, которые вправе использовать отпуск в любое удобное для них время (ст. 123 ТК РФ).
3). Условия оплаты труда. Здесь законодательно установлены следующие требования:

минимальный размер оплаты труда (ст. 133 ТК РФ);
размер заработной платы работников бюджетной сферы (ст.143 ТК РФ, постановление Правительства РФ от 06.11.01 №775^[2]);
форма оплаты труда (ст. 131 ТК РФ);
порядок, место и сроки выплаты заработной платы (ст. 136 ТК РФ);
ограничение удержаний из заработной платы (ст. 137,138 ТК РФ);
оплата труда в условиях, отклоняющихся от нормальных. В частности, оплата в двойном размере за работу в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 152, 153 ТК РФ); сохранение части заработной платы за работником при невыполнении норм выработки, изготовлении продукции, оказавшейся браком, при простое не по вине работника (ст. 155, 156, 157 ТК РФ); оплата в повышенном размере работы с вредными, опасными и иными особыми условиями труда (ст.147 ТК РФ), в районах с особыми климатическими условиями (ст. 148 ТК РФ), в ночное время (ст.154 ТК РФ). Причем, минимальные размеры доплат и надбавок за работу в особых условиях труда установлены в законодательстве.

Итак, в области оплаты труда стороны могут определить: 1) размер заработной платы в части, превышающий законодательный минимум (включая минимальные размеры доплат) и 2) системы оплаты труда, то есть способ определения ее размера, включая поощрительные выплаты.
4). Характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях труда.
Данное условие также определяется государственными стандартами, в частности характеристики условий труда предполагают отнесение работы к числу тяжелой, вредной или опасной на основе законодательно утвержденных списков. Компенсации же и льготы работникам за работу в таких условиях определяются в рамках положений о рабочем времени, времени отдыха, оплате труда, как мы видели выше.
Значит, применительно к данному условию стороны вправе: 1) установить, что работа отличается особыми условиями труда, хотя и находится за рамками законодательно утвержденных списков, и определить виды и размеры компенсаций и льгот в соответствии с этими условиями и 2) установить повышенные размеры компенсаций или дополнительные виды льгот, дополнительные условия их предоставления по сравнению с законодательством, за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях труда.
4). Виды и условия социального страхования.
По данному условию свобода усмотрения сторон вообще отсутствует, ибо в настоящее время как виды, так и условия социального страхования определяются государством исключительно в нормативном порядке.
5). Трудовая функция работника или наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, (что, по сути, тоже подразумевает определенную трудовую функцию).
Здесь стороны в праве определить характер, виды, объем выполняемой работы, должностные обязанности работника. Но, однако, свобода сторон не является абсолютной и в этом вопросе. На законодательном уровне устанавливаются тарифно-квалификационные характеристики по различным специальностям, профессиям и должностям. Например, тарифно-квалификационные характеристики по общеотраслевым профессиям рабочих, утвержденные постановлением Минтруда от 10.11.92 №31 ^[3], или Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда от 21.08.98 №37 ^[4]. и, соответственно, стороны могут определять условие о трудовой функции с учетом особенностей организации производства, труда и управления, но с учетом данных тарифно-квалификационных характеристик.
6). Права и обязанности работника и работодателя.
На характеристики данного условия останавливаться не будем, ибо права и обязанности сторон могут быть рассмотрены только в рамках остальных условий трудового договора. Как справедливо отмечает Е.Б.Хохлов, такого рода указание Кодекса является совершенно излишним, поскольку все указанные выше условия являются не чем иным, как способом, формой уточнения прав и обязанностей сторон трудового правоотношения ^[5]. Таким образом, из числа существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ стороны трудового договора свободны лишь при определении места работы, времени начала работы и, в указанной мере, трудовой функции. Очевидно, весьма небольшой круг возможностей, тем более что место работы предопределяется объективными условиями, да и условие о дате начала работы не предполагает большого количества вариантов. В остальных же случаях, как мы установили выше, стороны обладают некоторой договорной свободой в двух областях:

установление повышенного по сравнению с законодательством уровня прав и гарантий работника;
распределение рабочего времени и времени отдыха в рамках того или иного периода; установление размера и системы оплаты труда (с учетом указанных выше ограничений).

Установление условий трудового договора в рамках первой области осуществляется сторонами весьма редко, и данная законодателем возможность договорной свободы не используется, поскольку нет объективных оснований для ее реализации. Ведь работник является экономически слабейшей стороной трудового договора, а, значит, нет фактического равенства сторон, и невозможно реальное установление условий на основе договора.
Что касается второй из указанных областей, то и эти условия зачастую не определяются сторонами непосредственно в трудовом договоре. В большинстве случаев эти условия определяются работодателем в рамках его хозяйственной сферы в соответствующих локальных нормативных актах, и работник только присоединяется к ним, вступая в трудовые правоотношения.
Кроме того, интересно проанализировать свободу сторон при расторжении договора.
Стороны по соглашению могут в любой момент расторгнуть договор как в гражданском правоотношении, так и в трудовом (п.1 ст. 450 ГК РФ; ч. 4 ст.57, ст. 78 ТК РФ). Одностороннее расторжение договора, по общему правилу, в гражданском праве возможно при существенном нарушении договора другой стороной (которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора), либо в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ч.2 ст.450 ГК РФ, ст. 451 ГК РФ). То есть, можно сказать, что в одностороннем порядке договор может быть расторгнут или изменен только при наличии уважительных причин. Причем, возможности одностороннего расторжения договора одинаковы для обеих сторон. Кроме того, в соответствии с п.2 ч.2 ст. 450 ГК РФ стороны могут в договоре предусмотреть основания для одностороннего расторжения договора.
В трудовом же праве работник вправе расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе в любой момент и независимо от причин, послуживших основанием для расторжения (ст. 80 ТК РФ). Работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником, напротив, только в строго определенных законом случаях (ст. 81 ТК РФ). Как видим, стороны имеют неравные возможности для одностороннего расторжения трудового договора. Кроме того, стороны не могут договориться о дополнительных основаниях расторжения трудового договора по инициативе работодателя и, наоборот, об ограничении инициативы работника на расторжение трудового договора.
Итак, свобода трудового договора существенно ограничена законодателем в целях защиты интересов слабейшей стороны. И это ограничение не носит характер исключения, как в гражданском праве, а, напротив, является основным правилом, и даже принципом трудового законодательства. Поэтому мы можем говорить о договорной природе трудового договора с серьезной долей условности, ибо большинство его условий носят внедоговорной характер, поскольку не являются продуктом согласования воли сторон.
Однако на этом мы не ставим точку в наших рассуждениях. Дело в том, что экономическое положение работника, которое и предопределяет степень свободы трудового договора, в последнее время претерпевает существенные изменения. Это связано с изменением характера самого общественного труда. Экономисты называют такую глобальную закономерность его развития, как интеллектуализация ^[6]. Тенденция интеллектуализации вызывает необходимость в научном, творческом, интеллектуальном труде. Как следствие, работник становится обладателем интеллектуального капитала, который может иметь не меньшее значение, нежели капитал финансовый. Работник, как обладатель интеллектуального капитала, и собственник, как обладатель финансового капитала, не противостоят друг другу в качестве полярных субъектов с антагонистическими интересами и противоречиями. Экономическая слабость работника, каковая имела место в индустриальной экономической системе, утрачивается, положение работника и работодателя выравнивается, а, значит, открываются возможности договорного регулирования их взаимоотношений.
Конечно, речь идет лишь о тенденции развития. На сегодняшний день экономическое положение большинства работников носит прежний характер. Однако уже появляются (а некоторые и давно существуют) области общественного труда, в которых отражается указанная тенденция. Так, например, это создание компьютерных технологий, менеджмент крупных компаний и корпораций, профессиональный спорт и другие. И это, безусловно, должно найти отражение в трудовом законодательстве, поскольку применительно к этим видам трудовых отношений возможная большая свобода трудового договора.
В ТК РФ с учетом этого построена глава 43, посвященная особенностям регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации. Проанализировав нормы данной главы можно прийти к выводу, что в трудовом договоре с данной категорией работников стороны обладают несколько большей свободой трудового договора. В частности, стороны могут устанавливать срок договора (275 ТК РФ), дополнительные основания расторжения трудового договора (ст.278 ТК РФ), размер компенсации за досрочное расторжение договора (ст.279 ТК РФ).
Итак, степень свободы трудового договора зависит от степени экономической самостоятельности работника, и может иметь в соответствии с этим значительный диапазон. Данный критерий, на наш взгляд, должен учитываться при дифференциации трудовых договоров как в доктрине трудового права, так и в трудовом законодательстве, начало которой уже положено новым Трудовым кодексом РФ.

^[1] Сыроватская Л.А. Трудовое право. М.: «Высшая школа», 1995. С. 49.

[2] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: «Статут», 1998. С.122-123; Гражданское право. Учебник. Часть 1./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «Проспект», 1997. С.472-473.

3 Брk[2]гинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: «Статут», 1998. С. 238.
4 Брk[2]гинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: «Статут», 1998. С. 253.
^[2] Собрание законодательства. 2001. №46. Ст. 4365.
^[3] Бюллетень Минтруда России. 1992. №11-12.
^[4] Бюллетень Минтруда. 1998. №12.

^[5] Трудовое право России: Учебник/ Под ред. С.П.Маврина, Е.Б.Хохлова. М.: Юристъ, 2003. С. 271.

^[6] Сычева И.Н. Трудовые отношения в структуре экономических систем (методолгический аспект). Томск, 2000. С.153.