Журнал "Право:Теория и Практика"

МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ КАК ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНОЙ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Асланов Азад Рамиз оглы,
аспирант кафедры правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ, г. Москва

Международно-правовые документы в сфере регулирования иностранных инвестиций, о которых далее пойдет речь, носят различные наименования. В подавляющем большинстве случаев они названы «соглашениями», в остальных - «договорами». Вместе с тем, юридического различия в наименованиях международных договоров нет, подтверждением этому служит тот факт, что одни и те же виды международных договоров порой имеют разные наименования. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 1969 года, «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от его конкретного наименования.^[1] Другими словами, термин «договор» в настоящее время употребляется не только в узком смысле как одно из наименований, но является так же родовым понятием, охватывающим все различные наименования и виды соглашений.
Вот почему все международно-правовые документы, регулирующие инвестиционные отношения между Россией и другими государствами, независимо от их наименования обобщенно называются двусторонними международными договорами.
В значительной мере появление международных двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций было связано с развитием государственных систем страхования экспорта капитала в индустриально развитых государствах.
Двусторонним и многосторонним соглашениям в области защиты иностранных инвестиций всегда придавалось особое значение. Обращение к нормам международного права всегда считалось наилучшей формой защиты интересов иностранных частных лиц при регулировании их взаимоотношений с государством. Как отмечалось в юридической литературе, до принятия в 60-е годы законов об иностранных инвестициях проблемы, связанные с этим вопросом обычно решались путем предоставления иностранным лицам дипломатической защиты. В связи с тем, что иностранные лица в большинстве случаев были связаны с деятельностью государственных миссий, представлялось возможным решать вопросы защиты иностранных инвестиций в рамках действующих норм о предоставлении дипломатической защиты иностранным лицам.^[2]
Интенсивное развитие международных экономических отношений после Второй Мировой войны вызвало необходимость принятия специальных норм регулирования иностранных инвестиций и выработки мер по защите прав и интересов иностранных частных и юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью в чужом государстве.
В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций развитые страны небезосновательно видят возможность обеспечить своим инвесторам более надежные гарантии от политических рисков, чем может предоставить нестабильное национальное законодательство стран, принимающих инвестиции. Разумеется, заключение подобного соглашения не означает автоматического притока иностранного капитала, поскольку инвестора, прежде всего, привлекает благоприятный инвестиционный климат в стране и соответствующее международным стандартам национальное законодательство, как по вопросу регулирования иностранных инвестиций, так и по другим, более общим вопросам, что создает уверенность в юридической защищенности предполагаемого капиталовложения. Необходимым условием благоприятного инвестиционного климата является создание международного образа страны, представляющей инвестору лучшие, нежели другие страны, возможности. Это очень важно потому, что инвестирование во многом связано с психологическими установками. Решение инвестора всегда является результатом его индивидуальной оценки соотношения сегодняшнего риска и будущей отдачи инвестиций. Данное решение зависит в основном от трех факторов:

потенции эффективности, вызывающейся условиями данной страны (природными ресурсами, демографической ситуацией, географическим положением и т. д.; способностями экономики к самонастройке, преодолениям кризиса; позициями в мире; состоянием платежного баланса; положением валюты; правовым режимом в области предпринимательства, заработной платы, налогообложения и т. д.);
эффективности той или иной отрасли, ее места в экономической системе, уровня конкуренции, степени наукоемкости и т. д.;
эффективности предприятия, особенностей его внутренней организации, специфики поведения на рынке.

Исходя из этого, следует отметить, что для того, чтобы перевести вопрос о привлечении иностранных инвестиций в экономику отдельной страны из чисто теоретического в область практики, законодателю следует детально рассмотреть вопрос о предоставлении реальных гарантий иностранным инвесторам.
Понятно, что нормы, содержащиеся в двусторонних международных договорах о гарантиях и защите иностранных инвестиций, рассматриваются лишь как дополнительная гарантия к тем, которые нашли отражение в национальном законодательстве. Тем не менее, в настоящее время в мире заключено около 300 двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций (капиталовложений).^[3] Наибольшее количество подобных соглашений заключила Германия (ФРГ: более 60), причем все они составляются по единой модели, лишь с небольшими модификациями. Существуют подобные стандартные типы также у США, Великобритании. Швейцарии, Нидерландов и ряда других стран. Существовала модель подобного соглашения и в СССР. Представляется интересным кратко, настолько, насколько это позволяют сделать рамки статьи, рассмотреть основные положения типового соглашения между правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений.^[4]
Соглашение заключается с целью создания благоприятных условий для осуществления взаимных капиталовложений, которые способствуют развитию взаимовыгодного торгово-экономического и научно-технического сотрудничества. Таким образом, в преамбуле указываются цели и предмет соглашения.
Предметом регулирования соглашения является определение статуса иностранных инвестиций на территории принимающей стороны. Посему неудивительно, что значительное внимание уделено созданию легальной терминологической базы, определению правосубъектности и территориального применения соглашения. Следует отметить, что в последнее время термин «инвестиции» все чаще уступает место термину «капиталовложение». Перечисляются различные виды капиталовложений, обычно указывается, что этот перечень не является исчерпывающим, в некоторых соглашениях для более подробной расшифровки вводится термин «деятельность, связанная с капиталовложением».
В связи с тем, что юридически соглашения строятся на принципе формальной взаимности и являются результатом переговоров между сторонами, соглашения, заключенные с различными государствами даже на базе типового соглашения, часто существенно разнятся. Краткий анализ позволяет выделить самые важные закономерности.
Поощрение и защита капиталовложений, предоставление справедливого и равноправного режима, отказ от принятия неоправданных или дискриминационных мер обычно обуславливаются для инвестора необходимостью получить одобрение органов принимающего государства в соответствии с действующим законодательством вплоть до заключения инвестиционного соглашения.
В соглашении могут быть оговорены как области приоритетные для иностранного инвестирования, так и области, в которые доступ иностранному капиталу ограничен или запрещен. Нередко соглашение регулирует вопрос о найме руководящего управленческого персонала.
Одним из ключевых вопросов соглашения о поощрении и защите капиталовложений является определение общего правового режима для инвестирования. Классическим считается «справедливый и равноправный» режим, позволяющий «поддерживать благоприятные экономические правовые условия». Подробной расшифровки этого термина не существует, однако некоторые его элементы считаются общепринятыми и представляют собой обязательство страны-реципиента воздерживаться от дискриминационных мер, которые могли бы нанести ущерб управлению и пользованию капиталовложениями.
Обычно соглашение закрепляет предоставление иностранному инвестору национального режима, то есть режима не менее благоприятного, чем тот, который принимающая инвестиции сторона предоставляет капиталовложениям собственных инвесторов.
Часто встречающаяся в подобных соглашениях оговорка о режиме наиболее благоприятствующем (режим, по меньшей мере, такой же благоприятный, как режим, предоставляемый капиталовложениям инвесторов любого третьего государства) может содержать, изъятия, связанные с участием одной из сторон в различных ассоциациях, экономических, таможенных союзах, соглашениях и др. Соответствующая оговорка существует и для льгот, предоставляемых на основе соглашений об избежании двойного налогообложения и других договоренностей по вопросам налогообложения или, например, соглашений об облегчении приграничной торговли. Россия также выделяет в отдельную льготную группу страны, ранее входившие в состав Союза Советских Социалистических Республик.
Иногда странам-экспортерам капитала удается добиться так называемого «смешанного» режима - комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем, чтобы инвестор мог выбрать самые выгодные условия.^[5]
Важнейшим аспектом соглашения о поощрении и защите капиталовложений являются гарантии, предоставляемые государством, принимающим инвестиции.
Традиционно в связи с соглашением принимающая сторона предоставляет иностранным инвесторам следующие гарантии:
1) компенсации ущерба, нанесенного в результате войны или других вооруженных конфликтов, введения чрезвычайного положения или подобных обстоятельств в том же режиме, который предоставлен собственным инвесторам, и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования;
2) выплаты «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» на недискриминационной основе в установленном законодательством порядке в случае полной или частичной экспроприации (национализации) или индигенизации (передача собственности национальным лицам принимающего государства);
3) права беспрепятственного перевода за границу в свободно конвертируемой валюте как всех доходов, полученных при осуществлении деятельности связанной с капиталовложением (после выплаты законно установленных налогов), так и сумм первоначального капиталовложения;
4) гарантия признания правомерности суброгации.
Следует отметить, что подобные гарантии (за исключением п. 4) также предоставляются и в законах об иностранных инвестициях Украины (Раздел 2 Декрета), Беларуси (Глава 7 Закона) и, наиболее подробно, в Законе Казахстана (Глава 2) и Законе России (Ст. 5,7(право суброгации), 8,11).
Обязательным является наличие в соглашении порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением капиталовложения или касающихся толкования и применения соглашения. Обычно предусматриваются две основные процедуры урегулирования споров, а именно: путем переговоров, а в случае не достижения согласия (в течение шести месяцев с даты письменного обращения об урегулировании спора) - с помощью арбитражной (третейской для сторон подписавших Соглашение) процедуры ad hoc.
В соглашении может также быть оговорено применимое право. Диапазон предлагаемых вариантов достаточно широк - от предложения арбитражу самостоятельно определять применимое право до рекомендации пользоваться нормами национального права страны, принимающей инвестиции.
Как правило, действие условий соглашения распространяется и на инвестиции, осуществленные до вступления данного соглашения в силу. В большинстве случаев указывается точная дата, начиная с которой соглашение применяется к капиталовложениям осуществленным инвесторами сторон. Общепринятый срок действия соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений – пятнадцать лет с автоматической пролонгацией в течение последующих пятилетних периодов вплоть до денонсации одной из сторон в письменной форме за год до истечения соответствующего срока действия.
Помимо двусторонних соглашений о защите капиталовложений инвестированию иностранного капитала в экономику государства-реципиента в значительной степени способствуют двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения. Это связано с тем, что налогообложение является одним из наиболее действенных рычагов инвестиционного процесса и позволяет существенно влиять на инвестиционные отношения как внутри страны, так и на международном уровне.
С помощью соглашений о налогообложении государства стремятся создать благоприятные условия иностранного инвестирования для частных собственников и таким образом стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития. Подписывая такое соглашение, государство принимает на себя, таким образом, обязательства полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом от налогообложения.^[6]
В отношениях между развитыми и развивающимися странами эти вопросы имеют некоторую специфику, которая состоит в том, что развивающиеся страны, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, предоставляют ему налоговые льготы в силу положений национального законодательства об иностранных инвестициях.
Таким образом, в отношениях между развитыми и развивающимися странами нет необходимости заключать соглашения о налогообложении с включением в них положений о налоговых льготах. Однако, несмотря на это, подобные соглашения заключаются. Эти соглашения имеют целью избежать двойного налогообложения инвесторов у себя в стране и за рубежом.
Экономическая наука под двойным налогообложением понимает следующее: извлекаемые в одной стране доходы (предпринимательская прибыль, проценты, дивиденды, роялти) при переводе в другую страну (после уплаты налогов) также подвергаются налогообложению в соответствии с действующим законодательством. В случае, если налогообложение таких доходов не координируется налоговыми властями обеих стран, может возникнуть «избыточное» по сравнению с национальными законами налогообложение (двойное), что, естественно, приведет к падению интереса инвестора и, как следствие, к нежелательным изменениям в перемещении капиталов из одной страны в другую и общему снижению эффективности использования капиталов.^[7]
Подытоживая, следует отметить, что, несмотря на то, что налоговый вопрос имеет немаловажное значение в деле привлечения иностранных инвестиций, в целом существующие в настоящее время соглашения об избежании двойного налогообложения успешно решают поставленные перед ними задачи.
Причина двойного налогообложения, равно как и уклонения от налогов, заключается в несостыковке национальных законодательств различных стран. Для избежания, как первого, так и второго необходима унификация национального законодательства разных стран, устранение различного рода разногласий. Однако в силу суверенитета государств, в совершенстве достичь этого не представляется возможным, и наиболее простым и приемлемым путем выхода из создавшегося положения является заключение двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения.
За последние годы законодательство стран СНГ в области иностранных инвестиций претерпело определенные изменения. Изменился их подход и в области международно-правового регулирования проблем, связанных с иностранными инвестициями.
Основной целью принимаемых законов об иностранных инвестициях, становится баланс взаимных интересов государства, вкладывающего капитал, и государства, принимающего этот капитал. Законодательство об иностранных инвестициях выполняет функции основной гарантии защиты интересов иностранных инвесторов. Одновременно оно направлено на защиту национального предпринимательства от недобросовестной конкуренции со стороны экономически более сильных иностранных монополий, инвестирующих свой капитал в иностранную промышленность.
Существо гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам национальным законодательством об иностранных инвестициях, состоит в ненарушении прав иностранного инвестора. Согласно гарантиям, содержащимся в национальном законодательстве, иностранному инвестору предоставляется: право беспрепятственно распоряжаться прибылью, полученной от инвестиций; компенсация в случае принятия государством чрезвычайных мер по национализации имущества инвестора: возможность использования средств защиты прав инвестора, обеспечивающих объективность при рассмотрении различных хозяйственных и иных споров.
Ценность этих гарантий заключена в том, что они исходят непосредственно от самого государства - импортера капитала и выражены в форме закона этого государства.
В настоящее время отдельные конкретные проблемы правового регулирования иностранных инвестиций решаются путем заключения многосторонних конвенций, а взаимоотношения непосредственно касающиеся защиты иностранных инвестиций – путем заключения соответствующих международных договоров.
Принципиально важным следствием участия России и Казахстана в Сеульской конвенции, а Казахстана и в Вашингтонской конвенции, а также заключения Россией, Украиной, Казахстаном и Беларусью соглашений о поощрении и защите капиталовложений, следует считать отказ от принципов строгого соблюдения иммунитета государства от рассмотрения имущественных споров с иностранными частными лицами.
Как отмечалось выше, в основном соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключаются между промышленно развитыми и развивающимися странами или социалистическими (или бывшими социалистическими) странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила значительного развития вследствие того, что благодаря стабильной экономической и политической обстановке и развитой системе инвестиционного права условия для взаимного инвестирования являются весьма благоприятными. Следует обратить внимание на то, что наиболее передовые из развивающихся стран, в том числе привлекающие наибольшее количество прямых иностранных капиталовложений Аргентина и Бразилия, как правило, не проявляют значительного интереса к заключению таких соглашений с промышленно развитыми странами.^[8]
Многие развивающиеся страны критикуют основные принципы защиты иностранной собственности, содержащиеся в подобных соглашениях (обязательство «быстрой, эффективной и адекватной» компенсации в случае экспроприации или национализации), как противоречащие их национальным интересам. Поощрение притока иностранных инвестиций рассматриваются многими государствами именно как задача национального правового регулирования. В качестве примера можно привести доктрину известного аргентинского политика и юриста К. Кальво^[9], предполагающую равноправие субъектов хозяйственной деятельности независимо от происхождения инвестиций, т.е. последовательное предоставление иностранным инвесторам национального режима, что исключает различные льготы и условия о режиме наибольшего благоприятствования в соглашениях об иностранных инвестициях. Этой доктрины строго придерживается ряд латиноамериканских стран.
Сомнения в том, что соглашения могут рассматриваться как наиболее прогрессивная и совершенная форма правового регулирования иностранного инвестирования, подтверждаются тем, что около половины развивающихся стран воздерживаются от их заключения. Более того, статистические исследования показывают не только отсутствие прямой связи между заключением соглашений и притоком иностранных инвестиций, но и, зачастую, свидетельствуют об обратном. Наиболее успешно привлекают иностранные инвестиции страны латиноамериканского региона, многие из которых принципиально воздерживаются от заключения соглашений. Напротив, африканские государства, активно заключающие такие соглашения (около половины соглашений о поощрении и защите инвестиций приходятся на долю Африки), привлекли лишь незначительную часть иностранных капиталов.^[10]
Существует точка зрения, что соглашения о защите инвестиций заключаются между экономически неравными сторонами, так как являются соглашениями между промышленно развитыми и развивающимися государствами.^[11] В качестве доказательства неравноправности сторон приводится то, что ни одно соглашение не содержит твердого обязательства со стороны промышленно развитого государства обеспечить вложение капитала в определенном объеме, хотя подписание такого соглашения для развивающегося государства имеет целью привлечение иностранного капитал.^[12] В своей работе индийский автор М. Сорнарадж отмечает, что «в своем стремлении привлечь иностранный капитал, развивающиеся страны ограничивают свой суверенитет, соглашаясь с тем, что разрешение споров, связанных с иностранными инвестициями, будет производится международно-правовыми средствами и на основе норм международного права». Отсутствие справедливого соотношения между обязательствами промышленно развитых и развивающихся стран в международном соглашении о защите иностранных инвестиций дает повод говорить о неравноправности положения сторон в международном соглашении. «Если предположить, что в международном праве существует доктрина о неравноправности международных договоров, то она может быть применена к международным соглашениям о защите иностранных инвестиций».
В настоящее время лидерами по количеству заключенных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений являются Россия (48 заключенных соглашений) и Украина (соответственно 46). Казахстан подписал 28 таких соглашений, а Беларусь – 24.
Очевидно, что для того, чтобы обосновать вывод о действенности соглашений, следует кратко изучить инвестиционную политику и экономическую ситуацию в указанных странах.

^[1] Действующее международное право. В 3-х томах. Т 1 . М., 1996. С.344.
^[2] Доронина Н. Г. Унификация права стран Латинской Америки. М„ 1991. С.43.
^[3] Вельяминов Г. М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 160. Постановление Правительства РФ от 11 июня 1992 года №5.
^[4] Следует заметить, что правовой базой для создания законодательства, посвященного правовому регулированию иностранных инвестиций в странах СНГ было подобное законодательство СССР.
^[5] В качестве примера может быть приведено соглашение России и Дании 1993 года (СЗ РФ от 07.04.97
№ 14. Ст. 1604.)
^[6] Богатырев А. Г. Указ. Соч. С. 176.
^[7] Кашин В. А. Международные налоговые соглашения. М. 1983., С.85.
^[8] См.: Болюх А.Я. Регулирование иностранных инвестиций в странах СНГ (сравнительно-правовой анализ). Дисс. на соиск. уч ст. канд. юр. н. МГИМО., 2000. С.55-60.
^[9] См.: Правовые проблемы иностранных инвестиций. Материалы теоретической конференции. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства при Верховном Совете СССР. М„ 1991. С. 120-125.
^[10] См.: Болюх А.Я. Указ.соч.С.55-60.
^[11] Akinsanya A. International Protection of Foreign Direct Investments in the Thrid World.// International & Cooperative Law Quarterly. 1987 v.36, P. 56; Asante S.K.B. International Law and Investments // International Law: Achievements & Prospects, ed. М. Bedjaoui N.Y.1991,P.667.
^[12] См. Alvares J. E. в "American Society of International Law Proceedings" 1992, v.86, P.552.
13. Somarajah М. International Law on Foreign Investments London 1994 P.225