О собственной, непроизводной, природе юридической регуляции (против позитивизма и юснатурализма)
// Философия права в России: Теоретические принципы и нравственные основания: Сб. статей под ред. Дудника С.И., Лисанюк Е.Н., Осипова И.Д. Изд-во СПбГУ 2008 г. 220 стр. С. 38-59.
Шалютин Борис Соломонович
Доктор философских наук, профессор.
Профессор кафедры теории государства и права Курганского государственного университета. Председатель Общественной палаты г. Кургана.
shalutinbs@mail.ru
Основанием юридической регуляции, вопреки ее трактовкам как производной по отношению к морали или социальной власти, выступает нормативный договор о суде как рациональной процедуре разрешения конфликта. Генезис его был элементом и фактором становления дуально-родовой организации, включал формирование способности руководства поведением по рациональному вербальному установлению. Соблюдение договора дополнительно гарантировалось принуждением, институционализированным в форме взаимного залога, предметом которого выступали принадлежащие к противоположному роду сексуальные партнеры. Взаимосвязанные начала нормативности, договора, суда и принуждения образуют инвариантный комплекс юридической регуляции.
The basis of legal regulation, contrary to its treatment as a derivative in relation to morals or social authority, is the normative contract about court as a rational procedure of the resolution of conflicts. Its genesis was an element and the factor of genesis of the most ancient dualorganization, included formation of ability to a management of behaviourby means of the rational verbal establishment. The observance of the contract was in addition guaranteed by compulsion, institutionalized in the form of a reciprocal hostage.There were the sexual partners belonging to the opposite moieties who played the roles of hostages. Thus, the principles of normativity, contract, court, and compulsion form an invariant complex of legal regulation.
При всем многообразии подходов к сущности права едва ли будет ошибкой сказать, что полемика между юридическим позитивизмом и юснатурализмом остается в центре проблемы правопонимания.
Прежде всего, несколько слов относительно используемых классифицирующих понятий. Несмотря на то, что реальные учения практически никогда в полной мере не вмещаются в придуманные для них «измы» (хотя бы потому, что первичный исследователь в своих трудах обычно не укладывается в прокрустово ложе собственной методологической схемы), логические классификации подходов необходимы и как координатная сетка, помогающая ориентироваться в континуальном пространстве научных текстов, и как более или менее определенная стартовая позиция для всякой новой попытки осмысления той или иной реальности.
С.В. Моисеев, один из наиболее компетентных современных российских специалистов в области философии права, пишет: «В основе теорий естественного права лежит представление о сущностной, необходимой связи права и морали (в наиболее прямой формулировке это выражается словами «несправедливый закон вообще не есть закон»)»1. Другой авторитетный исследователь, И. Ю. Козлихин, сравнивая истоки восточной и западной культур, говорит, что в них «по-разному воспринималось соотношение морали (естественного права) и права позитивного»2, таким образом, вообще отождествляя естественное право и мораль. Примерно то же утверждает известный теоретик государства и права М.И. Байтин: «Следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, пожелания и требования не является правом в юридическом смысле этого слова, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления…»3. Разумеется, процитированные авторы знают, что юснатурализм – и по этимологии названия, и по реальной истории – более богатое направление, не исчерпывающееся утверждением столь жесткой связи права и морали. Однако в приведенных высказываниях акцентируется сохраняющийся уже несколько столетий «mainstream» естественно-правовых концепций.
Что касается позитивизма, то он изначально представлял собой вызов юснатурализму. Поэтому неслучайно Г.Л.А. Харт, отмечая, что это название используется (как, впрочем, и естественное право) для обозначения неодинаковых взглядов4, принимает в рамках уже ставшей классической работы «Понятие права» следующее: «Юридический позитивизм означает простое утверждение о том, что ни в каком смысле не является необходимой истиной то, что законы воспроизводят или удовлетворяют некоторым требованиям морали»5. Сходные идентификации позитивизма сегодня распространены. Однако они носят негативный (в логическом смысле) характер. Позитивистская программа никогда не смогла бы стать центром притяжения только через отрицание господствовавшей естественно-правовой парадигмы.
Привлекательность позитивизма, надолго сделавшая его господствующим учением, связана в первую очередь с огосударствлением юридической сферы. Если он и признает существование не исходящего от государства права, оно периферийно и выходит за пределы юридического. Единственный предмет его интереса – право позитивное, т.е. установленное суверенной властью, совпадающей в развитом обществе с государством. Впрочем, и экстраполяция подхода за пределы государственно-организованных обществ, признание ведущими современными позитивистами догосударственного права не меняет дела, поскольку конституирующей характеристикой государства как раз и является институционализация и организация социальной власти, имеющей изначальной функцией обеспечение целостности, сохранения общности.
По Кельзену, «право… представляет собой порядок (или организацию) власти»6. Как верно пишет М.И. Байтин, «безотносительно к особенностям взглядов, для всех сторонников нормативистской теории как наиболее распространенного проявления… юридического позитивизма характерны устремленность на возвышение авторитета действующего права и требование беспрекословного соблюдения его предписаний. …Кельзен и его сторонники, начисто отвергая теорию естественного права, утверждали, что никакого иного права, кроме опирающегося на государство, не существует, обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, а из государственного авторитета…фактически он приходит к отождествлению государства и права»7. «С самого возникновения национального государства - говоря о позитивизме, констатирует Л. Фуллер – множество философов, от Гоббса и Остина до Кельзена и Шамло, видели сущность права в пирамидальной структуре государственной власти… Если задать вопрос, какой цели служит концепция права как иерархии управления, ответ может заключаться в том, что эта концепция представляет собой юридическое выражение политического национального государства»8.
Итак, «mainstream» юснатурализма выискивает корни права и растворяет его в моральной, а позитивизма – во властной, государственно-политической сфере. Противостоящие концепции парадоксальным образом сходятся в одном, но очень существенном пункте: обе трактуют юридическое как производное, а не самостоятельное начало. Между тем, как я предполагаю показать, юридическая регуляция поведения имеет собственную, ни к чему не сводимую природу. Более того, юридическое начало уходит своими корнями столь глубоко, что выступает одним из важнейших факторов формирования самого человеческого мира, в том числе таких фундаментальных социокультурных и антропологических характеристик как себетождественность личности, саморегуляция поведения, рациональность.
Обсуждение сущности права часто носит схоластический характер. «Право – это…», - говорит имярек и дает определение, за которым в качестве аргументации обычно стоит лишь отсылка к некоторой традиции. Контрпродуктивность такой дискуссии очевидна. Более перспективно исследование реальных социальных механизмов регуляции поведения в их отношениях друг с другом. Как и во многих других случаях, здесь может быть полезен генетический подход.
Становление юридической регуляции происходило гораздо раньше, чем обычно представляется. Непосредственная фактология этого периода скудна. В то же время, есть много имеющих отношение к делу более поздних данных и их концептуализаций в рамках истории права, этнологии, этологии и др., что создает возможность построения моделей правогенеза не на пустом месте, а с опорой на этот материал, играющий эвристическую, а в отчасти и обосновывающую роль. Разумеется, речь может идти лишь о логико-генетической реконструкции, которая должна в основном не противоречить фактам. Такие реконструкции – прежде всего, эффективный методологический прием комплексного осмысления исследуемого явления. Но если при этом удается отчасти «схватить» логику становления, значит, такие схемы могли повторяться в разных модификациях и в реальной истории.
На определенном этапе эволюции сформировался тип небольшой человеческой общности, далее называемый «род». Обеспечение его устойчивости имело два аспекта. Первый – «надвременной»: трансляция сквозь смену поколений самого способа родовой организации. Ключевую роль в этом играли сакральные механизмы, включая табу, а также язык, материальная культура и т.п. Второй – сохранение общности как группы конкретных сосуществующих людей. Здесь основным механизмом выступало сопереживание, психоэмоциональное взаимопроникновение индивидов, формировавшее мощнейшее мы. Посягательство на сородича извне было для члена рода равносильно посягательству на него самого, боль другого воспринималась как собственная, принцип «один за всех, все за одного» работал как основополагающий, что превращало группу в некий супер-организм.
Противоположным образом выглядели межродовые отношения, где господствовали страх, ненависть и месть. Множество историко-антропологических данных подтверждают реальность мрачной картины, которую яркими мазками набросал П. Сорокин: «На первых стадиях развития между группами существовала непримиримая вражда и постоянный антагонизм. Слово чужероден (hostis) было синонимом врага (hostis), которого должно было убить. Все "чужаки" были врагами, которых необходимо было уничтожать. Иначе говоря, все "чужаки" были самыми "опасными и нетерпимыми преступниками", которых следовало наказывать самым нещадным образом»9.
Очевидно, что такой характер межродовых отношений был неслучаен, его не могло не быть. Историко-антропологическая фактология и объективная логика взаимно подтверждают друг друга. Чужим нужны те же блага, что и нам, при этом они опасней любого зверя, поскольку умней и, в свою очередь, видят в нас опаснейших конкурентов, подлежащих - если это возможно - устранению.Чужие – источник страшной опасности, сила, которую можно остановить только силой.
«Свой – чужой (враг)» - фундаментальная биологическая оппозиция, работающая там, где базовая самодостаточная единица может рассматриваться как целостная группа входящих в нее особей, способных к относительно автономному поведению. Признак или даже призрак угрозы со стороны потенциальных конкурентов включает механизм, мобилизующий членов группы на отпор врагу. Такова, например, природа иммунитета, муравьиных войн или убийства самцами шимпанзе самца из другой группы, оказавшегося в зоне их контроля. Мобилизационные механизмы могут быть принципиально разными: фундаментальная закономерность всегда находит пути и средства своей реализации, используя при этом конкретные физические и/или психические свойства соответствующих существ. Изначальный характер межродовых отношений был вполне адекватен этой универсальной логике взаимодействия конкурирующих сообществ. «На заре истории, мы видим, столкновения групп носят беспощадный характер. Победители почти поголовно убивают или съедают побежденных. В Полинезии побежденные поголовно истреблялись, не исключая жен и детей; те же сведения имеются о кафрах, краснокожих индейцах, древних персах, египтянах, евреях, греках, римлянах, магометанах и т. д.»10.
В природе равно опасные друг для друга существа по возможности избегают столкновения. Вероятно, первичные роды также практиковали стратегию избегания. Критическая плотность конфликтов должна была возникать с обострением борьбы за ресурсы, которое могло быть вызвано более или менее случайными обстоятельствами или (и) заполнением людьми пригодных для обитания территорий. В этих условиях роды по отношению друг к другу неизбежно становились смертельными врагами: «род роду волк»; «война всех против всех»; стремление к уничтожению конкурирующего рода «под корень». А поскольку, как известно, «война усиливает внутреннюю сплоченность общества»11, то чем более жесткой и опасной становилась внешняя среда, тем более выраженной была внутренняя сплоченность группы.
Однако, какова бы ни была сплоченность, конфликты возможны всегда. Древнейшая внутриродовая модель их разрешения отчасти сохранилась и сегодня, например, в традиционных африканских обществах, где «задача видится…в полюбовном примирении заинтересованных лиц»12, или в конфуцианской Азии, которая «предпочитает равенству идеал сыновних отношений, образуемых внимательным покровительством и уважительным подчинением»13. Юридические отношения, предполагающие стремление «дать каждому "то, что ему причитается"»14 внутри рода были столь же возможны, как иск о возмещении ущерба или требование наказания со стороны левой руки по отношению к правой, поранившей ее при заточке карандаша.
Разумеется, иначе обстояло дело в межродовых конфликтах. Здесь единственно возможным ответом «потерпевшего» рода была месть, ничем не ограниченная и потому, видимо, часто переходившая в войну на уничтожение15. Тем не менее, существует взгляд, принадлежащий очень серьезному исследователю, автору целого ряда фундаментальных социальных концепций, Ю. Семенову, о том, что именно в межродовых взаимодействиях рождается отношение справедливости. Он пишет: "Кровная месть могла вызвать ответную кровную месть и положить начало бесконечной череде убийств, которая в свою очередь могла привести к гибели обоих враждующих коллективов. Возникла необходимость установления каких-то правил, которые регулировали бы конфликты между коллективами. В результате возник знаменитый принцип, который известен под названием талиона… Он заключался в том, что ответный ущерб должен быть равен инициальному ущербу: око за око, зуб за зуб, смерть за смерть. В таком случае конфликт считается исчерпанным… Теперь потерпевшая сторона не имела права на возмездие. Если же она попыталась совершить ответные действия, то развертывался новый конфликт… Так начало одновременно формироваться и понятие, и чувство справедливости. Когда одна сторона нанесла ущерб другой, произошло нарушение справедливости. Справедливость должна быть восстановлена. Самый первый способ ее восстановления - нанесение обидчику или обидчикам адекватного ущерба. Понятие справедливости было важнейшим в обычном праве. Оттуда оно перешло в право, где сохранило свое значение… В результате возникла новая форма регулирования отношения между людьми, отличная как от табуитета, так и от морали16. Именно ее и принято называть обычным правом»17.
Семенов не утверждает, что принцип талиона есть начало права, трактуемого им в русле легизма: «Властная воля есть воля государства… Эта воля фиксируется в нормах, которые именуются правовыми, и совокупность которых образует право. Право есть воля государства… [которое] стоит на страже правовых норм»18. Неуместно полемизировать с Ю. Семеновым относительно природы права: не этот вопрос находится в зоне его интереса. Его новация заключается в выделении особого нормативного пространства, которое он предлагает называть обычным правом, отличного от морали и табуитета. Специфику норм обычного права он видит в следующем: по происхождению они являются межродовыми; в основе их лежит принцип талиона; формирование обычного права неразрывно связано с формированием понятия и чувства справедливости. Справедливость при этом описывается «апофатически»: нанесение ущерба есть ее нарушение. Кроме того, начало справедливости переходит из обычного права в собственно право. Вопрос об отношении обычного права и собственно права Семеновым не рассматривается. Наличие преемственности по параметру справедливости не означает того, что обычное право входит в объем понятия права19. Тем не менее, в контексте проблемы правогенеза позицию Семенова можно интерпретировать, как минимум, таким образом, что важнейшие предпосылки права – справедливость и талион – формируются в сфере межродовых отношений. Однако в его приведенном рассуждении отсутствует принципиально важное логическое звено, о котором речь пойдет позже.
Вполне очевидно, что картина изначальных межродовых отношений, как она предстает в свете современных данных, практически полностью совпадает с «естественным состоянием» Т. Гоббса с той лишь разницей, что субъектами его оказываются роды. Выход из естественного состояния, как известно, у Гоббса осуществляется посредством общественного договора.
В нашей литературе сложилось скептическое отношение к общественному договору. Даже такой глубокий автор как О.Э. Лейст, например, писал: «Господствовавшая в XVII–XVIII вв. идея общественного договора о создании общества и государства в комплексе современных теоретических знаний заслуживает упоминания разве только в связи с критическим обзором различных устаревших идей о происхождении государства»20. Между тем, стоит перечислить хотя бы часть мыслителей, в том или ином варианте разделявших и разрабатывавших эту идею: Гроций, Гоббс, Локк, Спиноза, Руссо, Кант… Любая идея, высказанная гением, сколь бы абсурдной она ни казалась, требует очень внимательного к себе отношения. Здесь же такой сонм имен, что «с порога» кажется ясным: папка «Общественный договор» сдаче в архив не подлежит.
Справедливо считается, что в Новое время (более давние прототипы опускаем) концепции общественного договора получили разработку в контексте субстанциализации индивида. Впоследствии, по мере того, как становилось все ясней, что люди никогда не были рассеянным множеством робинзонов, идея гасла. Впрочем, если обратиться к основополагающим текстам, то мы увидим, что они совершенно не настаивают на множестве робинзонов. Гоббс даже, казалось бы, противореча себе, пишет: «Никогда и не было такого времени, когда бы частные лица находились в состоянии войны между собой»21. В действительности классики, во-первых, разглядели начало договора за системой отношений, связывавшей индивида, закон и государство. Во-вторых, акцентировали не столько историческое, сколько логическоепредшествование естественного состояния общественному договору. Особенно у Локка мы видим, что естественное состояние сохраняется и в настоящем: «Все люди естественно находятся в этом состоянии и остаются в нем до тех пор, пока по своему собственному согласию они не становятся членами какого-либо политического общества»22. Что касается истории, то идея общественного договора скорее задавала определенную поисковую установку. Но прямая экстраполяция в прошлое логико-функциональной связи не могла найти фактического подтверждения.
Автором концепции «естественного состояния» сама возможность общественного договора не обсуждалась и виделась само собой разумеющейся, когда люди руководствуются рациональным «стремлением избавиться от бедственного состояния войны»23, что в полной мере соответствовало складывавшемуся чисто рационалистическом образу человека. Однако не только Гоббс, но и Семенов, не обсуждает эту проблему, кажется, просто не замечая ее. Его логика такова: возникла необходимость ограничения мести - появился талион. Однако из самого факта необходимости в чем-либо, это что-либо автоматически не появляется. Человеку, отравленному ядом, необходимо противоядие. Но его может не быть в принципе.
Между тем, проблема со всей ясностью была сформулирована П. Сорокиным в контексте обсуждения механизма расширения человеческих обществ. Констатировав межгрупповую вражду (см. выше), он продолжал: «Отметив это, теперь я ставлю вопрос: …как возможно это слияние абсолютно враждебных групп в одно солидарное социальное единство? Могут на это ответить, что оно достигалось путем договора, путем мирного соглашения. Этот ответ, приложимый отчасти к таким союзам, как новейшие федерации Американских Соединенных Штатов, Швейцарии и Германии, в приложении к древним обществам был бы наивным и неверным. Мирное соглашение возможно только теперь, да и то еще под угрозой штыков и пушек. Для древности же оно было почти невозможно... Только теории, исходящие из принципа договора (Руссо, Гоббс и др.) и из принципа полного рационализма человеческого поведения, содержали подобное представление. Но эти теории… совершенно наивны и неверны. А потому и "теория договоров" не соответствует фактическому положению дела24». Следует обратить внимание, что Сорокин критикует концепцию договора уже в контексте модифицированного с учетом новых знаний представления о «естественном состоянии» (хотя и не употребляет этот термин), субъектами которого считает, ссылаясь на А. Сатерланда, группы численностью около 40 человек.
Итак, если принимается модель, согласно которой все со всеми находятся в отношениях войны, ненависти, страха, мести – а она кажется хорошо обоснованной – то в первую очередь должен обсуждаться вопрос именно о том, «как возможно» установление каких-либо правил, особенно с учетом того, что никаких правил установления правил (типа белого флага, перемирия и т.п.) не существовало.
Представляется логичным предположить, что какие-то правила взаимоотношений не возникли сразу между несколькими родами. Процесс их становления мог быть одновременно становлением связанных этими правилами пар родов. Такое предположение, кажется, неплохо согласуется с представлением об историческом типе социальной системы, который называют дуально-родовой организацией, существовавшей, как считают многие, повсеместно. Тогда вопрос о становлении межродовой регуляции получает первичную конкретизацию – не вообще межродовой, а дуально-родовой.
Формирование дуально-родовой организации – пункт, требующий самого пристального внимания при осмыслении правогенеза, поскольку, как будет показано далее, именно здесь образуется клеточка, в которой синкретично присутствует комплекс отношений, впоследствии развивающийся в дифференцированную юридическую сферу.
Становление дуально-родовой общности, т. е. пары не сливающихся, но живущих рядом союзных родов, трактуют как форму организации, обеспечивающую воспроизводство человека при наличии внутриродового полового табу. Существует ряд гипотез возникновения последнего (осознание биологических опасностей инцеста, избежание конкуренции мужских особей из-за женских и др.). Однако ни одна из них не замечает, что за формированием дуально-родовых общностей стояла гораздо более глубокая и сильная логика общесистемной эволюции, по отношению к которой может быть, в какой-то мере некоторые описываемые в рамках этих гипотез процессы послужили механизмами осуществления, «зацепками», которые всегда находят фундаментальные тенденции развития для своей реализации.
В общем виде эта логика состоит в том, что с распространением некогда новых онтологических единиц и их превращением в среду (часто – конкурентную) друг для друга формируется следующий онтологический уровень, по отношению к которому предыдущие единицы выступают структурными элементами: возникновение надстраивающихся над атомами молекул, формирование многоклеточных и т.п. Подобно атому и клетке, род вошел как «кирпичик» в более сложное образование, построенное уже на иных связях. Конечно, эта общая тенденция в каждой сфере обретает специфический путь реализации. Так, в ранней истории живой природы скачок от доядерных к ядерным организмам произошел через симбиоз трех типов доядерных клеток, взаимополезность которых позволила эволюции прочно «завязать» их друг на друга и создать новый уровень жизни25. Этот переход справедливо считается вторым по значению – после самого появления жизни – событием в биологической эволюции и самой глубокой демаркацией в мире живого, последующий прогресс которого происходил уже только на базе ядерных клеток.
В интересующем нас случае мощное эволюционное давление в направлении укрупнения группы было непосредственно обусловлено внешним вызовом – ужесточением конкуренции с другими группами. Такие факторы как развитое вооружение, тактика ведения боя и т.п., возникли намного позже, поэтому решающим параметром, обеспечивавшим преимущество в «войне всех против всех», было численное превосходство. Но те связи, которые обеспечивали целостность рода, не могли удержать общности существенно большего размера. Следовательно, необходимы были новые механизмы, надежно скрепляющие роды друг с другом в единое целое. Эволюция должна была решить свою, в общем, обычную задачу – найти в имеющемся материале (в данном случае – в материале человеческой природы и ранней культуры) предпосылки механизма, способного обеспечить очередной шаг онтологического прогресса, «состыковать» их и заставить механизм работать.
Первой, природной, предпосылкой выступила разделенность человеческого вида на два пола, необходимым образом обеспечивающая связь обособленных индивидуальных субъектов в качестве условия биологического воспроизводства. Ее трансформацию в механизм, так же необходимо требующий связи групповых субъектов (родов), обеспечил институт табу, уже сложившийся как внутриродовой и практически не уступающий в жесткости природным регулятор поведения, который и стал второй, культурной, предпосылкой. Сформировавшееся половое табу превратило природную половую разделенность в абсолютный межродовой социальный скреп, обеспечивший единство новой человеческой общности. Утвердившись, оно стало непреодолимым препятствием возврату к обособленно-родовой ступени.
Общий методологический порок прежних гипотез состоит в том, что они идут от внутриродовых проблем (каковы бы они ни были) к формированию табу и от него к дуально-родовой организации и экзогамии вообще. Действительная логика была обратной: табу сформировалось как средство, скрепляющее надродовую общность; движение шло не «снизу вверх», а «сверху вниз»; не внутренний кризис элементов заставил их найти друг друга и соединиться в систему, а экологическая закономерность обусловила потребность возникновения более крупной системы, которая в ходе своего формирования подчинила и поставила себе на службу ранее самостоятельные механизмы регуляции человеческого поведения – половую разделенность и институт табу.
Наиболее глубокая из известных трактовок экзогамии на уровне общей и не очень четкой идеи впервые была высказана французским этнологом Ван Геннепом (1920): «... экзогамия имеет результатом и, возможно, целью связывать между собой некоторые обособленные общества, которые без этого не вошли бы в нормальный контакт… Изучая с этой точки зрения матримониальные таблицы... констатируем, что позитивный элемент экзогамии социально столь же силен, как и негативный элемент… От поколения к поколению устанавливается матримониальная чехарда, тем более сложная, что племя (политическая единица) существует с давних времен и делится заново, при все большем числе фракций, чехарде и попеременном перемешивании, регулярность и периодическое повторение которых обеспечивает экзогамия»26. Позже Леви-Строс в знаменитой работе «Элементарные структуры родства»27 (1949) разработал ее в более общем виде, трактуя экзогамию как механизм важнейшей и универсальной демаркации, отделяющей социальную организацию от природной посредством «замены системы кровного родства биологического происхождения социальной системой отношений свойства»28 (хотя логика и проблемы становления экзогамии, не будучи в центре внимания, у него также не получили приемлемого освещения). Экспликация «юридического сопровождения» дуально-родового союза, к которой я перехожу, в известной мере продолжает эту идею, хотя и в новом направлении.
Рассмотрим подробнее ряд аспектов отношений между двумя частями дуального целого. Эти части, с одной стороны, уже не были в состоянии войны и вражды друг с другом, а с другой, - не сливались в единый род. А. Бергсон, анализируя тесно связанное с дуально-родовой организацией тотемное сознание, с присущей ему проницательностью, вызвавшей в данном случае восхищение Леви-Строса, отмечал: «Из того, что какой-то клан называет себя тем или иным животным, ничего особенного извлечь невозможно, но то, что два клана, входящие в одно и то же племя, непременно должны быть двумя различными животными, это гораздо более поучительно… Чтобы выразить то, что два клана составляют два различных вида, одному из них тогда будет дано имя одного животного, а другому — имя другого. Каждое из этих имен, взятое отдельно друг от друга, — это лишь этикетка; вместе же они равнозначны утверждению. В самом деле, они утверждают, что оба клана разные по крови»29. Более того, согласно самому Леви-Стросу, отношения между двумя половинами дуальной общности выражаются «как в тесном сотрудничестве, так и в скрытой вражде, причем обычно оба эти типа поведения объединяются»30. В силу отсутствия у представителей родов-партнеров той степени эмоционального единства, которое характерно для одного рода, ситуативные конфликты между ними, видимо, не были чем-либо исключительным. Однако теперь последствием таких конфликтов уже не могла быть развертывающаяся схема бесконечной межродовой мести. Что могло ее блокировать, обеспечивать, выражаясь языком бокса, «брейк», предотвращающий «лобовое столкновение»31? Во всяком случае, не интеллектуальное осмысление неразрывной взаимозависимости родов: стороны не понимали характера этой зависимости, т.к. связь между половым актом и деторождением была осознана несопоставимо позже.
Существует восходящая к Э. Тейлору точка зрения, согласно которой женщины, будучи сестрами по отношению к одному клану и женами по отношению к другому, выступали в роли «мирителей». Думаю, нечто подобное действительно могло иметь место, но лишь применительно к мелким межиндивидуальным конфликтам, а никак не к тем, которые были связаны со сколь-нибудь заметным ущербом для рода. Во-первых, статус «мирителей» был недостаточен для разрешения межродового конфликта; безусловно, в принятии решения должны были участвовать лидеры родов. Во-вторых, если бы единственным способом выхода из конфликта, даже крупного, связанного, например, с убийством, было примирение, это означало бы, что группа является моно-, а не дуально-родовой. Причинение значительного вреда со стороны представителя одного рода другому не могло оставаться для первого без последствий.
Гипотеза, которая, кажется, дает ответ на вопрос о тормозящем межродовую месть механизме, состоит в том, что члены каждого из родов, находясь в зоне рода-партнера, оказывались в качестве потенциальных заложников.
Заложничество имело место у древних греков, римлян, иудеев, вавилонян, его применяли японские сёгуны и золотоордынские ханы, и этот ряд легко продолжить. Оно использовалось как гарантия возвращения имущественного долга, как фактор принуждения к окончанию войны, как средство удержания в подчинении побежденных народов или укрепления государственной «вертикали власти» и др. Полифункциональность заложничества, его историко-географическая универсальность, присутствие в практически не взаимодействовавших друг с другом культурах свидетельствуют о его появлении в период формирования самых глубоких оснований человеческого мира. Разумеется, есть разница между захватом залога и добровольным залогом. Однако грань между ними зыбкая. Интересен в этом контексте проведенный Й. Хёйзингой этимологический анализ, позволяющий обнаружить единый корень и выстроить удивительный смысловой ряд из таких понятий как «опасность», «подвергать опасности», «залог (заложник)», «принуждение», «долг», «обязательство»32.
Наличие заложников означает существование механизма принуждения. Заложники выступают своего рода «болевыми точками» субъекта, отчужденными от него самого и полностью находящимися во власти контрагента. Смерть или страдание заложников есть одновременно страдание всего того единства, от которого они оторваны, и, следовательно, беспрепятственная возможность причинения им смерти или страданий открывает канал принуждающего воздействия на волю противостоящего субъекта.
Даже краткосрочное насильственное заложничество (захват) обеспечивает паузу, вклинивающуюся в точку «лобового столкновения», разрывает «короткое замыкание33», позволяя одним и вынуждая других вести переговоры. В отличие от захвата, межродовой взаимный человеческий залог был перманентным.
Древний межродовой залог, как и современный залоговый договор, носил акцессорный (дополнительный) характер. Предметом основного договора была переговорная процедура разрешения конфликта. Ее целью могло быть установление хода событий, виновника, определение санкции и, в конечном счете, восстановление нарушенного справедливого социального порядка. Инструментом разрешения конфликта вместо заблокированной страсти мщения стал бесстрастный рассудок, рациональное обсуждение или суд. На смену логике оружия в качестве инструмента разрешения конфликта пришло оружие логики. Коротко говоря, можно сказать, что залог гарантировал договор о суде, т.е. судебный порядок рассмотрения конфликта. С формированием дуально-родовой общности возник принципиально новый тип социальной регуляции, отличный как от внутриродового братства и примирения в случае конфликтов, так и от перманентной межродовой готовности к войне, переходящей в случае конфликта в войну реальную. Центральным звеном этого типа регуляции стал суд, причем не только реальный, но и потенциальный – перспектива суда в случае конфликта, наличие которой стало важным регулирующим поведение фактором.
Первый общественный договор был не многосторонним, как считали классики, а двусторонним. В качестве его субъектов выступало не неопределенное множество человеческих индивидов или малых семейных групп, а два «завязанных» друг на друга рода. И это был договор не о государстве, ненужном двум родам, а о суде.
Формирование этого механизма регуляции и представляло собой становление юридического начала. Он содержал в себе комплекс взаимосвязанных моментов. Именно наличие такого комплекса, то обстоятельство, что эти моменты взаимосвязаны и предполагают друг друга, и позволяет говорить о юридическом как о едином механизме регуляции, а не о конгломерате разных регуляторов, более или менее случайно «слипшихся» друг с другом в ходе истории и скрепленных неправильно образованным словом. Рассмотрим эти моменты в последовательности, определяемой удобством изложения, т.к. наличие комплексной взаимосвязи делает сомнительной задачу их иерархического соотнесения.
«Функция судебного процесса - как верно отмечает П. Рикёр - состоит в том, чтобы заменить насилие дискурсом»34. Если та или иная сторона не имеет возможности действовать силой аргумента, она будет стремиться действовать аргументом силы. Такова идея суда, осуществление которой призвана обеспечивать судебная процедура, а именно – она должна обеспечивать каждой стороне конфликта возможность предоставить свои аргументы.
Г. Гроцию приписывается понимание естественного права как предопределенного вечными законами разума. Гроций фактически вел речь о материальном праве, о существовании столь фундаментальных материально-правовых аксиом, что даже Бог ничего не в состоянии сделать с ними, «подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем»35. Сегодня мы знаем, что таких аксиом нет. Однако процедуру суда конституируют не апелляции сторон к тем или иным якобы незыблемым материально-правовым основаниям, и даже не характер используемой ими логики, которая также зависит от историко-культурных обстоятельств. Суд конституирует само обращение к рациональному дискурсу, независимо от его содержания и форм. Суд в его общем определении есть чистое рассудочное начало, вне его материальной и даже формальной конкретики, представленное противостоящими друг другу рациональными субъектами36.
Как было отмечено, обращение к судебной процедуре предполагало существование договора о суде. Его содержанием выступало, во-первых, обращение к суду в случае конфликта, во-вторых, исполнение решения суда, каким бы оно ни оказалось. И первое, и второе опираются на общую договороспособность сторон.
Понятие договороспособности отсутствует в современной юридической терминологии (его содержание отчасти входит в понятия вменяемости и дееспособности). Оно предполагает саму способность соблюдения договора, то есть руководства своим поведением по установлению.
Важнейшим фактором, обеспечивающем соблюдение договора субъектом, является именно факт самоустановления: субъект собственной волей устанавливает ограничивающие его поведение обязательства. Это требует сформированности способности принимать и соблюдать решения относительно себя самого, устанавливать себе закон37.
Договороспособность означает существование принципиально нового отношения к слову – как к обязывающему фактору, как к началу, необходимым образом детерминирующему поведение. Это очень существенный и непростой момент: только что, пока договор обсуждался, никаких детерминирующих поведение интенций из него не вытекало, но сразу после заключения он стал законом. Ничего не изменилось, кроме провозглашенного как окончательное слова, но это слово собой создало объективную реальность, безоговорочно подчиняющую себе того, кто это слово произнес.
Наконец, договороспособность предполагает доверие к контрагенту договора, включающее два основных момента. Во-первых, презумпцию способности и другой стороны руководить своим поведением по установлению; во-вторых – презумпцию отсутствия у нее злокозненной воли, ее намерения соблюдать заключенный договор.
Момент доверия здесь принципиален. Речь идет не о современной ситуации, когда человек кому-то доверяет, а кому-то нет, а о способности доверия вообще, которая предполагает, что не всякий, кто не является своим, - враг. Ее возникновение означает радикальную трансформацию самой структуры мировосприятия: переход от простой матрицы «свой-враг», характерной для монородового общества, к более сложной структуре, включающей в себя новое возможное значение, которое приблизительно может быть передано следующим образом: не свой, но и не враг, а равный, хотя и другой, с которым можно договариваться.
Итак, договорное начало как таковое, независимо от его конкретного содержания, так сказать, чистый договор или априорная форма договора, предшествующая всякому конкретному договору, предполагает способность руководить своим поведением по установлению, добровольность, доверие равных.
Подобно тому, как понятие суда предполагает наличие договора, понятие договора предполагает наличие суда как процедуры, предусмотрено на случай неисполнения договора. Начала суда и договора взаимно предполагают друг друга. В то же время надо помнить, что «за скобками» суда и основного договора присутствует акцессорный залоговый договор, в котором для сторон маячит начало принуждения.
Существенными характеристиками договора о суде выступают его общий характер, обязательность исполнения и действие вне зависимости от возникновения или прекращения конкретных судебных решений, что в совокупности означает, что первичный договор является нормативным или, иными словами, что юридическая регуляция изначально несет в себе начало нормативности.
Итак, новый механизм социальной регуляции, сформировавшийся в процессе становления дуально-родовой организации, включал в себя взаимосвязанные и взаимообусловленные начала договора, нормативности, суда и принуждения.
Хотя юридическая регуляция формируется сообразно логике межродовых отношений, ее становление уже исходно предполагает проникновение внутрь рода, т.к., заключив внешний договор, род становится обязан требовать его соблюдения и от своих собственных членов. Внутриродовые отношения также оказываются опосредованы законом, члены рода начинают становится относительно друг друга юридическими субъектами, а тем самым перестают быть исключительно «своими», взаимоотношения которых регулировались моралью, превращаясь в какой-то степени в «чужих».
Базовая ошибка юснатурализма проистекает из непонимания не только собственной природы юридического начала, но и начала морального, полностью извращенного в европейский традиции «идолопоклонниками разума»38. Понятийно оформленные нравственные нормы суть обобщение опыта сопереживания и соответствующего поведения, они несут в себе этот опыт в снятом, свернутом виде. Сопереживание – своего рода критерий истины нравственных размышлений. По отношению к нравственной сфере оно выступает как первоначало в близком к милетскому смысле слова. Рациональный компонент в морали надстроечен (и в значительной мере заимствован моралью из выпестовавшей его юридической сферы), и если изъять из-под него сопереживательный фундамент, человек как моральный субъект превратится в калькулирующего робота, находящегося вне морали.
«Воинствующий рационализм» адресуется автономной разумной воле индивидуального субъекта, видя в ней персонификацию универсального разума. При этом даже если он соотносит этого субъекта с другими субъектами (что бывает не всегда), они оказываются такими же персонификациями. В рамках логики абсолютного рационализма люди тождественны, и нет даже инструментария их дифференциации. Поэтому рационалистическая этика имманентно содержит претензию на всечеловечность, игнорируя фундаментальнейший факт моральной регуляции: мораль действует только в кругу «своих». Именно среди «своих» нельзя лгать, предавать, причинять боль. Применительно к «доисторическим» людям локализация морали собственной группой – кругом «своих» – неоднократно отмечалась, например, в этнографической литературе39. Однако такое ограничение сферы действия – не архаика морали, а ее имманентное свойство, становящееся неочевидным в развитых обществах в силу трансформации круга своих, размывания и усложнения его границ40. В отличие от сопереживательного морального, рациональное юридическое начало регулирует отношения людей как чужих.
Впрочем, в сравнении с юснатурализмом, гораздо более распространенным остается позитивистский взгляд, связывающий возникновение юридического с государством, причем в России он принят особенно широко, т.к. в советский период был официальной позицией, и продолжает массово воспроизводиться. В действительности же, с историческим развитием юридической регуляции автономизировались начала нормотворчества, суда и принуждения через выделение специализированных инстанций, охватываемых сегодня понятием государства. Таким образом, государство - одна из важных форм поздней институциализации юридической регуляции, но не ее источник или условие. В той мере, в которой государство возникает из развития юридического начала, его генезис связан с переходом от дуально-родовых к полиродовым общностям, с ослаблением тем самым взаимозаложнических гарантий, породившим институт посредничества, и с возвышением родов-посредников, стягивавших на себя будущие государственные функции. Впрочем, наряду с юридическим, возникновение государства имело и совершенно иной источник – политический, который на долгое время подмял под себя юридическое начало. Однако формирование государства, противоборство и историческое изменение соотношения юридического и политического начал в нем – другая тема.
В отличие от государства, механизмы юридической регуляции участвовали в конституировании самой ткани социальности, в завершении перехода демаркационной полосы, отделявшей ее от природы. Они формировались вместе с этой тканью как ее имманентная составляющая и, соответственно, представляют собой явление не надстроечное, а принадлежат к наиболее глубоким основаниям человеческого мира. Государственная форма существования юридического – лишь вершина айсберга. Юридическая сфера включает в себя помимо государства не только такие хорошо известные якобы периферические институты как каноническое право, третейские суды и т.п., но и многое другое, ожидающее своего описания и исследования.
1Моисеев С.В. «Понятие права» Герберта Харта // Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007г., с. 270.
2Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Институт Уполномоченного по правам человека в субъекте РФ. СПб., 2003г., с. 71.
3Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005, с. 26.
11 Рулан Н. Юридическая антропология. – М., 2000 г., с. 157.
12Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 379.
13JouondesLongraisF. L. Est et l'Ouest Institutions du Japon et de l'Occident compares, Tokyo - Paris, 1958, p. 256. Впрочем, в свете последующего изложения существенно отметить, что «традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, … для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация» (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Цит. соч., с 356-357).
15Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4 (июль-август), с. 11.
16 По Семенову, табуитет и мораль ранее выступали в качестве внутриродовых регуляторов поведения.
19 Аналогично, из того, что, согласно марксизму, коммунизм наследует от капитализма общественный характер производства, марксисты не выводят, что капитализм – исторически первая разновидность коммунизма.
20 История политических и правовых учений: Учебник. М., Юридическая литература, 1997, с. 15. Та же мысль сохраняется и в более поздней книге О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и филосфии права. М., 2002.
21Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Сочинения в двух томах. Т. 2. М., 1991, с. 97.
22 Локк Дж. Два трактата о правлении // Сочинения: В 3 т. - Т. 3. - М., 1988, с. 270.
24Сорокин П.А. Общая социология // Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество / Общ. ред., сост. А.Ю. Согомонов: Пер. с англ. – М., Политиздат, 1992 г., с. 150.
25Марков А.В., Куликов А.М. Происхождение эвкариот: выводы из анализа белковых гомологий в трех надцарствах живой природы // Происхождение и эволюция биосферы. Новосибирск, 2005.
26 Цит по: Леви-строс К. Тотемизм сегодня // Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994, с.61.
27Levi-Strauss C. Les structures elementires de la parente, Paris, 1964.
28Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 2001, с. 63.
29Бергсон А. Два источника морали и религии. М., 1994, с. 198.
34Рикер П. Память. История. Забвение. М., 2004, с. 654.
35Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994. С. 72.
36 В философском сознании доминирует мысль о связи рациональности в первую очередь с познанием. Между тем, есть основания думать, что само начало рассудка в значительной мере исторически формировалось вместе с судом; ситуация суда, как она здесь описана, как раз и была фактором конституирования и развития рациональности (в том числе – как единого для противостоящих сторон принуждающего начала; возможно, отчасти отсюда проистекает и принуждающая необходимость логики, но это тема специального разговора).
37 Известный психолог Д.А. Леонтьев отмечает, что вменяемость предполагает договороспособность, т.е. «тот факт, что человек может за себя отвечать, принимать от своего имени некоторые обязательства, исходя из того, что они будут впоследствии выполнены. Не соответствуют этому критерию дети до определенного возраста…» (Леонтьев Д. Феномен ответственности: между недержанием и гиперконтролем // Экзистенциальное измерение в консультировании и психотерапии. Т. 2. Бирштонас; Вильнюс, 2005, с. 14). Как и во множестве других аспектов, в данном случае индивидуальное развитие психики воспроизводит ее историческую эволюцию.
39 Так, М.М. Ковалевский писал: «Их поведение совершенно различно, смотря по тому, идет ли дело об иностранцах или сородичах... Что позволено по отношению к чужеродцам, то нетерпимо по отношению к сородичам… Те же самые действия, совершенные над иностранцами, над лицами, стоящими вне группы, теряют всякую нравственную квалификацию» [Курсив мой – Б.Ш.](8, 90).
40 Подробнее обозначенное понимание морали см. в Шалютин Б.С. О некоторых основополагающих характеристиках моральной (сопереживательной) регуляция поведения // Вестник Курганского университета. – Серия «Гуманитарные науки». – Вып. 3. Курган, 2007.
