Журнал "Право:Теория и Практика"

ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ И ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИ
В РИМСКОМ И СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Дворецкая Анна Анатольевна,
старший преподаватель кафедры теории и истории права
Факультета права Белорусского государственного
экономического университета,
ведущий специалист Управления перспективного развития и аналитической работы Белорусского государственного университета (БГУ), г. Минск

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор,
декан Факультета права Белорусского государственного
экономического университета
Витушко Владимир Александрович

Рассматриваются общие и особенные характеристики правовых фикций и презумпций в римском праве и в современной правовой доктрине.

It is being examined the common and specific features of the juridic fictions and the juridic presumption in the roman law and the contemporary law doctrine.

Как известно, римское право – это право юристов. Поэтому о правовых конструкциях в римском праве, имеющих непосредственное значении для толкования [1, c.212] и близко стоящих к виртуальной реальности [1, c. 17] – отдельный разговор. В.А. Витушко отмечает, что «ни современная теория права, ни отраслевые юридические науки не выработали еще достаточно универсальных определений этого явления» [1, c. 219]. Не случайно определений фикций, как и презумпций нет в юридических энциклопедических словарях.
Далее В.А. Витушко предлагает определение правовой фикции как совокупности формальных условностей, определяющих наличие или отсутствие и содержание соответствующих прав и обязанностей [1, c. 219]. Известно определение фикции как несуществующего факта, признаваемого существующим в силу закона.
Для сравнения: если в современной юридической практике в силу сближения правовых режимов различных институтов права, например вещей, объектов права и имущественных прав [1, с. 220] правовая фикция почти утратила значение и почти неприменима, в то время как римское право имеет особую предрасположенность к использованию правовых фикций [2, c. 262]. Объясняется это как влиянием искусственных доктрин и религиозной ритуальностью с элементами фикций (откуда и пословица: «In sacris simulata pro veris accipintur») [3, c. 156], так и упомянутым ранее законом логической экономии в праве [4, c. 31].
Примитивное право зачастую прибегает к фикциям, что свидетельствует о несовершенстве юридической техники. Ведь нельзя изучать правовую реальность, принимая за отправной пункт несуществующий факт. Однако заметны некоторые полезные моменты в использовании правовых фикций. Так, происходит аббревиация формулировок, позволяющая в нескольких словах определить юридический эффект от правоотношения. В дополнение к ней - фикция, по сути, есть ни что иное, как интеграция примитивного концепта, т.е. эффекты, произведенные одним определенным фактом, должны следовать после юридического факта, изначально не существующего и тем самым эффект одного факта приписывается более широкой категории фактов. К тому же по фикциям иногда можно судить об этимологии и происхождении концептов.
Уже «ius civile», согласно «lex Cornelia», с целью спасения от недействительности завещание гражданина, в последствии умершего в плену, прибегает к фикции, будто этот гражданин умер в момент попадания в плен, т.е. фактически в тот момент, когда он был еще свободен и считался римским гражданином. Другой широко известный пример правовой фикции – «postliminium», т.е. восстановление в правах по возвращении из плена (L. 12 § 6, L. 16, 18, 22, De captivis, Dig. XLIX). Вместо того, чтобы сказать, что «римский гражданин, взятый в плен, хотя и становится рабом, но не теряет своих прав», римское право, «fictio legis Corneliae» говорит: «Вернись он из плена или умри, он должен считаться, как если бы никогда не был в плену» [2, c. 262]. Напомним, что юридическое право детей пленного (кроме случаев, когда право не терпело замешательства) находится «in pendenti», в подвешенном состоянии до момента, пока отец не вернется, или не станет известно о его смерти (Ulp. 1. 29 ad edictum – fr. 14. 6. 1. 1). Руководствуясь этим критерием, можно было бы сказать, что отец не теряет «patria potestas» и дети не становятся «sui iuris», кроме случаев окончательной потери свободы отца или его смерти «apud hostes». Но Павел (sent. Ii. 25. 1) использует правовую фикцию «ac si nuncam ab hostibus captus sit» [3, c. 161]. К слову, в текстах источников «fictio iuris» обычно помечается фразой «perinde ac si, si esset» [5, c. 103].
«Fictio iuris» позже широко использовалась преторами в согласовании юридической опеки ситуаций, которые без применения фикций лишены правовой защиты или лишены реквизитов, требуемых «ius civile», или потому что их защите препятствовал, согласно «ius civile», некий факт. Так появилась категория преторских исков, названных «ficticiae» [6, c. 20]. Можем вспомнить, например, «асtio Publicianа», когда претор дает согласие на защиту правовой ситуации и говорит судье применить к добросовестному владению на законном основании те же эффекты, что и приобретению собственности в силу приобретательской давности («ad usucapionem») [7, c. 433-435], т.е. как будто бы «usucapio» (срок приобретательной давности) истек, и добросовестный приобретатель стал собственником [6, c. 20-21; 8, c. 21].
Иногда право применяет правовую фикцию не к одиночному правовому факту, а к целому правоотношению. Например, у Гая встречаются правовые фикции: «si anno possedisset» (Gai IV, 36) или «si capite deminutus non esset» (Gai IV, 38). В первом примере можно считать, что речь идет о правовой фикции из юридического факта, т.к. хотя владение «ad usucapionem» не является чистым фактом, но таковым является факт владения вещью, который является единственным элементом, к которому применена фикция. В то время как другие элементы юридического факта владения («bona fides», «iusta causa») - реальный факт. Во втором примере не предполагается наличие юридического эффекта;
Римскому праву известна также следующая правовая конструкция – правовая презумпция, справедливо заслуживающая самого серьезного разбирательства.
Презумпция- это нормативные предписания и юридические факты, порождающие или утверждающие наличие субъективного права, если в процессе осуществления права не установлено других обстоятельств, отвергающих действие презумпции [1, c.212].
Если в современной правовой догматике презумпции изучались единичными авторами, в частности В.П. Воложаниным [], то учитывая слабую теоретическую базу римской юриспруденции, весь любопытно, почему именно здесь имеются четкие общетеоретические знания о фактах, имеющих значение для права? Наверное, этот факт в первую очередь объясняется практической направленностью римского права. Правовые презумпции наряду со свидетельскими показаниями охотно использовалась в судебном процессе для доказывания фактов. Итак, в случае, когда невозможно или сложно доказать какой-то жизненный факт, кажется, более подходящий выход – применить юридические презумпции.
Наличие правовых презумпций, как полагает П.Вочи [9, c. 161], свидетельствует о не характерном для римской традиции наличии общетеоретических знаний о юридическом факте и более того, достаточно развитой теории доказывания факта.
Презумпции знакомы также и материальному римскому праву, которое применяло их для поддержки свободы, статуса замужней женщины, воли контрагента, наследников, обойденных в завещании, и завещателя от нелицеприятных подозрений. Г. Донатути указывает, что презумпции способствуют реконструкции приданного, расширяют ипотечную гарантию, смягчают ответственность, придают эластичность праву, что гарантирует его применению основу правдоподобности и др. [10, c. 507]. Презумпции часто встречаются как в принципах римского права, в ответах юристов, а позже и в их трудах, так и в тексте закона, где получают эффективность общей правовой нормы. Тем самым, как считает К. Феррини [11, c. 462], презумпция утрачивает свой характер, поскольку не имеет возможности считаться прямым введением к поиску реального факта, т.к. судья не имел свободы суждения о факте в силу того, что законодательно изменяется естественный характер бремя доказывания (мы сейчас не говорим о т.н. «рraesumptio iuris et de iure», абсолютной презумпции, не позволяющей доказательств обратного [7, c. 249]).
Г. Донатути выделяет следующие характерные черты правовых презумпций в римском праве [10, c. 421-424]:

презумпции - это правовые нормы. D. 32. 33, 2 говорит: «...quod praesemptum esse debet, nisi contrarium ab herede approbetur».
которые предписывают признать истинным в суждении, в рассмотрении: о чем указывают выражения как в D. 32. 33, 2; D. 23. 3. 5 «quod si non evidenter apparuit, de cuius mulier obligatione sensit, praesumptionem ad filii debitum spectare verisimile est, nisi evidentissime contrarium adprobetur»; D. 4. 2. 23.
в качестве доказанного факт, существование которого сомнительно: D. 34. 3. 28. 3; D. 23. 3. 5 «quod si non evidenter apparuit».
пока не доказано обратное: D. 22. 3. 24; D. 4. 2. 23; D. 32. 33. 2; D. 32.73. 3; D. 34. 3. 28. 3. Это положение выводит за рамки презумпций в техническом смысле категорию «praesumptio iuris et de iure».
предполагаемый факт может быть внешним событием (D. 34. 5. 10 (11). 1: «...quasi praesumptionem proire macculo edito») или фактом внутреннего порядка. К последним Г. Донатути относит [11, c. 454]: «voluntas» (D. 40. 5. 24. 8: «...sed cum ex praesumptione libertas praestita esse videtur, heredis est contrariam voluntatem testatoris probare...»; Gai.2, 98; D. 34, 2, 34, 1.2; 34, 2, 3; 31, 22; 32, 11, 12, 13), «pietatis praesumptio», «in fraudolem legum», «praesumptive ignorare creditur», «praesumi maritum impendisse affectione (maritali)». Внешними фактами, по его мнению, являются кража, «filiationis», «ingenuitatis», «servitutis», долги, «ex praesumptione aliquem eam uxorem habere videri, quae consuetudine ei iuncta est», «societatis totorum bonorum», «praesumptio ex iusta causa abesse». Еще среди «praesumptiones iuris» выделяют «quod igitur hic dictum, ex praesumptione iuris dicitur» и презумпции, признанные в силу правдоподобности предполагаемого факта [10, c. 455].

Не трудно заметить, что вышесказанное относится к презумпции в современном праве. Традиционно в современной правовой доктрине выделяют три вида правовых презумпций [9, c. 161]:

«praesumptio facti» или «praesumptio hominis seu facti» - изначально были решениями судьи, исходящими из совокупности конкретных фактов (даже часто неизвестных) по конкретному делу, названные в противоположность презумпциям по закону в силу того, что из «praesumptio facti» нельзя вывести никакого общего принципа. Судья по своей инициативе, опираясь на личный опыт, допускает наличие факта [12, c. 215]. Так, в тексте у Павла (D. 22, 1, 17, 1) находим следующее упоминание о «praesumptio facti»: «Parum iuste praeteritas usuras petis, quas omisisse te longi temporis intervallum indicat, quo eas a debitore tuo, ut gratior apud eum videlicet esses, petendas non putasti». В предполагаемом случае договора займа под проценты: если в течение длительного срока кредитор не просил проценты, а потом начал истребовать их, то судья (в нашем случае Антонино Пио в своем рескрипте) решает, учитывая длительное бездействие кредитора, что речь шла не о договоре займа под проценты и проценты платить не надо [9, c. 160-161].

Г. Донатути акцентирует внимание на последующем приобретении «praesumptio facti» нормативного характера и постепенном перерастании в «praesumptio iuris». Юрисконсульты в своих мнениях, пишет он [10, c. 431-432], затрагивали типичные фактические вопросы. И в своих суждениях они исходили из правдоподобности фактов (говорили «verisimile est», «videtur est» [11, c. 431]) или вообще из мотивов «aequitas» (справедливости). К слову, из основания вероятности фактов исходили в определении презумпции дореволюционные энциклопедисты П.Н. Милюков и С.Н. Южанов [13, т.15, с. 582]. Но не правдоподобность факта порождала нормативный характер презумпции, пишет Г.Донатути, а «ius». Ведь в постклассическую эпоху, как известно, отдельные мнения юристов приобретали силу нормы закона. Утверждения юристов о правдоподобности какого-то типичного факта изначально не обязывало судей [11, c. 431], но способствовало признанию ими этих фактов как доказанных. Из повторного многократного применения мнения юрисконсульта рождается «praesumptio iuris» и обязанность судей применять их;

«praesumptio iuris» или «iuris tantum». Презумпции, используемые Юстинианом относятся к этой категории [11, c. 426]. Согласно этой юридической конструкции, факт признается действительным в силу закона, по крайней мере, если не было доказательств обратного. Например, считается, что ребенок, рожденный в браке, является сыном мужа матери; также считается законным дитя, рожденное после 182 дня после заключения брака или в течение 10 месяцев после развода (D. 1, 5, 12; 1, 6, 6,: 2, 4, 5). Значение презумпции «pater est, quem nuptiae demonstrant» сводится к тому, что в случае спора не мнимый сын должен доказывать, что он рожден от данного лица, а последнее должно доказывать, что мнимый сын не родился от него в законном браке. Т.е. «praesumptio iuris» установлены не для того, чтобы устранить необходимость доказывать известные факты, а для того, чтобы распределить бремя доказывания [12, c.214-215].

Предполагается, что сын, погибший вместе с одним из родителей в результате несчастного случая, если на момент гибели достиг полового созревания, то считается пережившим его, и, наоборот, если не достиг полового созревания, то считается умершим ранее погибшего родителя. Другая презумпция гласит, что при рождении двоих близнецов, один из которых – мальчик, а вторая – девочка, мальчик считается родившимся первым [11, c. 450]. Муж, выплативший долг супруги, предполагается, что намеревался совершить акт дарения в пользу супруги, а не обязать ее впоследствии возвратить ему долг [14, c. 459].
Конечно, «praesumptio iuris» касаются процессуальных правовых актов судьи. Они нацелены как на решение «quaestio facti», т.е. фактического вопроса, так и на выработку правила для упрощения толкования судьей [10, c. 427-428]. Вопрос в том, что, как справедливо замечает Г. Донатути [10, c. 427] и как свидетельствуют источники (D. 33. 7 20. 9 Scaev. 3: «respondit non de iure quaeritur»; D. 33. 1. 13. 1 Scaev. 4: «respondi non posse absolute responderi»; С. 4. 22. 2 Diocl.: «quaestio itaque facti per praesidem examinabitur provinciae» и др.), что, кажется, юриспруденция и императоры часто отказываются решать фактические вопросы;

«praesumptio iuris et de iure». Закон признает действительными некоторые факты, не признавая доказательств обратного [7, c. 249; 12, c.214-215]. Это т.н. чистые, абсолютные презумпции. Некоторые романисты их вообще считают нормами материального права, поскольку они упорядочивают не внешние процессуальные доказательства факта, а внутренний характер правового факта или вводят новые правовые принципы [10, c. 423; 11, c. 462]. Нельзя отрицать поразительное сходство этих презумпций с правовыми фикциями. До сих пор остается открытым вопрос о соотношении между ними. Как бы там ни было, в одном и во втором случае законодатель не признает, что реальный факт и гипотеза расходятся: в фикции утверждаемый несуществующий факт не подлежит ни доказыванию, ни опровержению, ни обсуждению вообще, а в презумпции сомнительный факт предполагается доказанным в силу закона, исходя из правдоподобности факта или правдоподобности других признаков [10, c. 500].

Следует сразу указать, что эта категория правовых презумпций римским источникам не известна. Впервые они встречаются в Глоссах. Римское же право не признает «praesumptio iuris et de iure» (или точнее, считает, что возможно доказать обратное) [9, c. 161; 10, c. 422]. Сцевола (D. 22, 3, 29. 1), чтобы указать, что речь идет о полном освобождении от доказывания (для «praesumptio iuris»), а не о запрете доказывания обратного (для «рraesumptio iuris et de iure»), использует следующее выражение: «locum veritali superfore» [11, c. 465]. От освобождения от доказывания до запрета доказывания обратного – один шаг. И таким образом многие простые презумпции перешли в разряд «рraesumptio iuris et de iure».
Вот какой случай находим у К. Феррини [11, c. 467]. Наследник, которому предписано по легату отдать чужую вещь, не мог освободиться от такой обязанности, кроме как демонстрируя «ignorantiа facti» со стороны завещателя, т.е. незнание последним факта относительно отчуждения вещи, т.к. считал ее по ошибке собственной. Таким образом, было бы основание для «exceptio doli», т.е. искового возражения об умысле при составлении легата. Если бы он знал этот факт, то не указал бы в легате обязательство передачи вещи. Позже Нераций указывает на презумпцию, что если завещатель оставляет в наследство вещь, принадлежащую третьему лицу, то надо «praesumere», что он не знал о факте принадлежности вещи. На ответ Нерация последовал рескрипт Антония Пия того же содержания. И таким образом свободная «praesumptio hominis», т.е. конкретное судебное решение, превратилась в «рraesumptio iuris et de iure», свободную от доказывания. В результате чего, уже не наследник должен доказывать незнание факта завещателем, а легатарий должен доказывать знание факта завещателем (D. 31, 67, 8. 22, 3, 21. Inst. 2, 20, Однако в римском праве презумпция не идет далее этого.
Презумпции кроме того могут классифицироваться по сфере действия на общие и специальные, а также по родовому и видовому критерию [1, c. 214, 218].
Т.о. подводя итог вышесказанному, отметим в отличие от современной юридической практики широкое использование в римской судебной практике таких правовых конструкций, как презумпции и фикции. Более того, именно здесь римская юриспруденции демонстрирует наличие не характерных для нее доктринальных правовых разработок о юридическом факте и более того, наличие достаточно развитой теории доказывания факта.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ:

Витушко В.А. Курс гражданского права. Общая часть: В 5-ти т. -Т.2. : Научн.-практич.пособие / В.А.Витушко.-Мн., БГЭУ, 2002.- 717с;
Bernardo Windscheid. Diritto delle Pandette. -Torino: Unione Tipografico- editrice Milano-Roma- Napoli, 1902. -Vol.1. -Parte 1. -P. 259-474;
Carlo Fadda. Parte generale con speciale riquardo alla teoria del negozio giuridico. -Napoli: Lorenzo Alvano, 1909.- 344p.;
Manuel Jesus Carrido Garcia. Dirittto privato romano. -Milano: C.E.D.A.M., 1997. -P. 25-36;
Emilio Betti. Corso di istituzioni di diritto romano. -Vol.1. -Parte generale (processo escluso). -Padova: C.E. D. A. M., 1928. -P. 265-632;
Nevio Scapini. Istituzioni di diritto romano: fatti e atti giuridici, tutela giuridizionale dei diritti. -Parma: Casanova, 1992. -P. 9-249;
Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для юридических ВУЗов и факультетов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. -M.: Норма, 2000. -784с.;
Vittorio Scialoja. Negozi giuridici. -Roma: Soc. Ed. del «Foro italiano», 1938. -215p.;
Pasquale Voci. Istituzioni di diritto romano. -Milano: A. Giuffre` editore, 1996. -P.117- 167;
Quido Donatuti. Studi di diritto romano. -Milano: Dott. A. Giuffre` editore, 1976. -Vol. I. -P. 421-519;
Contardo Ferrini. Studi vari di diritto romano e moderno (sulle obbligazioni, sul negozio giuridico, sulle presunzioni) // Opere di Contardo Ferrini. -Milano: Ulrico Hoelpi, 1929. -Vol. III. -P. 242-475;
Mario Talamanca. Istituzioni di diritto romano. -Milano: Dott. A. Giuffre` editore, 1990. -P. 185-190;
Большая энциклопедия / Под ред. С.Н.Южанова и проф. П.Н.Милюкова.-Спб.: Изд-во т-ва «Просвещение», 1896.-Т.15.-С.582;
Vittorio Scialoja. Corso di istituzioni di diritto romano. –Roma: Anonima romana editoriale, 1934. -P. 122- 193.

Резюме

В представленной работе исследуются такие правовые конструкции, как фикции и презумпции. Автором проводится сравнительный анализ представлений о них в римской юриспруденции и в современной правовой доктрине. В результате исследования делается вывод о широком использовании в римской судебной практике и о незначительном их использовании сегодняшней юридической практикой. Тем самым подтверждается наличие не характерных для римской юриспруденции доктринальных правовых разработок о юридическом факте и более того, наличие достаточно развитой теории доказывания факта.

Re`sume`

In the submitted work are examined such legal constructions, as a fiction and a presumption. The author carries out the comparative analysis of representations about them in the Roman jurisprudence and in the modern legal doctrine. As a result of research it is judged wide use in the Roman judiciary practice and about their insignificant use by today's legal practice. Thus it conferms the Roman jurisprudence`s developments about the legal fact and moreover, the presence of the advanced enough theory of proving of the facts.

ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ И ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИВ РИМСКОМ И СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ И ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИ
В РИМСКОМ И СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ