Журнал "Право:Теория и Практика"

Перед тем как рассмотрим вопрос о процессе и о способах согласования норм внутригосударственного и международного права, необходимо прояснить содержание термина «правовая система». Термин «правовая система» многозначен. Раньше говорили о социалистической правовой системе, которая охватывала право всех стран социалистического лагеря. Сегодня пишут об англо-саксонской правовой системе, романо-германской, мусульманской и т.д. Существуют и национально-правовые системы, например российская правовая система, украинская правовая система и т. д. Международное право также является правовой системой. Как отмечает профессор В.И.Кузнецов, «международное право – это особая правовая система, состоящая из принципов и норм, регулирующих отношения между её субъектами».^[1]Вопрос заключается в том, что нужно понимать под понятием правовая система, и в чём отличие национально-правовых систем от международной правовой системы.
Для начала отметим различие между понятиями «правовая система» и «система права». Как замечает профессор С.В. Черниченко, «правовую систему иногда смешивают с системой права».^[2] Понятие «система права» можно определить как совокупность действующих правовых норм, группирующихся в институты, комплексы институтов, отрасли, подотрасли и находящихся в определённом сочетании друг с другом.^[3] Иными словами «система права» означает строение права как нормативного образования с его отраслями, институтами и др.^[4] Что касается определения термина «правовая система», то на сегодняшний день в российской юридической доктрине общей позиции по этому вопросу не выработано. Не ставя перед собой задачу окончательного определения понятия «правовая система» она уведёт нас в сторону от нашего исследования рассмотрим некоторые высказывания по данной проблематике. Профессор Е.Т. Усенко пишет: «Правовая система» - это научное понятие, нормативно не урегулированное и потому едва ли уместное... Достаточно было сказать: «является частью права...»^[5]. Как замечает И.И. Лукашук, «термин «правовая система» использован для того, чтобы избежать приравнивания всех международных норм к законодательству. В отличие от законодательства в правовой системе страны международные нормы могут занимать различное положение».^[6]Американский юрист Л. Фридмэн различает понятия «право» от «правовой системы». Правовая система по Л. Фридмэну, не понимается и не сводится к набору норм. Право понимается как официальное право государства в узком смысле, а в широком – как неформальное, как правовая система. Кроме первичных есть вторичные нормы: «как делать право» - правила о процедурах, судебных процедурах, о юрисдикции, судах и судьях, порядке выборов. Л. Фридмэн в правовой системе выделяет следующие компоненты: государственные институты (органы), действующие правила и нормы, образцы поведения, включающие наряду с законом множество конкретных решений и действий, наконец, правовая культура как отношение людей к праву, их убеждения, ценности, идеалы и ожидания.^[7] Анализируя эту проблему, профессор А. М. Васильев отмечает: «правовая система» не отменяет других юридических терминов, не является их синонимом, а «несёт самостоятельную научную нагрузку, обозначая понятие, синтезирующее на новом уровне наши взгляды о всех правовых структурах жизни».^[8]Профессор Ю.А. Тихомиров в правовую систему включает следующие компоненты: а) правопонимание – правовые взгляды, правосознание, правовая культура, правовые теории и концепции, а также правовой нигилизм, б) правотворчество как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов, в) правовой массив – структурно оформленную совокупность официально принятых и взаимосвязанных правовых актов, г) правоприменение – способы реализации правовых актов и обеспечения законности.^[9]
По марксистско-ленинской теории правовая система определяется как экономическим и социальным строем структура права, выражающая внутреннюю согласованность и единство юридических норм данного государства, и одновременное их разделение на соответствующие отрасли.^[10]Правовую систему можно также определить как состоящую из трёх определяющих правовых явлений – объективное право как совокупность юридических норм, юридическая практика и правовая идеология.^[11] Следовательно, правовая система включает в себя и систему законодательства, и систему права и целый ряд иных компонентов. И поэтому «правовая система» более целостное образование, по сравнению с понятием «система права». Т.Н. Нешатаева справедливо отмечает: «Широкое понимание правовой системы, не сводящее ее к юридическим нормам, вполне оправданно в силу того, что оно позволяет избежать узкого, нормативистского подхода при исследовании правовых явлений, увидеть связь права с социальными структурами общества, понять механизм их взаимодействия и взаимовлияния»^[12].
Для национально-правовых систем характерны следующие признаки: а) правовые системы, созданные и действующие как проявление суверенитета государств, использующих и защищающих своё право в собственных целях; б) правовые системы, предназначенные для регулирования специфических политических и социально-экономических задач страны; в) правовые системы, в рамках которых формируются и развиваются сходные и своеобразные отрасли и институты права; г) правовые системы, отражающие особенности национального правосознания и культуры, правопонимания.^[13]
Национальные правовые системы исследовал в своих трудах Р.Давид.^[14]В них он дает характеристики некоторых национально-правовых систем. Например, в структуру греческого права им включены конституционное и административное право, основные принципы гражданского права, обязательное право, право собственности, региональное и городское планирование и зонирование, семейное право, право приобретения, коммерческое право, деловые ассоциации, международное частное право, трудовое право, право социального страхования, юридическую организацию и гражданские процедуры, конфликт законов и судебные решения, налоговое право, уголовное право и процедуры.^[15]В главу о структуре швейцарского права им включены разделы о федеральной конституции, о некоторых принципах кантонального и федерального административного права, право личности, семейное право, право наследования, право собственности, право контрактов, возмещение ущерба, коммерческое право, право конкуренции и право интеллектуальной собственности, банковское право, трудовое право, налоговое право, право социального страхования, уголовное право, право уголовных процедур, право гражданских процедур, международное право.^[16] Отметим, что особенности российской правовой системы и её место среди правовых систем мира исследовал В.Н. Синюков^[17].
Нельзя не сказать о том, что каждая национально-правовая система специфична. Однако следует отметить и общее в национальных правовых системах – это обеспечение верховенства положений конституции. Можно говорить и о некоторых общих моментах в правовых системах государств – это касается, например, англо-саксонской правовой системы, романо-германской и т.д. Общее может быть и в построении системы права с их отдельными отраслями. Но каждая из них специфична тем, что любая правовая система учитывает культуру народа, историю, религию, социально-политическое устройство, традиции и т. д.
Что касается международной правовой системы, то из некоторых изданий по общей теории права складывалось впечатление, что международной правовой системы вообще не существует. По этому поводу С.Ю. Марочкин отмечает, что в них говорят о национально-правовых системах, правовых семьях, группах правовых систем, а о международно-правовой системе ничего не говорится.^[18] Профессор Л.С. Явич пишет: «Следует признать, что общая теория права не уделяет должного внимания исследованию международной правовой системы, что не соответствует тому месту в жизни народов, которое она теперь занимает».^[19] Юристы-международники, касаясь этого вопроса, констатировали неприменимость такого подхода к международному праву и отчуждённость общей теории права от международного права.^[20] Ведь международное право состоит из юридических норм, которые регулируют межгосударственные отношения. Международное право является системой, которая основана на общепризнанных целях и принципах, обладающих высшей юридической силой.^[21] По Н.А. Ушакову, «международная правовая система состоит из следующих элементов: международное право, международная юридическая практика и международно-правовая идеология, находящая своё выражение в международном правосознании»^[22].По мнению Г.И. Тункина, в международную систему следует включить государства, государствоподобные образования, нации, борющиеся за независимость, которые, в сущности, являются государствами в процессе становления, международные организации и другие союзы государств, отношения между этими элементами, а также международное право и другие социальные союзы.^[23] Главной функцией международного права является регулирование межгосударственных отношений, т.е. отношения главным образом между государствами. Особенность международного права в том, что оно регулирует отношения между суверенными государствами, а в его механизме нет надгосударственной власти. Нормы международного права создаются в ходе соглашения между субъектами. Главными субъектами международного права являются государства. Г.И. Тункин отмечает: «Этот факт делает отношения между международной системой и её средой довольно специфическими. Специфический характер этих отношений оказывает влияние не только на развитие и функционирование международной системы, но также на развитие и функционирование международного права как части международной системы».^[24] Международная правовая система выполняет координирующую роль в международных отношениях. Создавая нормы международного права, государства тем самым устанавливают общеприемлемые стандарты поведения в различных областях взаимоотношений.^[25] Г.И. Тункин по этому поводу пишет: «Нормы международного права являются юридическим каркасом межгосударственной системы, необходимым для её нормального функционирования, т.е. для поддержания системы в равновесии. Следует также отметить, продолжает Г.И. Тункин, определённую роль, которую играют в регулировании в межгосударственной системе другие социальные нормы, действующие в этой системе (политические нормы, рекомендательные нормы резолюций международных организаций, нормы международной морали и др.).^[26] Эти нормы и создают для субъектов международного права их права и обязанности. Международным договорам принадлежит главенствующая роль в современном международном праве. Договорные нормы сегодня регулируют отношения как между государствами, так и между другими субъектами международного права. В наши дни количество договорных норм превышает численность обычных норм международного права. Но всё это не означает, что роль обычных норм в системе международного права понижается. Некоторые институты международной системы состоят из обычных норм. Как отмечает И.И. Лукашук, договорные нормы опираются на обычные нормы и «их обязательная сила определяется принципом общего права – принципом добросовестного выполнения международных обязательств».^[27] Профессор А.Н. Талалаев, отмечая, что не только нормы составляют всё международное право, пишет: «Международное право представляет собой гораздо большую, разветвлённую, состоящую из многих отраслей и институтов правовых норм, регулирующих отношения между государствами независимо от их общественного и социального строя, формы правления и государственного устройства»^[28].
Из вышеизложенного видно, что обе правовые системы функционируют в разных социальных системах. Отличия мы находим, например, в способе образования норм, в объекте правового регулирования, методах принуждения, в субъектах. В отличие от национальной системы, где в соответствии с нормами внутреннего законодательства каждая из ветвей власти функционирует в пределах своей компетенции, в международной правовой системе главную роль в функционировании играют государства и международные организации. Нормы национального права обязательны в пределах данного государства, а нормы международного права обязательны для всех субъектов международного права (в первую очередь для государств). Нормы международного права создаются государствами на основе согласования их воль. С. Ю. Марочкин отмечая, что международно-правовая система специфична, замечает: «если романо-германскую семью ещё называют нормативно-законодательной, англо-саксонскую – нормативно-судебной, а религиозно-общинную можно условно именовать нормативно-обычной (от слова «обычай»), ... то международную правовую систему нельзя отнести ни к той, ни к другой, ни к третьей. А если точнее - она есть своеобразное сочетание признаков и той, и другой, и третьей»^[29]. Специфичность международной правовой системы определяется и ст.38 Статута Международного Суда ООН. Где в частности говорится, что Суд, решая споры, переданные ему на основании международного права, применяет:
а) международные конвенции как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определённо признанные спорящими государствами;
б) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
г) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины, наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Таким образом, ещё раз приходится констатировать, что как международная правовая система, так и национально-правовая система являются самостоятельными образованиями. Как пишет Е.Т. Усенко, « возражения против самостоятельности двух правовых систем научно не обоснованы»^[30]. С.В. Черниченко пишет: «... для нас важен принцип, а он достаточно ясен. Объективные границы международного права указывают на то, что международное право и внутригосударственное – различные правовые системы, не имеющие примата одна над другой, действующие в различных плоскостях, в различных юридических измерениях»^[31]. Самостоятельность двух правовых систем не означает, что они не могут взаимодействовать друг с другом. Взаимодействие двух правовых систем, к примеру, происходит при заключении международных договоров. Как международное право, так и национальное право регулируют все процессы при заключении международных договоров. Взаимодействие двух систем должно быть разумным и рациональным. Гармония, координация, взаимосогласованность являются важнейшими критериями устранения многих проблем на пути к взаимодействию. Согласование норм международного права с нормами внутригосударственного права - это важнейшая процедура взаимодействия.
Выяснив, что международное и внутригосударственное право являются самостоятельными системами, рассмотрим само понятие и значение согласованности норм международного права с нормами внутригосударственного права. Д.Б.Левин отмечает: «Международное и внутригосударственное право суть две правовые системы, различные по всем основным элементам. ... Практически эта проблема, поскольку имеется в виду юридическое соотношение обеих систем, в первую очередь сводится к способам выполнения норм международного права внутри данного государства»^[32]. С.В. Черниченко справедливо замечает: «Без внутригосударственного права международное право функционировать не может»^[33]. А.В. Васильев считает, что «национальная правовая система так же суверенна, как и государство, поэтому на территории страны без санкции национальной государственной власти не могут действовать нормы, созданные помимо её правотворческих органов»^[34]. Аналогичной позиции придерживается Р.А. Мюллерсон, который отмечает, что «международное право в целом, за исключением тех норм, которые адресованы международным организациям, осуществляется при содействии национального права»^[35]. Далее Р.А. Мюллерсон пишет: «Внешнее действие всегда требует внутренних акций, отражается внутри государства. Так как действие вовне подпадает под регулирующие воздействие международного права, а связанные с ними внутригосударственные акции регулируются национальным правом, то, естественно, требуется взаимодействие и согласованность международного и национального права»^[36]. Из сказанного следует, что без санкционирования внутригосударственных норм государством, нормы международного права не могут действовать в пределах данного государства. Более того, нормы международного права будут действовать в государстве только после согласовании с нормами национального права. Отметим тот факт, что если согласование международного права с внутригосударственным правом не происходит, то в этом случае государство может нарушить свои международные обязательства. С.В. Черниченко отмечает: «Отсутствие согласования внутригосударственного и международного права должно привести к нарушению государством своих международных обязанностей и невозможности реализовать свои международные права»^[37]. К этому добавим, что ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров гласит: «Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора»^[38]. Ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров должна рассматриваться в увязке со ст. 46 этой Конвенции, где отмечается, что государство имеет право оспорить действительность своего согласия на обязательность для него международного договора при нарушении того или иного положения внутреннего права^[39]. Требование международного права состоит в том, что государство, которое участвует в международном договоре обязано выполнить все положения, вытекающие из этого договора. Таким образом, кроме того, что государство не вправе делать ссылку на своё законодательство, для оправдания невыполнения им обязательства, она не освобождает государство от ответственности за их невыполнения^[40]. Из этого следует, что процесс согласования норм международного права и национального права происходит с целью выполнения государствами всех требований международного права. Об этом ещё в 1901 г. писал русский юрист П.Е. Казанский^[41]. Следовательно, нормы международного права в первую очередь регулируют межгосударственные отношения, а нормы внутреннего права регулируют внутренние отношения. Р.А. Мюллерсон по этому поводу пишет: «Наиболее полным, по нашему мнению, было бы деление общественных отношений в зависимости от их связи с государством на три категории: 1) межгосударственные отношения; 2) международные отношения негосударственного характера; 3) внутригосударственные отношения... Если межгосударственные отношения регулируются нормами международного права, то сторонами последних являются субъекты международного права»^[42].
Однако отметим, что говорить об идеальном согласовании норм международного права с внутригосударственным правом не приходится. При этом процессе всегда обнаруживаются определённые пробелы. Коллизии при согласовании норм международного права с нормами национального права имеют место, как при формировании международных обычаев, так и при формировании договорных норм. Профессор С.В. Черниченко выделяет следующие причины несогласованности двух правовых систем: а) результаты международного правотворчества «опережают» внутригосударственное право; б) результаты внутригосударственного правотворчества вступают в противоречие с действующим международным правом. Далее С.В.Черниченко продолжает: «Дополнительные сложности в согласовании международного и внутригосударственного права создают такие факторы, как различные уровни разрабатываемых международно-правовых норм, характер отношений между различными звеньями государственного механизма, вовлеченными в правотворческий процесс во внешней и внутренней сфере».^[43]
Все это еще раз подтверждает то, что обе системы являются самостоятельными. Функционирование международного права сложно представить без согласования с национально-правовыми системами. Процесс согласования между внутренним и международным правом обязателен, учитывая наличие объективных границ между двумя правовыми системами. Именно согласование двух правовых систем является наиболее удачной формой разрешения противоречий. В.Г. Буткевич замечает: «При согласовании норм международного и внутригосударственного права согласовываются не воли государств, а нормативно юридические предписания».^[44] При этой процедуре решаются различные задачи: от устранения противоречивых предписаний правовых систем до выработки сходных нормативно-юридических предписаний, от установления общей формы предписаний до избежания такой реализации норм одной системы права, которая бы противоречила нормам другой системы.^[45]
Таким образом, согласование – это часть проблемы соотношения международного и внутригосударственного права. При согласовании происходит взаимодействие международного права и национального права. Специфика согласования в том, что, являясь частью данной проблемы, именно на данном этапе она проявляет все сложности и особенности соотношения международного и национального права. Болгарский юрист П.Радойнов отмечает: «Хотя эта констатация звучит слишком преувеличенно, мы не можем отрицать тот факт, что в эпоху после второй мировой войны согласование внутреннего и международного права представляет область мышления и действия, в которой взгляды очень быстро развиваются и меняются, а международное право всевозможными способами «проникает» во внутреннюю жизнь государств, оказывая соответственно воздействие и на их внутреннее право. Без сомнения, налицо и обратный процесс, т.е. воздействие внутреннего права на международное, но, глядя на это формально, последний процесс не является превалирующим».^[46] Следует отметить, что в компетенции государств лежит эта специфическая процедура, только государства определяют те правовые акты, которые подлежат согласованию. Только после согласования государств данная процедура может быть поручена международным организациям. В государстве в соответствии с законодательством, согласование национального и международного права закреплены за властными органами государства. Профессор Р.А. Мюллерсон замечает: «Если норма международного права – это сигнал, направленный государству как целостному образованию, то принимается этот сигнал уже конкретными органами государства, обязанность которых принимать эти сигналы возникает из норм национального права, определяющих компетенцию органов государств, или из практики государства».^[47] Здесь следует отметить, что нормы международного права обязывают не отдельные органы государств или должностных лиц, а обязывает само государство в целом.
Без согласования международного и внутригосударственного права не могут быть разрешены основные задачи в межгосударственных отношениях. Взаимодействие двух правовых систем означает одно – обоюдное взаимовлияние и воздействие друг на друга. Е.Т. Усенко отмечает, что одна система «не заменяет, не отменяет, не подменяет и не поглощает ее, не сливается с ней, а воздействует на ее функционирование, изменение, развитие и сама испытывает то же самое с ее стороны».^[48] Эту особенность Г. Трипель отмечал еще в начале двадцатого века: «сам характер международного права заставляет его опираться на внутреннее право. Международное право регулирует общую жизнь государств, но государство способно действовать через свой собственный механизм, который является результатом действия правовых норм, созданных им самим».^[49]
Примат международного права, а точнее примат его в межгосударственных отношениях, не должен пониматься как главенствующая роль международной правовой системы. Речь идёт о том, что в процессе согласования международного права с внутригосударственным нормы внутригосударственного права должны обеспечить осуществление первого. Необходимо привести национально-правовые нормы в соответствие с международными обязательствами данного государства. При этом речь не идёт о прямом действии норм международного права в правовой системе страны. Норма международного права приобретает юридическую силу только после издания национально-правового акта. Только государство, будучи суверенным, через свои властные органы придаёт юридическую силу международной норме. Данный процесс осуществляется в соответствии с положениями конституции или иными законодательными актами государства. Большинство российских юристов-международников выступают против теории прямого действия норм международного права в правовой системе страны. С.В. Черниченко отмечает: «представляется неправильной даже постановка вопроса о возможности применения международного права во внутригосударственной сфере. Утверждение о том, что международное право может применяться во внутригосударственной сфере, равнозначно утверждению о том, что международное право в каких-либо случаях может регулировать внутригосударственные отношения»^[50]. По этому же вопросу И.И. Лукашук замечает: «В государствах существуют разные порядки взаимодействия международного и внутреннего права, но во всех случаях они определяются правом страны. Уже в силу этого о прямом или непосредственном действии международного права говорить не приходится. О каком непосредственном действии может идти речь, если нормы международного права становятся частью правовой системы России только благодаря соответствующей норме Конституции? Более того, они и действуют в составе этой правовой системы, а не помимо её, применяются в соответствии с её целями и принципами и в установленном ею порядке.... Поэтому понятие «непосредственное действие или применение» носит условный характер»^[51].
В российской международно-правовой науке сам процесс согласования нередко обозначается различными терминами. Отметим, что в этом вопросе в стратегии практически все авторы единодушны, а в тактическом плане имеются разногласия, особенно в способах согласования. Отдельные авторы предпочитают термин «трансформация», другие - «национально-правовая имплементация», третьи же просто - «имплементация». Термин «трансформация» иногда употребляется как один из способов этого процесса^[52]. В.Г. Буткевич пишет: «трансформацию следует рассматривать, прежде всего, как юридическую форму связи двух систем»^[53]. Е.Т. Усенко отмечает: «Международное право proprio vigore не имеет действия в пределах государства. По латыни proprio означает «собственная», vigore – «жизненная сила, энергия». Следовательно, приведённая формула означает, что международное право на территории государства не имеет собственной юридической силы. Для того чтобы правило, представляющее собой норму международного права, приобрело юридическую силу в пределах действия национального права, оно должно приобрести силу национально-правовой нормы. Но это может сделать только территориальный суверен, издав соответствующий национально-правовой акт»^[54]. По мнению Е.Т. Усенко, трансформацию можно подразделить на два вида. На генеральную и специальную. Сущность генеральной трансформации в «... установлении государством в своём внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия»^[55]. Примером генеральной трансформации служит ст.129 «Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991г.». Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путём их воспроизведения в законе текстуального либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путём законодательного выражения согласия на их применение иным способом^[56].
Как видно из вышеизложенного, и генеральный вид, и специальный вид приводят в действие нормы международного права в соответствие с внутригосударственным порядком. Тем самым содержание нормы международного права приобретает силу внутригосударственного действия. С.В. Черниченко природу трансформации видит в следующем: «Трансформация, как мы её понимаем, происходит во всех случаях, когда формулировки того или иного международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений»^[57]. С.В. Черниченко дает более всеохватывающую характеристику трансформации. Так, трансформация, с точки зрения способа осуществления, может быть автоматической и неавтоматической. В первом случае нормы международного договора автоматически трансформируются в том случае, если в законодательстве государства содержатся положения, которые предусматривают, «что все международные договоры, в которых оно участвует, являются частью его внутреннего права...»^[58]. Если принимается специальный парламентский акт в соответствии с законодательством страны, который придаёт договору силу закона, то в этом случае речь идёт о неавтоматической трансформации. Трансформация также может быть общей и частной, с точки зрения масштабов процесса. Отметим, что частная трансформация характерна с неавтоматической трансформацией, а общая трансформация с автоматической трансформацией.
Таким образом, основной чертой теории трансформации является то, что для применения норм международного права в государстве, необходимо создание правом страны возможности, для выполнения государством своих международных обязательств. Это может выражаться в форме издания внутригосударственного правового акта. Тем самым при трансформации нормы международного права остаются нормами международного права, не превращаясь в нормы национального права.
Профессор А.С. Гавердовский считает, что процесс осуществления положений норм международного права внутри страны нужно обозначить термином «имплементация». А.С. Гавердовский отмечает: «Имплементация норм международного права - это целенаправленная организационно-правовая деятельность государств, предпринимаемая индивидуально, коллективно или в рамках международных организаций в целях своевременной, всесторонней и полной реализации принятых ими в соответствии с международным правом обязательств»^[59]. Р.А. Мюллерсон данный процесс обозначает термином «национально-правовая имплементация». Анализируя эту проблематику, Р.А. Мюллерсон пишет: «Мы предлагаем обозначить процесс помощи национального права исполнению норм международного права на территории государства, в сфере действия национального права, при помощи последнего, национально-правовой имплементацией. Здесь, во-первых, есть указание на то, что речь идёт о процессе осуществления норм международного права, и, во-вторых, на то, что осуществление последних происходит при помощи норм национального права». Продолжая свою мысль, Р.А. Мюллерсон добавляет: «Часто государство, перед тем как стать участником договора, в предвидении такого участия во избежание конфликтов договора с нормами национального права вносит определённые изменения в своё право. Конечно, речь здесь также идёт о национально-правовой имплементации»^[60].
Сопоставляя определения всех этих терминологий, можно заметить одно общее. Все эти термины обозначают один и тот же процесс. Все авторы понимают под этими терминами механизм осуществления норм международного права.^[61]Однако некоторые авторы высказывают иную позицию. Например В.В. Гаврилов пишет: «Сопоставив основные положения теории трансформации и теории имплементации, нетрудно заметить, что речь в данном случае идёт не столько о споре, о терминах, как это пытаются представить некоторые исследователи, сколько о различных видениях содержания процесса осуществления норм международного права в рамках внутригосударственного правопорядка России»^[62].
Сами авторы этих терминов, считают, что каждый из них имеет свои недостатки. Говоря о плюсах термина «трансформация», Е.Т. Усенко отмечает: «Ценность учения о трансформации состоит не только в том, что оно помогает раскрыть и понять механизм правового взаимодействия двух правовых систем, но и в том, что оно укрепляет принцип государственности, в особенности же принцип разделения властей как основы правового государства. По своей сути теория трансформации – это глубоко демократическая теория».^[63] В.В. Гаврилов о трансформации пишет: «Термин «трансформация» не только не отражает существа процесса осуществления международно-правовых норм внутри государства, но и не дает четкого и цельного представления о его содержания». «Одни ученые, - продолжает В.В. Гаврилов, - считают, что этим термином охватываются все способы приведения в действие норм международного права внутри страны, другие полагают, что трансформация – это лишь один из способов осуществления международно-правовых норм в рамках внутригосударственного правопорядка».^[64] Недостаток термина имплементация в том, что он шире по объему, и включает в себя как национально-правовую имплементацию, так и другие механизмы реализации международно-правовых норм, не связанные с согласованием норм международного и национального права.^[65] О недостатках национально-правовой имплементации указывает С.В. Черниченко.^[66]
Не ставя перед собой задачи анализировать все недостатки этих терминов, еще раз отметим, что в целом все эти термины обозначают один и тот же процесс. Однако нам представляется, что этот процесс было бы логичным именовать термином «трансформация». Предпочтение данного термина можно обосновать тем, что большинство авторов чаще всего употребляют данное обозначение, т.е. можно говорить и о традиционности этого термина. Применение этого термина более последовательно и длительно по сравнению с другими терминами.^[67]
Что касается способов согласования, то в российской юридической доктрине по данному вопросу, как уже было сказано выше, мнения разошлись. Большинство авторов употребляют термины – отсылка и имплементация. Реже - рецепция и легитимация. А.С. Гавердовский отмечает, что при имплементации возможны следующие способы согласования – рецепция, инкорпорация, отсылка. Р.А. Мюллерсон предпочитает отсылку и инкорпорацию. С.В. Черниченко данную процедуру обозначает инкорпорацией, легитимацией и отсылкой. В.Г. Буткевич пишет: «Подавляющее большинство современных юристов-международников признают отсылку, правда, не как метод согласования двух систем права, а как форму трансформации. Но по существу речь идёт об одном и том же процессе. Законодатель может использовать различные методы (приёмы) правотворчества: создать новую или отменять старую норму, заимствовать модель нормативного предписания у другой системы (моральной, политической, религиозной и т. п.) или не воспроизводить эту модель, а просто отсылать к ней. В любом из указанных случаев вновь созданные нормы – правовые. Далее продолжает В.Г. Буткевич: «При отсылке модель поведения одна (но формулируется только в одной системе права, в другой системе права лишь указывается источник, где с моделью можно «ознакомиться»), а разные отношения, разные субъекты, в итоге – различные нормы и различный результат правового регулирования»^[68]. Р.А. Мюллерсон отмечает: «Когда государство заключает договор, требующий для своей реализации действий со стороны субъектов национального права, то, как показывает практика, возможны два основных варианта помощи национального права. Во-первых, государство может включить в свое национальное право норму (или несколько норм), отсылающую к нормам международного права, в силу чего последние могут действовать внутри страны, регулировать отношения между субъектами международного права. Этот способ исполнения положений международного права принято называть отсылкой»^[69]. С.В. Черниченко, отмечая некоторые сложности отсылки, как одного из вида трансформации отмечает: «Отсылка – использование согласно предписанию внутригосударственного права для урегулирования каких-либо внутригосударственных отношений правил, установленных международными договорами или обычаями»^[70]. Б.Л. Зимненко замечает: «Сущность отсылки состоит в указании закона на то, что отношения, возникшие или возникающие между субъектами национального права, должны регулироваться правовыми моделями, содержащимися в нормах международного права, тем самым происходит согласование»^[71]Некоторые авторы классифицируют отсылки на специальные и общие. В первом случае это относится к определённым категориям норм международного права, а во втором это может относиться ко всему международному праву. Утверждают и о возможности деления отсылочных норм на две категории: на материальные и процессуальные.^[72]
Ещё одним способом согласования норм международного права и внутригосударственного является инкорпорация. А.С. Гавердовский пишет: « При инкорпорации в национальные системы права включаются нормы, внешне полностью идентичные с нормами соответствующего международно-правового акта... В форме инкорпорации во внутригосударственное право внедряются преимущественно различные технические, медико-санитарные, административные нормы, регламенты и рекомендации об установлении международных правил, регулирующих международные воздушные и морские сообщения, проведение карантинных мероприятий, вопросы унификации стандартов и технических условий»^[73]. Р.А. Мюллерсон пишет: «Вторым и более универсальным способом является принятие государством норм национального права (или изменение, либо отмена уже существующих), способствующих исполнению предписаний международного права. Эти нормы национального права могут повторять текстуально некоторые правила международного права, конкретизировать и адаптировать их к особенностям социального строя и правовой системы государства... Так как в этом случае в национальное право вводятся новые нормы национального права... то этот способ можно было бы назвать инкорпорацией»^[74]. Р.А. Мюллерсон замечает: « договоры, устанавливающие лишь рамки, в пределах которых сами государства уточняют и конкретизируют свои обязательства, относящиеся к регулированию общественных отношений, сторонами которых являются субъекты международного права, не могут применяться внутри страны в результате отсылки... Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация»^[75]. Таким образом, инкорпорация производится с помощью издания закона или административно-правового акта, который конкретизирует и уточняет международно-правовые обязательства данного государства. Сам текст международного договора, по сути, переносится во внутригосударственный нормативный акт. При этом, как отмечает С.В.Черниченко, по существу принимается новый закон или подзаконный акт, полностью внешне идентичный международному договору.^[76] К примеру, индийский Закон об арбитраже и примирительных процедурах 1996г., полностью воспроизводит текст Женевского протокола об арбитражных оговорках 1923г., Женевскую конвенцию об исполнении иностранных арбитражных решений 1923г., Нью-Йоркскую конвенцию «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958г. Важно отметить, что сам договор остаётся и продолжает порождать для государства его обязательства по международному праву. Нормативный акт же регулирует отношения между субъектами внутригосударственного права, всеми теми требованиями, которые содержаться в международном договоре.
Что касается легитимации, то отметим, что данный термин не общепризнанный. Как пишет С.В. Черниченко, « легитимация – принятие особого внутригосударственного акта с целью выполнения государством норм международного права или индивидуальных международно-правовых установок...»^[77]. Следовательно, легитимация – это принятие специального законодательного акта, который обеспечивает выполнение государством своих обязательств по международному праву. Отличие легитимации от инкорпорации состоит в том, что специальный законодательный акт не повторяет полностью текст международного договора. В качестве примера легитимации можно привести «Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 года». Данный внутригосударственный нормативный акт является актом легитимации Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года.^[78]
Больше всего споров среди юристов-международников вызывает такой способ согласования, как отсылка. Или правильнее было бы заметить, что именно при использовании отсылки некоторые авторы утверждают об уязвимости теории трансформации. Отметим общую приемлемость отсылки, как для сторонников имплементации, национально-правовой имплементации и трансформации. Он заключается в том, что отсылка санкционирует применение норм международного права в стране. Обозначим некоторые разногласия между сторонниками трансформации с одной стороны, и сторонниками имплементации и национально-правовой имплементации при отсылке. Во-первых, последние утверждают, что при отсылке не всегда происходит трансформация норм международного права в норму национального права. Во-вторых, отсылка не применима к международным договорам, если речь идёт о регулировании внутригосударственных отношений^[79]. Между тем сторонники трансформации придерживаются противоположной линии. И как нам кажется, основным камнем преткновения в этих спорах является то, что некоторые авторы подчёркивают, что при отсылке норма международного права начинает регулировать внутригосударственные отношения, при этом оставаясь в первоначальном виде. В первом случае при санкционировании со стороны государства, а точнее, когда отсылочная норма государства санкционирует эти действия, при этом единственной формой такого разрешения является отсылка^[80]. Во-втором, - когда речь идёт о самоисполняющихся договорах. Р.А. Мюллерсон отмечает: «Отсылка как способ исполнения норм международного права на территории государства возможна только к тем положениям норм международного права, которые сформулированы достаточно конкретно и полно, то есть которые по своему характеру готовы к применению для регулирования отношений с участием субъектов национального права. Такие нормы часто называют самоисполняющимися. Только они могут применяться для урегулирования отношений с участием субъектов национального права без конкретизации и адаптации к праву государства. В таком случае становится возможным применение самих норм международного права, но не непосредственно, а опосредованно отсылочной нормой национального права»^[81]. Действительно, если согласиться с этой позицией Р.А. Мюллерсона, то теория трансформации покажется уязвимой. Более того, отдельные авторы утверждают, что теория трансформации неприменима к процессу помощи норм национального права исполнению норм международного права в государстве^[82]. Не будучи категоричными, в этом вопросе отметим, что все теории имеют право на жизнь. Как было сказано выше, все эти теории имеют свои недостатки. Теоретические споры ещё будут продолжаться и дальше. Однако правы те авторы, которые утверждают, что и при отсылке не приходится говорить о прямом действии норм международного права во внутригосударственной сфере. Трансформация имеет место и при отсылке, так как отсылочная норма внутригосударственного права устанавливает правила поведения во внутригосударственной сфере, которые (правила) содержатся как в международных договорах, так и в обычаях.
Таким образом, отсылка, инкорпорация и легитимация являются основными формами согласования норм международного и внутригосударственного права. Следовательно, отсылка, инкорпорация и легитимация, являясь видами трансформации, создают практическую и теоретическую базу для гармоничного взаимодействия двух правовых систем.