ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВО ВНЕШНЕТОРГОВЫХ КОНТРАКТАХ
Коммерческая
практика в Российской Федерации с
каждым днем набирает опыт в
осуществлении различных
внешнеторговых операций. Объем
таких операций за последние годы
возрос в несколько раз. В такой
ситуации необходима твердая
система экономико-правовых мер,
которая поможет успешной
реализации внешнеторговых
операций на рынке и надежно защитит
интересы их участников.
Стабильное выполнение заключенных
внешнеторговых сделок, их
эффективность во многом зависят от
того, в какой степени стороны
защитили в них свои права,
конкретизировали обязанности,
ответственность.
Рассматриваемые в настоящей статье
некоторые способы обеспечения
исполнения сделок имеют
первостепенное и практическое
значение для участников
международной торговли.
Неустойка
Под неустойкой понимается денежная
или иная имущественная ценность,
которую должник обязуется
выплатить кредитору в случае
нарушения им своего обязательства.
Гражданский кодекс Российской
Федерации определяет договорную
неустойку как денежную сумму,
которую должник обязан уплатить
кредитору в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения
обязательств.
Неустойка по своей природе
является санкцией за нарушение
обязательства и относится к
санкциям в форме штрафа (за
неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства) или пени
(за просрочку исполнения
обязательства). В соглашениях
неустойка может быть обозначена
какой-либо заранее определенной
суммой либо представлять собой
определенный процент от размера
стоимости неисполненного
обязательства.
В судебно-арбитражной практике
некоторых стран, в частности в
Российской Федерации, различают
договорную и законную неустойку.
Договорная неустойка
устанавливается по волеизъявлению
сторон. Ее размер, порядок
исчисления, условия применения
определяются исключительно
договором. Гражданский кодекс
Российской Федерации (статья 331)
устанавливает специальные
требования к соглашению сторон по
поводу договорной неустойки -
соблюдение письменной формы
независимо от формы основного
обязательства (последнее может
быть выражено как в письменной, так
и в устной форме). Несоблюдение
письменной формы соглашения о
неустойке влечет за собой
недействительность такого
соглашения и соответственно
неприменения его при рассмотрении
спора в суде или арбитражном суде.
Законная неустойка применяется не
в силу действия соглашения,
заключенного сторонами договора, а
в силу действия закона. То есть
законная неустойка применяется
независимо от того, предусмотрена
ли сторонами в договоре
обязанность по поводу ее уплаты (статья
332 Гражданского кодекса Российской
Федерации). При этом законная
неустойка безусловно применяется
только в тех случаях, когда имеется
императивная норма относительно ее
применения. В отличие от этого
депозитивные нормы, оговаривающие
применение неустойки, не всегда
применяются, если в конкретном
соглашении сторон предусмотрены
аналогичные или иные положения о
действии неустойки. Например,
согласно пункту 3 постановления
Президиума Верховного Совета
Российской Федерации и
Правительства Российской
Федерации от 25 мая 1992 года N 28371 "О
неотложных мерах по улучшению
расчетов в народном хозяйстве и
повышении ответственности
предприятий за их финансовое
состояние" предусмотренная
диспозитивной нормой неустойка (в
форме пени в размере 0,5 процентов в
день за просрочку платежа за
поставленные товары) применялась
только тогда, когда в договоре
купли-продажи или поставки
продукции (товаров) не указывался
конкретный размер ответственности.
Гражданское и коммерческое
законодательство многих стран
предусматривает возможность
увеличения размера неустойки
посредством договора, если это
прямо не запрещено законом. Вместе
с тем специфика работы отдельных
отраслей народного хозяйства (например,
железнодорожного, автомобильного и
морского транспорта) не допускает
изменения размеров
ответственности, установленных в
специальных нормативных актах (уставах
и кодексах), что определяется
необходимостью прогрессивного
развития международных
экономических отношений. В
большинстве государств уменьшение
размера неустойки производится в
силу действия процессуальных норм
и, как правило, по решению суда или
арбитражного суда.
Неустойка может быть
альтернативной или кумулятивной.
При альтернативной неустойке
сторона, потерпевшая от нарушения
договора, вправе требовать по
своему выбору либо уплаты
неустойки, либо исполнения
договора; при кумулятивной -
потерпевшая сторона вправе
требовать неустойку и, кроме того,
исполнения обязательств по
договору. Следует подчеркнуть тот
факт, что в случае, если неустойка
установлена не на случай
неисполнения обязательств, а
только на случай его ненадлежащего
исполнения (например, при
возникновении просрочки поставки
товара), она является исключительно
кумулятивной. В этой ситуации
кредитор вправе требовать и
неустойку, и исполнения
обязательства.
В практике заключения и исполнения
внешнеторговых сделок,
существующей в большинстве
зарубежных государств (в том числе
в Великобритании, США, Франции,
Германии, странах Скандинавии) и
реализуемой иностранными
юридическими и физическими лицами,
используется альтернативная
неустойка.
Существуют ситуации, когда убытки,
причиненные неисполнением
обязательства, превышают размер
неустойки. При возникновении
подобных ситуаций кредитор имеет
право потребовать возмещения
убытков в части, не покрытой
неустойкой.
Если за неисполнение или
ненадлежащее исполнение
обязательства установлена
неустойка, то убытки возмещаются в
части непокрытой неустойкой.
Договор, если в нем оговаривается
применение неустойки, может
предусматривать следующие случаи:
- когда допускается взыскание
только неустойки, но не убытков;
- когда убытки могут быть взысканы в
полной сумме сверх неустойки;
- когда по выбору кредитора могут
быть взысканы либо неустойка, либо
убытки.
Уплата неустойки, установленной на
случай просрочки или иного
ненадлежащего исполнения
обязательства, не освобождает
должника от исполнения договора в
натуре.
Следует отметить, что неустойка
обычно носит акцессорный (дополнительный)
характер. Если основное требование,
обеспеченное неустойкой,
признается недействительным, то
недействительным признается и
соглашение о неустойке.
Залог
Наряду с неустойкой в качестве
определения гарантии выполнения
обязательств во
внешнеэкономических сделках
применяется залог. Залоговые
отношения возникают тогда, когда
должник в обеспечение своего долга
и в соответствии с условиями
контракта передает кредитору какое-либо
имущество. В случае неуплаты долга
кредитор реализует предмет залога
и от вырученных средств покрывает
свои требования к должнику.
Залогодателем может быть как сам
должник, так и третье лицо.
Залогом может быть обеспечено
большинство внешнеэкономических
сделок, в том числе договоры займа,
соглашения о предоставлении
банковской ссуды или кредита,
контракты о купле-продаже товаров,
договоры имущественного найма,
договоры по перевозке грузов и
другие.
Эффективность залога (как одного из
средств обеспечения исполнения
обязательств во
внешнеэкономических сделках)
состоит в том, что кредитор-залогодержатель
имеет первоочередное право перед
другими кредиторами должника на
получение платежа из сумм,
вырученных от реализации (продажи)
предмета залога.
Обычно различают два вида залога (в
зависимости от его предмета): залог
движимого и залог недвижимого
имущества. Как правило, предметом
залога запрещается делать
требования, носящие личный
характер.
В международной практике залог в
большинстве случаев используется в
виде залога недвижимости (например,
при обеспечении кредита или
рассрочки платежа за поставленный
товар).
Залог недвижимого имущества
является наиболее надежным
способом обеспечения исполнения
обязательств. Залог недвижимого
имущества осуществляется обычно
без передачи заложенного имущества
во владение залогодержателя.
Исключение составляет залоговое
право Франции (статьи 2085 - 2090
Гражданского кодекса). Возможность
залога недвижимого имущества с
передачей владения
залогодержателю устанавливается
также в Гражданском кодексе Японии
(следует подчеркнуть, что при
залоге недвижимого имущества
согласно действующим нормам
национального и международного
права, а также международных
обычаев применяется право
государства, в котором находится
недвижимое имущество).
Вещи, находящиеся в общей
совместной собственности, могут
быть переданы в залог только с
согласия всех собственников.
Предприятие, за которым закреплено
не право собственности, а только
право полного хозяйственного
ведения, может стать предметом
залога только с согласия
собственника или уполномоченного
органа.
Право пользования предметом залога
остается за залогодателем (собственником),
а право владения предметом залога
переходит к залогодержателю, если
иное не предусмотрено законом или
контрактом.
Риск случайной гибели или порчи
предмета залога несет сторона,
отвечающая согласно контракту за
судьбу предмета залога.
Залогодержатель получает полное
право собственности (то есть право
владения, пользования и
распоряжения) на предмет залога,
если обязательства должника (бывшего
собственника предмета залога) не
будут исполнены в установленный
срок.
Предмет залога может быть передан
третьему лицу, которое в этом
случае удовлетворяет все
требования залогодержателя и
соответственно получает право
регрессных требований к
собственнику заложенного
имущества.
В случае передачи в залог
предприятия, строения, здания или
сооружения и других объектов,
непосредственно связанных с землей,
одновременно осуществляется залог
соответствующего земельного
участка или права пользования им.
Все это регламентируется нормами,
касающимися ипотеки.
При неисполнении обязательства,
обеспеченного ипотекой
предприятия, залогодержатель
вправе принять меры по
оздоровлению экономического (финансового)
положения предприятия: при этом у
него в некоторых случаях могут
возникать бесспорные права по
поводу назначения в органы
управления предприятия своих (залогодержателя)
представителей, а также права по
поводу ограничения залогодателя в
праве распоряжения заложенным
имуществом, в том числе и
произведенной предприятием
продукцией.
Согласно общему правилу залог
движимого имущества может быть
осуществлен как в виде передачи
самой вещи кредитору или третьему
лицу (физическая передача вещи), так
и в виде выдачи кредитору
соответствующего
обязательственного документа о
переуступке прав на заложенную
вещь, но с оставлением этой вещи в
пользовании залогодателя.
Залог движимости - это "зависимое
держание", при котором право
собственности остается за
залогодателем, а право владения
предметом залога приобретает
залогодержатель. Залогодержатель
не вправе пользоваться заложенным
имуществом или его плодами, если
иное не предусмотрено соглашением
о залоге или законом. На
залогодержателя при передаче ему
предмета залога возлагается
обязанность содержания его в
надлежащем виде и обеспечение
сохранности, а в некоторых
специально оговоренных сторонами
контракта случаях также
страхование.
Предметом залога могут быть также
имущественные права. В таких
случаях залог осуществляется
посредством передачи
залогодержателю документа,
удостоверяющего законные права
должника на предмет залога. К
подобным документам следует
относить, например, векселя,
поручительства, ценные бумаги и т.п.
Их передача оформляется путем
составления соответствующего
документа. Заложенные ценные
бумаги, согласно контракту или
закону могут быть переданы в
депозит нотариальной конторы или
коммерческого банка.
Задаток
Рассматривая вопрос обеспечения
исполнения обязательств, нельзя не
упомянуть о таком средстве как
задаток.
В Российской Федерации задатком
принято считать денежную сумму,
выдаваемую одной из сторон в счет
причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне в
доказательство заключения
договора и обеспечения его
исполнения (статья 330 Гражданского
кодекса Российской Федерации).
Если за неисполнение договора
ответственна сторона, давшая
задаток, последний остается у
другой стороны. Если за
неисполнение контракта несет вину
сторона, получившая задаток, то она
обязана уплатить другой стороне
двойную сумму задатка.
Сверх того сторона, ответственная
за нарушение договора, обязана
возместить другой стороне убытки с
зачетом суммы задатка.
Задаток следует отличать от аванса,
который представляет собой
денежную сумму или иную
имущественную ценность, которая
передается в счет исполнения
договорного обязательства. Это
полный или частичный платеж.
Зачастую отличить аванс от задатка
очень трудно, поэтому
рекомендуется в контракте точно
оговаривать, является ли средство
обеспечения авансом или задатком, и
соответственно предусмотреть
характер последствий на случай
нарушения какой-либо стороной
обязательств по контракту.
Аккредитив
Способы осуществления платежей и
расчетов по обязательствам,
отраженным во внешнеторговых
контрактах, прямо соотносятся с
одним из признанных в
международной практике средств
обеспечения исполнения
обязательств - таким как аккредитив.
Аккредитив является самой
распространенной формой расчетов
как в России, так и в международной
торговле.
Аккредитив - вид банковского счета,
дающий возможность контрагенту
получить на условиях, указанных в
аккредитивном поручении, платеж за
товар, работы или услуги немедленно
по исполнении контрактных
обязательств. Банк, по поручению
покупателя, берет на себя
обязательства в течение
определенного срока оплатить
продавцу стоимость товара. Банк
обязан оплатить товар после
предъявления всех оговоренных
контрактом документов. Подобный
вид оплаты используется в
международном бизнесе в случаях,
когда продавец не желает нести
финансовый риск.
Аккредитив по своей природе
представляет собой сделку,
обособленную от контракта купли-продажи
(или иного договора), на котором он
может быть основан.
Источниками открытия аккредитива
могут быть как собственные
средства покупателя, так и кредиты
его банка. Аккредитив - это не
акцессорное поручительство (гарантия)
банка, а самостоятельное
обязательство, которое выполняется
банком по поручению своего клиента.
Обеспечительная значимость
аккредитива состоит в том, что
платеж с использованием
аккредитива в пользу поставщика
осуществляется тогда, когда он
открыт в его банке, и только после
этого поставщик отгружает товар и
получает платеж против
предоставления банку всех
отгрузочных документов, которые
предусмотрены в контракте и
включены в аккредитив.
Различают следующие виды
аккредитивов: переводной или
трансферабельный; подтвержденный и
неподтвержденный; безотзывный и
отзывный; револьверный /
возобновляемый; компенсационный;
делимый и неделимый; документарный.
Наиболее распространенным в
международной торговле являются
переводной и документарный
аккредитив.
Рассмотрим документарный вид
аккредитива, под которым
понимается товарный аккредитив,
оплачиваемый при предъявлении
товарораспорядительных документов.
В принципе документарный
аккредитив означает любое
соглашение, в силу которого банк-эмитент
(т.е. банк, выставивший аккредитив),
действуя по просьбе и в
соответствии с инструкциями
клиента (приказодателя аккредитива),
обязан:
- произвести платеж третьему лицу (бенефициару
- лицу, в пользу которого открыт
аккредитив) или оплатить и
акцептовать переводные векселя (тратты),
выставленные бенефициаром, или
- дать полномочия другому банку
произвести такой платеж или
оплатить, акцептовать или
негоциировать (купить или учесть)
переводные векселя (тратты), против
предусмотренных документов, если
соблюдены все условия аккредитива.
Удержание
Удержание является одним из новых
способов обеспечения исполнения
обязательств в Российской
Федерации, который выражается в том,
что кредитору, у которого находится
вещь, подлежащая передаче должнику
либо лицу, указанному последним,
предоставлено право в случае
неисполнения должником в срок
обязательства по оплате этой вещи
или возмещению кредитору связанных
с этой вещью издержек и других
убытков удерживать ее у себя до
момента полного исполнения
должником соответствующего
обязательства (статья 359
Гражданского кодекса Российской
Федерации).
В роли кредитора, имеющего право на
удержание вещи должника, могут
выступать хранитель по договору
хранения, перевозчик по договору
перевозки, подрядчик по договору
подряда, которые ожидают оплаты
услуг, и т.д.
Специфика указанного способа
обеспечения обязательства
заключается в том, что оно
реализуется не в силу действия
договора, а в силу действия закона,
который предоставил специальное
право кредитору по поводу
возможности удержания вещи
должника. Вместе с тем нормы,
указывающие на реальный характер
действия кредитора по удержанию
вещи должника, носят диспозитивный
характер, и соответственно не
применяются, если в договоре
имеется специальная оговорка,
запрещающая кредитору производить
подобное действие.
Особенностью удержания является то,
что кредитор имеет право
удерживать находящуюся у него вещь
должника даже в том случае, если
должник утратил право
собственности на эту вещь.
В случае если должник не исполнит
своего обязательства, кредитор
имеет право обращения взыскания на
удерживаемую вещь, при этом
стоимость вещи, объем и порядок
обращения на нее взыскания
определяются правилами, которые
установлены для удовлетворения
требований залогодержателя за счет
заложенного имущества.
Страхование
Страхование является одним из
возможных средств обеспечения
исполнения контрактных
обязательств, хотя, как правило,
используется с целью возмещения
убытков, и отличается тем, что
отношения между партнерами
строятся не только по контракту.
Каждый из них, независимо от
другого, может заключить страховой
договор. Эта мера защиты интересов
участников международной торговли
осуществляется параллельно
реализуемому контракту. Если один
из участников внешнеторгового
контракта страхует посредством
договора о страховании риск его
неисполнения другой стороной, то
второй участник вовсе не обязан
заключать подобный договор.
В российской коммерческой практике
страхование приобретает все
большее значение.
В международной практике
используются два основных вида
страхования, а именно:
- страхование экспортных кредитов
государственными или частными
страховыми компаниями;
- транспортное страхование по
контрактам на условиях поставки
товара, обобщенных Международной
торговой палатой в Правилах INCOTERMS.
Согласно общему определению по
договору страхования одна сторона (страховщик
- страховое общество) за известную
денежную сумму (страховую премию),
уплачиваемую страховщику другой
стороной (страхователем), принимает
на себя риск в отношении тех
последствий, которые могут
произойти для имущества
страхователя в результате
наступления события (страхового
случая), предусмотренного в
договоре страхования или в законе.
При страховании в основном
охватываются две группы рисков,
которые необходимо учитывать при
внешнеэкономических сделках:
политические и коммерческие.
К категории политических рисков
относятся различного рода
государственные мероприятия и
политические события, которые
препятствуют или делают
невозможным выполнение условий
внешнеторговых контрактов (война,
эмбарго, мораторий на платежи,
гражданские или межнациональные
волнения и беспорядки,
политическая нестабильность
режима правления в стране дебитора,
неконвертируемость валюты,
экспроприация, национализация,
конфискация и т.д.).
К коммерческим относятся риски,
связанные с товародвижением (когда
перевозимый груз страхуется от
различных рисков гибели или
повреждений товара в пути). К ним
также относятся риски, связанные с
изменением курса валют и
несостоятельности (банкротством)
покупателя.
Необходимо иметь в виду, что при
страховании коммерческих рисков
предусматривается, что
страхователь несет часть убытков
от неплатежа (обычно в размере 20 - 30
процентов), то есть часть риска
остается незастрахованной.
Подобная мера направлена на
повышение ответственности
поставщика при выборе контрагента.
Нередко в контрактах
предусматривается обязанность
покупателя (которому
предоставляется контрагентом
коммерческий кредит) застраховать
коммерческий риск в пользу и на имя
поставщика с выдачей ему
страхового полиса.
Ставки страховой премии
устанавливаются в каждом
конкретном случае в зависимости от
условий внешнеторгового контракта,
срока предоставляемого
коммерческого кредита и т.д. Для
заключения договора страхования,
если поставщик сам страхует свой
риск, он должен сообщить
страховщику (страховому обществу)
имеющуюся у него информацию о своем
покупателе, его финансовом
положении. В необходимых случаях
страховое общество за счет
страхователя запрашивает
дополнительную информацию о
платежеспособности покупателя
через своих партнеров (другие
страховые общества и
специализированные кредитно-информационные
конторы, бюро, юридические фирмы).
Страхование рисков, как и
банковская гарантия, является
некоторым видом поручительства, и
согласно заключаемому договору
страховщик в известной мере
приобретает статус поручителя.
Следует также подчеркнуть, что
страхование - это не только
надежный, но и дорогостоящий способ
обеспечения исполнения
обязательств.
Страхование известными в
международной практике и
стабильными страховыми компаниями
является весьма верным способом
обеспечения исполнения
обязательств во внешнеторговых
контрактах.
Процессуальный порядок
реализации обеспеченных
обязательств
В случае неисполнения должником
своих обязательств по заключенному
контракту ряд способов обеспечения
исполнения обязательств
контрагента кредитор имеет право
реализовать без обращения в
арбитраж или суд: например,
взыскание задолженности,
обеспеченной гарантиями банков и
страховых обществ; протест
просроченных векселей,
осуществляемый в нотариате;
продажа заложенного имущества
посредством использования
публичных торгов. Однако иные
средства обеспечения исполнения
обязательств контрагента кредитор
может реализовать только путем
обращения в суд или арбитраж,
например, взыскание неустойки с
иностранного экспортера,
просрочившего поставку товара или
поставившего товар с нарушением
гарантий по качеству.
В международной практике
используется два вида арбитража:
институционный, то есть постоянно
действующий арбитраж, имеющий свой
регламент производства дела, и
арбитраж "ad hoc", то есть
арбитраж, формируемый сторонами
для рассмотрения каждого
конкретного спора в порядке,
предусмотренном сторонами в
контракте. В России защита
интересов совместных предприятий
производится исключительно в общих
судах.
Следует отметить, что для передачи
спорного дела в арбитраж или суд
необходимо составлять арбитражное
соглашение.
Согласно Закону Российской
Федерации от 7 июля 1993 года N 5338-1
арбитражное соглашение - это
соглашение сторон о передаче в
арбитраж всех или определенных
споров, которые возникли или могут
возникнуть между ними в связи с
каким-либо конкретным
правоотношением, независимо от
того, носило оно договорный
характер или нет. Арбитражное
соглашение может быть заключено в
виде арбитражной оговорки в
договоре или в виде отдельного
соглашения.
Арбитражное соглашение
заключается в письменной форме.
Соглашение считается заключенным в
письменной форме, если оно
содержится в документе,
подписанном сторонами, или
заключено путем обмена письмами,
сообщениями по телетайпу,
телеграфу или с использованием
иных средств электронной связи,
обеспечивающих фиксацию такого
соглашения, либо путем обмена
исковыми заявлениями и отзывом на
иск, в которых одна из сторон
утверждает о наличии соглашения, а
другая против этого не возражает.
Ссылка в договоре на документ,
содержащий арбитражную оговорку,
является арбитражным соглашением
при условии, что договор заключен в
письменной форме и данная ссылка
такова, что делает упомянутую
оговорку частью договора.
Представляется, что для
эффективной защиты интересов
российских предприятий,
участвующих в международной
торговле, составление арбитражного
соглашения или включение в
контракт "арбитражной оговорки"
должно быть обязательным условием
внешнеторгового контракта. При
отсутствии в контракте арбитражной
оговорки российский кредитор для
защиты своих прав должен обычно
обращаться в иностранный суд по
месту нахождения ответчика. Это
зачастую влечет за собой большие
расходы и может сделать такое
обращение неэффективным, так как
все расходы по иску могут превысить
цену иска.
* * *
Переход России к рыночной
экономике, развитие частного
предпринимательства, расширение
состава участников международной
торговли делают необходимым в
целях эффективного выполнения
условий внешнеторговых контрактов
использование всех средств
обеспечения исполнения
контрактных обязательств,
упомянутых в настоящей статье, в
деятельности российских,
иностранных и международных фирм.
Юрий Мишальченко,
адвокат, кандидат юридических наук, преподаватель
кафедры международных экономических отношений
Санкт-Петербургского университета экономики и финансов,
Даниил Абубикеров,
консультант по разработке и внедрению новых
банковских операций акционерного коммерческого
банка "Петровский"
