Запреты антимонопольного законодательства

Нина Скляр,
старший юрисконсульт ООО «ТЛС-ПРАВО»

Вступая в договорные отношения с контрагентами, производителям и импортерам необходимо соблюдать ограничения (запреты), установленные антимонопольным законодательством. В данной статье рассмотрим, допустимо ли включать в договор поставки условия, устанавливающие право продавца требовать от покупателя увеличения цены последующей продажи товара, а также ограничения территории последующей продажи товара.

Требования к заключению соглашений между хозяйствующими субъектами, запрещающие ограничение конкуренции, содержатся в ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ).

Для целей применения норм Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).

Из всех возможных соглашений законодатель особо выделяет «вертикальные» соглашения — соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Не является «вертикальным» соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).

Запреты на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений

Установленные ст. 11 Закона № 135-ФЗ запреты на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений подразделяются на безусловные запреты, запреты на заключение «вертикальных» соглашений, условные запреты.

1. Безусловные запреты сформулированы в п. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ и распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке («горизонтальные» соглашения). Безусловные запреты — это перечень последствий соглашения, приводящих или способных привести к ограничению конкуренции, которые запрещены по формальным основаниям, доказывание факта ограничения конкуренции этими соглашениями (установления наличия обстоятельств, названных в п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ) не требуется. Безусловно запрещены соглашения, которые приводят или могут привести к:

установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
сокращению или прекращению производства товаров;
отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, в случае, если покупатель и продавец осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке (например, покупатель и продавец осуществляют реализацию одного и того же товара оптовым покупателям в г. Москве), включение в договор поставки условий, устанавливающих право продавца требовать от покупателя увеличения цены последующей продажи товара, а также ограничения территории последующей продажи товара будет признаваться нарушением пп. 1 и 3 п. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

2. Запреты на заключение «вертикальных» соглашений перечислены в п. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Так, в случае, если продавец, являющийся единственным импортером товара, поставляет товар покупателям, которые впоследствии реализуют товар розничным покупателям, условие договора поставки, устанавливающее право продавца требовать от покупателя увеличения цены последующей продажи товара, противоречит пп. 1 п. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

3. Условные запреты сформулированы в п. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ и распространяются на все соглашения: «горизонтальные», «вертикальные» и конгломератные, т. е. соглашения хозяйствующих субъектов, которые не конкурируют между собой и осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Условные запреты применяются к соглашениям, если в результате заключения таких соглашений происходит ограничение конкуренции, подлежит доказыванию факт ограничения конкуренции или возможность такого ограничения (установления наличия обстоятельств, названных в п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). Пункт 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ содержит открытый перечень соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции:

о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор, другие требования);
об экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Так, в случае, если продавец и покупатель по договору поставки реализуют товар на разных товарных рынках (например, в разных регионах РФ), условие договора поставки, устанавливающее право продавца требовать от покупателя увеличения цены последующей продажи товара, а также ограничения территории последующей продажи товара может быть квалифицировано антимонопольным органом как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора по пп. 1 п. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, если будут установлены признаки ограничения конкуренции, перечисленные в п. 17 ст. 4 Закона 135-ФЗ.

Допустимые соглашения

В соответствии с п. 6 ст. 11 Закона № 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им «вертикальные» соглашения или соглашения, подпадающие под условные запреты, предусмотренные п. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, могут быть признаны допустимыми по основаниям, установленным ст. 12 или ч. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ.

Во-первых, допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме, если они являются договорами коммерческой концессии (п. 1 ст. 12 Закона № 135-ФЗ);

Во-вторых, допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (п. 2 ст. 12 Закона № 135-ФЗ);

В-третьих, могут быть признаны допустимыми соглашения, предусмотренные пп. 2—4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ при одновременном выполнении следующих условий (п. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ):

1) если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) если на участников соглашений или третьих лиц не налагаются ограничения не соответствующие достижению целей таких соглашений;

3) если результатами соглашений являются или могут являться:

совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо превышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

Соглашения, соответствующие условиям, предусмотренным п. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ, признаются допустимыми в случаях, определенных Правительством РФ (Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 (далее — Общие исключения)), а именно при совокупном выполнении следующих требований:

а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;

б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Недопустимые условия соглашений

В п. 2 Общих исключений сформулированы недопустимые условия соглашений между покупателем и продавцом.

Это, во-первых, условия, ограничивающие возможность покупателя самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам;

Во-вторых, условия, предусматривающие отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории, за исключением запрета покупателю (если только это не организация розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара осуществляет сам продавец или иной покупатель (эта территория прямо обозначается в договоре).

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 35 Закона № 135-ФЗ хозяйствующие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

Вместе с указанным заявлением в антимонопольный орган представляются документы и сведения в соответствии с Перечнем, утвержденным Приказом ФАС России от 18.06.2007 № 168 «Об утверждении Перечня документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение».

В соответствии с данным перечнем в антимонопольный орган должны предоставляться документы и сведения о лицах, имеющих намерение заключить соглашение, сведения о соглашении, сведения о лицах, принадлежащих к той же группе лиц, что и лица, имеющие намерение заключить соглашение.

Среди указанных выше документов и сведений должны предоставляться, по установленным данным Приказом ФАС России формам, сведения о производстве и реализации товаров (работ, услуг) хозяйствующим субъектом, сведения об основных покупателях (потребителях) товаров (работ, услуг), сведения о закупках товаров (работ, услуг), сырья и комплектующих, необходимых для производства товаров (работ, услуг), сведения об обороте услуг по основным видам деятельности финансовых организаций.

В течение 30 дней с даты поступления всех необходимых для рассмотрения заявления документов антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, запреты, установленные ст. 11 Закона № 135-ФЗ, в частности, в отношении установления цены и ограничения территории последующей продажи товара покупателем, не применяются, в случае если договор поставки между продавцом и покупателем, можно квалифицировать как «вертикальное» соглашение, при этом доля каждого из них на товарном рынке не превышает 20%.

Также соглашение, содержащее условие об отказе покупателя (за исключением организаций розничной торговли) продавать товар на территории, на которой продажу товара осуществляет сам продавец или иной покупатель, может быть признано антимонопольным органом допустимым при одновременном соблюдении требований п. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ и ограничений, установленных общими исключениями.

Соответственно, если дистрибьютор и его покупатели являются конкурентами, включение в договор поставки условий, устанавливающих право продавца требовать от покупателя увеличения цены последующей продажи товара (продажу товара по цене выше минимальной), а также ограничения территории последующей продажи товара будет признаваться нарушением безусловных запретов, установленных ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

В случае если отношения между дистрибьютором и его покупателем можно квалифицировать как вертикальное соглашение, включение в договор условий о согласовании цены последующей продажи товара может признаваться допустимым при условии соблюдения требований ст. 12 Закона № 135-ФЗ.