Важнейшие события в сфере международного налогового планирования: итоги 2011 года

  Гайдов Алексей Васильевич, адвокат, www.gestion-law.com. 

Адвокатское бюро Санкт-Петербурга “Гестион”

В данной статье дан краткий обзор некоторых событий в сфере международного налогового планирования, которые произошли в 2011 году и оказали значительное влияние на налогообложение российских компаний в ходе внешнеэкономической деятельности, деятельность зарубежных компаний, в том числе оффшоров, в России, применение оффшорных и иных зарубежных компаний для оптимизации налогообложения.

Содержание:

1. Новое законодательство о трансфертном ценообразовании в РФ.

2. Налогообложение при выплате роялти нерезидентам: судебная практика

3. Изменение в законодательстве Кипра.

4. Протокол к соглашению об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром.

5. Контролируемая задолженность: судебная практика.

6. Соглашения об избежании двойного налогообложения.

7. Новости отдельных юрисдикций.

Новое законодательство о трансфертном ценообразовании в РФ

С 1 января 2012 года в Налоговый кодекс РФ добавлен новый раздел: "Раздел V.1. Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании".

Данные изменения влекут необходимость изменения схемы работы с нерезидентами.

Основные положения нового закона:

1. Перечень взаимозависимых лиц расширен по сравнению с текущей редакцией и включает в себя 11 категорий. Одним из основных критериев для признания лиц взаимозависимыми является наличие доли прямого или косвенного участия более 25%.

2. Закон, как и ранее, сохраняет за судом право признать лица взаимозависимыми по основаниям, не предусмотренным данным законом.

3. В случае, если налоговым органом выявлено занижения сумм налогов (налог на прибыль, НДС) по сделкам между взаимозависимыми лицами, производятся корректировки соответствующих налоговых баз исходя из уровня рыночных цен. Также налогоплательщик привлекается к ответственности (см. ниже).

4. Налогоплательщики будут обязаны представлять в налоговые органы сведения о контролируемых сделках, совершенных ими в течение календарного года не позднее 20 мая следующего года. Штраф за неуведомление - 5000 рублей (ст. 129.4 НК РФ).

Сделки между взаимозависимыми лицами являются контролируемыми с точки зрения контроля над ценами.

Также контролируются сделки с резидентами оффшорных зон, которые включены в так называемый «черный список» Министерства финансов РФ (Приказ Минфина от 13 ноября 2007 г. N 108н ), в случае если сумма такой сделки превышает 60 млн. рублей.

С 2014 г. штраф будет составлять 20% от неуплаченной суммы налога. В 2017 году вводится штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога, но не менее 30 тыс. руб. Данный штраф будет взыскиваться в случае несоответствия цены/рентабельности рыночным ценам/рентабельности (что повлияет на занижение суммы уплаченного налога).

Налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, если представит в ФНС России документацию, обосновывающую рыночный уровень цен, либо если он заключил соглашение о ценообразовании (гл. 14.6 НК РФ).

Законом введен новый вид проверок - проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Важно, что проверять соответствие цен рыночным в рамках выездной или камеральной проверок налоговые органы больше не смогут в соответствии с п. 1 ст. 105.15 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст.105.17 НК РФ новый вид проверок будет проводиться исключительно федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (то есть ФНС России). То есть в рамках ФНС будет создан новый департамент по контролю за ценами между взаимозависимыми лицами.

Налогообложение при выплате роялти нерезидентам: судебная практика

С конца 2010 года и по настоящее время в арбитражных судах Уральского округа рассматривается спор между налоговыми органами и торговой сетью “Монетка” (дело №А60-32327/2010), который представляет особый интерес в современной судебной практике.

Торговая сеть (ООО “Элемент-Трейд”) оспаривает претензии налогового органа о неуплате 113,4 млн рублей налога на прибыль. Налоговики считают, что ритейлер заключил мнимый договор с аффилированной кипрской компанией об использовании товарного знака «Монетка» на 472,5 млн рублей, чем искусственно завысил свои расходы в 2006, 2007 и 2008 году, уменьшив тем самым налогооблагаемую прибыль.

Как следует из материалов дела ритейлер перечислял платежи (роялти) по сублицензионному договору в пользу кипрской компании “Ричмане трейдинг лимитед”. Правообладателем товарного знака “Монетка” являлась компания, зарегистрированная в оффшорной зоне - на Британских Виргинских Островах, которая и заключила договор неисключительной лицензии на использование товарного знака с компанией “Ричмане трейдинг лимитед” (Кипр).

Данное дело представляет чрезвычайный интерес, поскольку похожие схемы оптимизации лицензионных платежей используются практически повсеместно при выплате роялти нерезидентам, а результат рассмотрения дела и его широкая огласка могут оказать влияние на существующую судебную практику.

По мнению налоговой инспекции у налогоплательщика отсутствовала разумная деловая цель уплачивать роялти компании на Кипре, а он преследовал лишь цель вывода средств из-под налогообложения на территории РФ в связи с применением соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром.

О недобросовестности Общества также свидетельствует факт его взаимозависимости с кипрской компанией-лизензиаром. По мнению налоговой инспекции взаимозависимость российского общества с кипрской компанией подтверждается данными Бюро Интерпола, которые говорят о том, что учредителем кипрской компании является Дьяченко О.В. По сведениям налоговой инспекции, госпожа Дьяченко проживает с совладельцем ООО “Элемент-Трейд” Заболотновым Р.Н. и имеет с ним общих детей.

Несмотря на доводы налоговиков решение суда первой инстанции (23.12.2010) и поставление апелляционной инстанции (18.03.2011) были вынесены в пользу налогоплательщика.

Однако Федеральный Арбитражный Суд Уральского округа своим постановлением от 30.06.2011 направил дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции, указав на недостаточное и неполное исследование судами обстоятельств дела.

Повторно дело было рассмотрено судом первой инстанции 28 октября 2011 года, который снова вынес решение в пользу налогоплательщика, признав недействительным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности. При этом выводы в новом судебном решении сводятся к следующему:

• Суд в своем решении активно ссылался на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», отметив, что заключение сделок между взаимозависимыми лицами действующим законодательством не запрещено. Такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделок, само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

• Суд критически оценил сведения, предоставленные из Бюро Интерпола, том что учредителем кипрской компании является Дьяченко О.В., которая проживает с совладельцем ООО “Элемент-Трейд” Заболотновым Р.Н. и имеет с ним общих детей. Налоговой инспекцией не представлено доказательств соблюдения процедуры обращения в Интерпол, предусмотренной Инструкцией по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола. При этом суд принял в качестве надлежащего доказательства письма руководителя и секретаря компании «Ричмане Трейдинг Лимитед», согласно которым Дьяченко О.В.никогда не значилась в реестре акционеров компании.

• Размер роялти в данном случае зависит от оборота, фактически платежи произведены, их размер не оспорен и не признан завышенным (заниженным) в установленном порядке. Налоговым органом не оспаривается и фактическое использование Обществом товарного знака.

• Ссылка инспекции на отсутствие у ООО «Элемент-Трейд» разумной деловой цели уплачивать роялти компании «Ричмане трейдинг лимитед» отклонен судом. Ни Налоговый кодекс РФ, ни иное действующее законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П).

• Налоговые органы призваны контролировать правильность исчисления и своевременность уплаты налогов без вмешательства в гражданско-правовые отношения сторон

Данное решение суда было в очередной раз обжаловано в апелляционном порядке. Заседание 17-го Арбитражного апелляционного суда по делу №А60-32327/2010 назначено на 19 января 2012 года. На момент подготовки настоящей статьи дело еще не рассматривалось, поэтому результаты спора будут освещены в дополнительных публикациях.

Важно отметить, что ранее суды в подобных спорах также выступали на стороне налогоплательщика. Достаточно интересным в этой связи представляется Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2010 по делу №А56-22761/2009.

В данном случае суд рассматривал похожий спор, связанный с уплатой российским налогоплательщиком компании-резиденту Кипра роялти за использование товарных знаков на основании лицензионного договора.

Налоговая инспекция считала, что данная сделка носит фиктивный характер, не имеет экономической разумной цели и направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Однако суд высказал противоположное мнение. Выводы суда представляют достаточный интерес и могут использоваться в аналогичных спорах с налоговыми органами:

• По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П).

• Учитывая то, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

• Нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

• При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О).

Таким образом, и в данном случае суд встал на сторону налогоплательщика, установив что компании свободны в осуществлении предпринимательской деятельности, которая носит рисковый характер.

Думается, что следует дождаться окончательного рассмотрения “дела о товарном знаке Монетка”, чтобы окончательно уяснить мнение судебных инстанции по вопросу налогообложения при выплате роялти нерезидентам. Заседания судов состоятся в 2012 году и будут отражены в последующих статьях.

Изменения в законодательстве Кипра

Кипр в настоящее время остается одной из самых популярных юрисдикций, применяемых в международном налоговом планировании. Поэтому изменения в корпоративном и налоговом законодательстве Кипра всегда представляли особую важность для российских предпринимателей.

31 августа 2011 был опубликован Закон № 117(1)/2011, который вносит изменения в Закон о Компаниях путем включения ст. 391.

Основные положения этой статьи:

1. Все зарегистрированные на Кипре компании обязаны ежегодно уплачивать государственную пошлину в размере 350 Евро. За 2011 год пошлина должна быть оплачена до 31.12.11 года. За каждый последующий год - до 30 июня текущего года.

2. Пошлина не оплачивается за год, в котором компания была зарегистрирована. От уплаты государственной пошлины освобождаются “спящие компании” (dormant) и компании, не имеющие активов.

3. В случае группы компаний (холдинга) сумма пошлины не может превышать 20 000 Евро.

4. За просрочку уплаты гос. пошлины предусматривается:

просрочка до двух месяцев -10 % штраф,

с двух до пяти месяцев – 30% штраф,

по истечению пяти месяцев Регистратор исключает компанию из реестра.

Компания может быть восстановлена в реестре в течение двух лет после исключения из реестра с условием оплаты пошлины 500 Евро дополнительно к просроченным платежам. По истечении двух лет пошлина увеличивается до 750 Евро.

Также в 2011 году вступили в силу поправки в налоговое законодательство Кипра. Среди основных изменений можно отметить следующее.

Все расходы компании должны быть подтверждены счетами, чеками или соответствующими квитанциями, иначе они не будут рассматриваться как расходы, уменьшающие налоговую базу в отношении налога на доход.

Если Компания передает актив своему акционеру (физическому лицу) или его родственнику вплоть до родственника второй очереди (включая супругов) за вознаграждение, сумма которого ниже рыночной стоимости такого актива, тогда разница между рыночной стоимостью и суммой такого вознаграждения будет считаться дивидендом, распределенным акционеру. Такое положение не применяется, если актив изначально был получен в дар.

К компаниям, которые оплачивают аренду, теперь предъявляется требование об удержании специального сбора на оборону из суммы уплаченной арендной платы (3% от 75% арендной платы).

Бухгалтерские книги компании должны быть обновлены в течение 4 месяцев с даты транзакции. Инвойсы должны быть выпущены в течение 30 дней с даты транзакции. Все компании, ведущие учет, должны иметь соответствующие документы и своевременно предоставлять их налоговым органам.

Ставка сбора на оборону увеличена с 10% до 15%, она применяется к физическим и юридическим лицам - резидентам Кипра в случае получения некоторых видов доходов (например, процентный доход при определенных условиях).

Ставка сбора на оборону по дивидендам, полученным налоговым резидентом Кипра, увеличена с 15% до 17%. Это важно только для физических лиц, так как компании, как правило, освобождаются от уплаты сбора на оборону по дивидендам.

Следует отметить, что взимание сбора на оборону достаточно редко применяется в деятельности компаний международного бизнеса.

Увеличены ставки налога на недвижимое имущество, расположенное на территории Кипра. Ставки варьируются от 0 до 0,8% в зависимости от оценочной стоимости имущества (по оценке 1980 года).

Как мы видим, несмотря на принятые изменения, компании Кипра по прежнему могут широко применяться в международном налоговом планировании. Повышение ставки корпоративного налога (10%) на доходы компаний не произошло.

Протокол к соглашению об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром

В июле 2011 года в Государственную думу РФ был внесен на ратификацию Протокол содержащий поправки к налоговому соглашению с Кипром (Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 года).

Он был подписан 7 октября 2010 года и вскоре ратифицирован на Кипре, однако в России ратификация его затянулась. Но поскольку он был внесен в Государственную думу в июле 2011 года, то ожидается его скорая ратификация и вступление в силу в 2012 году.

В этой связи именно сейчас следует вспомнить основные положения данного документа, так как он приобретает особую актуальность.

1. В статью 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения (“Дивиденды”) внесены изменения. Теперь для применения льготной ставки 5% налога у источника при выплате дивидендов из России на Кипр требуемая минимальная сумма вклада в капитал составляет 100 тыс. Евро, а не 100 тыс. долларов, как было ранее. В иных случаях ставка налога у источника составляет 10%.

2. Важнейшим новшеством Протокола является положение о налогообложении доходов кипрских резидентов от продажи акций (иных аналогичных прав), более 50% стоимости которых представлено недвижимым имуществом в России. Доходы кипрской компании от продажи акций или аналогичных прав российской компании, более 50% стоимости которых представлено недвижимым имуществом, будут облагаться налогом на прибыль в России. Указанные положения Протокола вступают в силу через четыре года после вступления в силу основной части протокола, то есть не раньше 2015 года.

3. Протоколом расширена возможность обмена информацией компетентными органами государств (применительно к РФ компетентным органом является Министерство финансов, применительно к Кипру - Министр финансов). Теперь сторона соглашения не вправе отказать в предоставлении информации на основании того, что такая информация находится в распоряжении банка, любой финансовой организации, номинального держателя, агента или доверительного управляющего.По данной статье установлены особые правила вступления в силу. Она вступает в силу с момента принятия Кипром соответствующего внутреннего законодательства, то есть - спустя неопределенный срок.

Протокол вступит в силу с момента уведомления обеих сторон о его ратификации (что пока не случилось) и будет применяться в отношении налоговых периодов, начинающихся первого или после первого января календарного года, следующего за годом, в котором произошел обмен уведомлениями о ратификации Протокола.

То есть, в силу того, что он не ратифицирован на начало 2012 года, он будет применяться не ранее 1 января 2013 года.

Контролируемая задолженность российских организаций перед иностранными: судебная практика 2011 года

Российские организации нередко получают займы от иностранных компаний. В этой связи возникают вопросы отнесения сумм процентов на расходы российской организации для уменьшения базы по налогу на прибыль.

Предельная величина процентов, признаваемых расходом, определяется по специальным правилам, если задолженность перед иностранной организацией является контролируемой.

Напомним, что задолженность признается контролируемой (ст.269 НК РФ) в одном из следующих случаев:

- иностранная организация прямо или косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала российской организации;

- российская организация является аффилированным лицом иностранной организации;

- аффилированное лицо и (или) непосредственно иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Согласно пункту 2 статьи 269 НК РФ, если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает собственный капитал российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельной величины процентов, подлежащих включению в состав расходов, применяются следующее правило:

предельная величина процентов по контролируемой задолженности определяется на последнее число путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном капитале российской организации, и деления полученного результата на три.

Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, не включается в состав расходов и облагается налогом на прибыль (п.3 ст.284 Налогового кодекса РФ).

До недавнего времени спорным в судебно-арбитражной практике являлся вопрос, распространяются ли нормы о предельной величине процентов и избыточной контролируемой задолженности к отношениям с компаниями из государств, с которым у РФ заключено соглашение об избежании двойного налогообложения.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2011 по делу № А27-7455/2010 (заявитель ОАО “УК “Северный Кузбасс”) суд признал правомерным отнесение Обществом к внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, процентов по контролируемой задолженности иностранной организации в полном объеме. Суд сделал вывод о том, что о положения пункта 2 статьи 269 НК РФ в данном случае не применяются, так как противоречат заключенным Россией соглашениям об избежании двойного налогообложения с Кипром и Швейцарией.

Однако данное поставление было обжаловано в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного суда, по результатам чего было вынесено Постановление Президиума ВАС №8654/11 от 15.11.2011). Данное Постановление оказало существенное на судебную практику.

Высший Арбитражный суд заключил, что вопросы определения состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских организаций, при выплате процентов по займу нерезиденту (в том числе, по контролируемой задолженности) находятся в юрисдикции национального законодательства. Пункт 2 статьи 269 Налогового кодекса применяется ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие указанного пункта.

Аналогичный вывод содержится и в иных судебных актах, например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-23751/11 от 28.10.2011, Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу №А40-11308/10 от 29.11.2011.

Указанные судебные акты признали применимость положений о тонкой капитализации, установленных в п.2 ст.269 НК РФ, ко всем российским организациям, в том числе и в случаях применения соглашений об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, следует считать, что в 2011 году в России окончательно сложилась судебная практика согласно которой к сумме процентов, завышенной в силу отношений взаимозависимости между заемщиком и займодавцем, применяются нормы национального налогового законодательства.

Соглашения об избежании двойного налогообложения

1. 21 ноября 2011 года подписан Протокол, вносящий изменения в Соглашение об избежании двойного налогообложения между Россией и Люксембургом. После подписания Протокол подлежит ратификации. Важным изменением является снижение минимальной ставки налога у источника по дивидендам до 5%. Внесены изменения касательно обмена информацией фискальными органами, установления ограничений применения норм соглашения к компаниями, направленным исключительно или преимущественно на получение налоговой выгоды.

2. Подписан Протокол от 24.09.2011 об изменениях в Соглашение об избежании двойного налогообложения между Россией и Швейцарской Конфедерацией. Протокол пока не ратифицирован. Протокол приводит соглашение в соответствие с Модельной конвенцией Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), вводя ряд положений о противодействии налоговым злоупотреблениям и об обмене налоговой информацией.

Новости отдельных оффшорных юрисдикций

Среди новостей отдельных государств отметим новости Панамы и Сейшельских островов как одних из самых популярных оффшоров среди российский предпринимателей.

1. Панама была в 2011 году исключена из составленного ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) серого списка стран, которым ещё предстоит внедрить международные стандарты обмена налоговой информацией. Переход Панамы в белый список, стал результатом подписания соглашение по обмену налоговой информацией с Францией. Вместе с ним общее количество панамских соглашений достигло двенадцати, что является минимальным числом, соответствующим международным стандартам. Эти двенадцать соглашений были подписаны за последние шестнадцать месяцев. Они заключены с Италией, Нидерландами, Испанией, Катаром, Люксембургом, Кореей, Сингапуром, Мексикой, Барбадосом, Португалией, США и теперь Францией.

2. Сейшелы. 27 Декабря 2011 года был принят ряд изменений сразу по нескольким законам, касающихся нерезидентных структур Сейшельских островов: компаний, трастов , фондов, партнерств, а также были внесены поправки к закону о корпоративных провайдерах, регулирующему деятельность регистрационных агентов на Сейшелах.

Оригиналы реестров директоров и копии реестров акционеров должны согласно новому закону храниться либо по адресу зарегистрированного офиса компании либо по любому другому адресу на Сейшелах. Дано определение бухгалтерских записей компаний и определены требования к их хранению. Определены дополнительные требования к лицам, которые могут выступать номинальными директорами компаний.