Вопросы применения мер по обеспечению иска в рамках разбирательства по делу в международном арбитражном (третейском) суде до сих пор являются неисследованными системно, с использованием законодательства стран СНГ и ЕС.

Поскольку решения третейских судов по спорам с участием иностранного элемента наряду с другими факторами формируют в экономическом смысле в спорных правоотношениях тенденцию движения капитала, товаров и услуг в определенном направлении из одного государства в другое, рациональное проведение третейских разбирательств остро нуждается в дополнительной защите в виде мер по обеспечению иска, направленных на сохранение имущества у ответчика до момента вынесения арбитражного решения. Только таким образом можно минимизировать риски, связанные с выводом активов из юридического лица-ответчика, обеспечить практическую эффективность арбитражного разбирательства и его привлекательность для предпринимателей.

Исполнение решений международных коммерческих арбитражей осуществляется, как правило, в соответствии с процессуальными правилами, действующими в отношении решений государственных судов. Данная процедура получила свое отражение и в Модельном Законе ЮНСИТРАЛ, и в текстах национальных законов о международном коммерческом арбитраже и третейских судах. Однако возможность защиты исковых требований истца с помощью превентивных мер, в том числе с помощью мер по обеспечению иска, в упомянутых документах четко не просматривается. Можно говорить о том, что принцип взаимности в отношениях между государственными системами различных государств, не всегда эффективно и конструктивно работающий, действует и в данном случае, поскольку иных конкретных правовых оснований для исполнения службами судебных исполнителей или аналогичными органами постановлений международных арбитражных (третейских) судов о принятии обеспечительных мер, не существует. Вопрос можно поставить и иным образом: возможно ли применение положений Конвенции ООН 1958 г. "О признании и исполнении иностранных арбитражных решений" по аналогии и к определениям (решениям) международных арбитражных судов относительно принятия мер по обеспечению иска?

Необходимо проанализировать эффективность и удобство существующих механизмов координации действий между международными арбитражными судами и службами судебных исполнителей как на территории государства, где конкретный международный арбитражный суд находится, так и на территории других государств. Такие трансграничные процессы могут нередко длиться весьма продолжительное время. Задача любого международного арбитражного суда состоит здесь, прежде всего, в том, чтобы обеспечить качественный уровень составления определения о принятии мер по обеспечению иска - чтобы иностранный суд после получения его текста в кратчайший срок имел возможность, проверить это определение на соответствие ordre public. Иностранный суд должен также в соответствии с формулировками, содержащимися в определении, вынести собственное определение (или иной акт), на основании которого требуемые действия могли бы быть совершены.

Отметим, что вопросы трансграничного применения мер по обеспечению иска пока не получили оценки в отечественной и зарубежной литературе.

2. Правовые основания принятия мер по обеспечению иска

a) Положения национальных законов

Анализ положений национального законодательства о международном коммерческом арбитраже в странах СНГ и ЕС, касающихся полномочий третейских судов в сфере принятия решений о применении мер по обеспечению иска дает следующие результаты:

• Закон Республики Беларусь «О международном арбитражном суде» содержит в ст. 14 лишь норму отсылочного характера, в соответствии с которой и подача заявлений о принятии обеспечительных мер, и выполнение таких действий осуществляется в стенах государственного суда (по подведомственности дел экономического характера – в хозяйственных судах Республики Беларусь). Таким образом, например, в случае подачи иска в международный арбитражный суд на территории Республики Беларусь, истец для минимизации риска потери контроля над имуществом ответчика должен обратиться в хозяйственный суд по месту нахождения имущества с просьбой о принятии соответствующих обеспечительных мер. Такие же действия необходимо предпринять, если третейское разбирательство проходит за пределами Республики Беларусь – с таким обращением может выступать сторона, инициировавшая разбирательство в отношении лица, имущество которого находится на белорусской территории.

Остается открытым вопрос, имеет ли право обращаться с подобной просьбой в государственный суд на территории Беларуси иностранный международный арбитражный суд, на рассмотрении которого находится исковое заявление. Данный вопрос белорусским законом не решен, поэтому представляется, что возможность аналогии в данном случае является проблематичной, так как обращение в суд стороны с целью защиты своих прав и обращение органа, осуществляющего правосудие – разные вещи.

• § 1041 10. Книги ГПК ФРГ предусматривает в абз. 1 самостоятельную компетенцию третейского (в том числе и международного арбитражного) суда по принятию решений о применении мер по обеспечению иска в случае, если стороны третейского разбирательства не договорились об ином. Аналогичными полномочиями обладает в рамках третейского разбирательства и государственный суд (абз. 1 § 1041 ГПК ФРГ).

• Шведский Закон «О третейском разбирательстве» устанавливает прерогативу государственного суда по принятию мер по обеспечению иска, поданного в третейский суд (§ 4 абз. 3 Закона). Таким образом, регулирование на территории Королевства Швеция близко к белорусскому (третейский суд не наделен в соответствии с законом правом на самостоятельное принятие решения о применении обеспечительных мер по просьбе истца).

• Российский Закон «О международном коммерческом арбитраже», а также аналогичный украинский Закон не содержат каких-либо конкретных положений, касающихся компетенции международного арбитражного суда по принятию мер по обеспечению иска. Формулировка ст. 9 российского Закона лишь не запрещает стороне в процессе, подавшей иск в рамках третейского разбирательства, просить государственный суд о принятии таких мер. Таким образом, в соответствии с правилами подведомственности споров экономического характера арбитражным судам, необходимо руководствоваться положениями нового российского АПК, а именно Гл. 7 «Обеспечение иска».

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 АПК РФ арбитражный суд вправе принять меры по обеспечению иска по заявлению лица, участвующего в деле. Из этого можно сделать вывод о том, что подача заявления о принятии обеспечительных мер возможна лишь тогда, когда лицо уже стало участником судебного разбирательства (а в нашем случае – третейского разбирательства, т.е. уже подан иск в международный арбитражный суд).

В случае если третейское разбирательство проходит за пределами Российской Федерации, стороне будет необходимо представить по подсудности данного спора в России в государственный арбитражный суд доказательства о нахождении дела на рассмотрении в третейском суде (например, таким доказательством может стать определение о возбуждении судопроизводства на основании поданного искового заявления).

• Аналогичная российской схема реализована в украинском законодательстве.

• Арбитражный Закон Великобритании 1996 г. содержит в п. 44 положения, которыми государственный суд наделяется такими же, как и третейский суд, процессуальными правами по совершению определенных процессуальных действий, в том числе и наложения ареста на имущество, являющееся предметом спора (detention of the property), а также иных действий, которые входят в состав мер по обеспечению иска в соответствии с положениями гражданского процессуального законодательства стран континентальной правовой системы.

Существующая неоднородность в национальном законодательстве стран ЕС и СНГ должна учитываться сторонами при составлении текста арбитражного соглашения (оговорки) и указания конкретного международного арбитражного суда и места проведения третейского разбирательства.

b) Преимущества и недостатки национального правового регулирования
в сфере порядка принятия мер по обеспечению иска

Можно с уверенностью сказать, что наделение международного арбитражного суда полномочиями по принятию решения об обеспечительных мерах в рамках закона является существенным преимуществом, которое стороны конфликтного правоотношения должны учитывать при выборе места и конкретного третейского суда в тексте арбитражной оговорки. Поскольку, таким образом, все полномочия по совершению процессуальных действий от имени органа правосудия сосредоточены в одних руках (компетенция международного арбитражного суда), можно говорить о том, что принятие соответствующих обеспечительных мер может происходить более оперативно, слаженно и в полном объеме, нежели если бы соответствующее решение принималось государственным судом, которому исковое заявление даже не поступало на рассмотрение по существу (требования арбитражной оговорки в хозяйственном договоре).

Следует обратить внимание и на то, что сосредоточение полномочий у международного арбитражного (третейского) суда делает процесс в целом более рациональным: это экономит время государственных судей и создаст более эффективный механизм защиты прав истца в третейском разбирательстве.

c) Регулирование по Конвенции ООН 1958 г.

Предметом регулирования Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" (Нью-Йорк, 1958 г.) является процесс признания и приведения в исполнение арбитражных решений (ст. 1 ч. 1 Конвенции). Встает вопрос о том, являются ли решениями в смысле Конвенции 1958 г. решения и определения третейских судов о применении мер по обеспечению иска в рамках начатого разбирательства.

Ч. 2 ст. 1 Конвенции содержит некоторое разъяснение термина «третейские решения». Под таковыми понимаются также решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым обратились стороны. Поскольку органами постоянно действующего международного арбитражного суда могут быть его председатель, секретариат и т.д., весь перечень «третейских решений», принятых ими в рамках своей компетенции, существенно расширяется и не ограничивается лишь арбитражными решениями по существу, вступившими в законную силу.

Как было указано выше, положениями 10. Книги ГПК ФРГ предусмотрена компетенция третейского суда по вынесению решения о применении мер по обеспечению иска. Логично предположить, что решение о применении обеспечительных мер входит в круг «арбитражных решений» в смысле ст. 1 Конвенции 1958 г., поскольку оно вынесено органом третейского суда (в данном случае, составом арбитров или председателем – в зависимости от положений конкретного арбитражного регламента), следовательно, подлежит признанию и исполнению на территории государства, где было вынесено, а также за рубежом – в государствах, подписавших и ратифицировавших Конвенцию 1958 г.

Налицо очевидное преимущество регулирования вопросов принятия обеспечительных мер немецким гражданским процессуальным законодательством. Поскольку между государствами СНГ и ЕС в большинстве своем отсутствуют международные соглашения о взаимном признании и исполнении решений государственных судов, единственным способом добиться признания и исполнения на законном основании является подача искового заявления в международный арбитражный (третейский) суд на территории Германии, а также подача соответствующего заявления о принятии решения о мерах по обеспечению иска. Иначе придется иметь дело с пресловутым принципом взаимности, который на практике весьма неэффективен, требует огромных затрат времени и сил от каждой из сторон процесса, и таких же затрат со стороны государственных судов нескольких государств.

Что касается законодательства Российской Федерации, Украины, Беларуси и Швеции, то следует отметить ненадежную конструкцию, которая прямо либо косвенно направляет истца в государственный суд за получением решения о принятии обеспечительных мер. Возможности применения положений Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. здесь не существует. Приемлемую альтернативу содержит Арбитражный Закон Великобритании, который предусматривает компетенцию как государственного, так и третейского суда по принятию мер по обеспечению иска^[1].

3. Проблема применения мер по обеспечению иска за границей

В случаях, когда обеспечительные меры должны быть приняты в ином государстве, нежели государство, в котором находится международный арбитражный суд, встает вопрос о наличии практики применения таких мер за границей.

К сожалению, на сегодняшний момент обзоры практики международных арбитражных судов стран СНГ не дают ответа относительно наличия реальных прецедентов исполнения вынесенных ими решений о принятии обеспечительных мер за границей.

II. Основания для обжалования вынесенных третейских решений

1. Общие сведения

Общее правило международного арбитража гласит: решение третейского суда по существу спора вступают в законную силу сразу после вынесения либо с момента, оговоренного сторонами или арбитражным регламентом, и являются обязательными для исполнения сторонами. Соответствующие положения содержатся в Модельном Законе ЮНСИТРАЛ^[2], данный принцип был воспринят подавляющим большинством государств мира. Данное правило закреплено и в рассматриваемом в настоящей работе законодательстве государств Европейского Союза^[3] и Содружества Независимых Государств^[4].

Однако законодательство о международном коммерческом арбитраже практически всех стран содержит положения, в соответствии с которыми вынесенные третейские решения в исключительных случаях могут быть обжалованы по ряду оснований.

2. Правовые основания обжалования вынесенных третейских решений

Модельный Закон ЮНСИТРАЛ и большинство национальных законов предусматривают возможность обжалования вынесенного международным арбитражным судом решения по следующим основаниям:

a) Недействительность арбитражного соглашения

Арбитражное соглашение по своей природе является материальным гражданско-правовым договором с процессуальным содержанием. Соответственно, к нему применяются общие нормы гражданского законодательства о недействительности гражданско-правовых сделок. Исходя из положений гражданских кодексов ряда стран мира, можно говорить о ничтожных и оспоримых арбитражных соглашениях^[5].

Ничтожное арбитражное соглашение изначально не влечет никаких правовых последствий после его заключения сторонами. Сторона может обратиться в суд с требованием о признании арбитражного соглашения ничтожным.

Оспоримое арбитражное соглашение может быть признано судом недействительным по ряду оснований. Таким образом, после признания факта недействительности оспоримого арбитражного соглашения в рамках судебного разбирательства, спор между сторонами становится подведомственен государственным судам.

b) Отсутствие уведомления одной из сторон разбирательства о его начале

По общему правилу каждый участник арбитражного процесса должен быть уведомлен о начале разбирательства в международном арбитражном суде. Вопрос заключается в том, каким образом такое уведомление необходимо производить.

Имеющаяся практика уведомления в разных государствах ЕС и СНГ весьма различна, имеются разные подходы к решению вопросов о правильности написания адресов сторон, о механизме вручения уведомления, о документах, которые подтверждают факт надлежащего уведомления участника третейского разбирательства. В каждом конкретном случае необходимо изучать особенности функционирования почтовых служб на территории определенного государства, обратить внимание на практику работы международных служб экспресс-почты, которые производят доставку корреспонденции во многих странах мира, руководствуясь едиными стандартами.

c) Несоответствие третейского решения рамкам арбитражного соглашения

Нередки случаи, когда международный арбитражный суд при вынесении решения выходит за рамки арбитражного соглашения, затрагивая тем самым отношения, которые не регулированы данным арбитражным соглашением.

Поэтому третейское решение может быть:

• отменено полностью - в случае если, выйдя за пределы регулирования арбитражного соглашения, третейские суд вынес принципиально иное решение, нежели в том случае, если бы арбитры удержали разбирательство в отведенных рамках, или
• отменено в части - в той части, в которой третейское решение выходит за пределы арбитражного соглашения.

Такие критерии используются международными арбитражными судами, как в странах ЕС, так и СНГ.

d) Несоответствие состава третейского суда или арбитражной процедуры арбитражному соглашению

На практике могут встречаться случаи, когда процедура выбора арбитров, их состав, а также иные правила, по которым проходило третейское разбирательство, частично не соответствуют положениям заключенного сторонами арбитражного соглашения.

В данном случае сторонам еще на стадии заключения арбитражного соглашения необходимо предусмотреть возможность вносить какие-либо изменения в формулировку арбитражного соглашения либо наделять третейский суд какими-либо правами по совершению процессуальных действий, которые могут при определенных обстоятельствах разойтись с первичной формулировкой арбитражного соглашения. Например, вопрос с переносом места рассмотрения спора – ввиду факторов удобства рассмотрения для обеих сторон и выбранных ими арбитров; выбор иного, нежели указанного в арбитражном соглашении, языка разбирательства.

e) Неподведомственность спора третейскому суду

В зависимости от особенностей законодательства конкретного государства отдельные категории споров могут быть неподведомственны третейским судам в силу указаний в его императивных нормах.

Например, споры, вытекающие из отношений в сфере права интеллектуальной собственности, в Республике Беларусь, в Российской Федерации и на Украине могут быть подведомственны исключительно государственным судам. В подавляющем большинстве государств третейским судам неподведомственны и споры из сферы семейного права, касающиеся вопросов о воспитании несовершеннолетних детей, разводе супругов.

В зависимости от того, в каком государстве ЕС или СНГ третейским судом рассматривается спор, и на территории какого государства будет признано и исполнено вынесенное по нему арбитражное решение, сторонам необходимо еще на стадии заключения арбитражного соглашения проанализировать процессуальные и материальные риски, которые возникают при передаче спорного правоотношения в международный коммерческий арбитраж.

f) Противоречие вынесенного третейского решения публичному порядку

Случаи, когда вынесенные третейские решения отменяются по основаниям их противоречия публичному порядку, являются наиболее частыми из всех вышеперечисленных. Понятие "ordre public" не определяется в законодательстве стран, а в литературе и в научно-практических комментариях даются самые различные его толкования.

Такой растяжимый характер данного основания нередко ведет к злоупотреблению сторонами понятия публичного порядка, когда вынесенные решения обжалуются по данному основанию для затягивания вопросов с их реальным исполнением. Ведь конкретного и ясного определения публичного порядка не существует, а путем грамотно построенных процессуальных действий можно добиться фактической нейтрализации всего положительного эффекта, достигнутого после вынесения третейским судом решения по конфликтному правоотношению.

Нередко обжалование решений международных арбитражных судов по основанию противоречия их публичному порядку становится элементом политического характера, который более или менее активно может использоваться одним государством против другого посредством функционирования судебной системы, – несмотря на декларируемое по Конституции разделение властей и независимость судебной власти. Данный тезис относится и к государствам Европейского Союза, и к странам-членам Содружества Независимых Государств.

3. Практика обжалования вынесенных третейских решений

Поскольку обжалование решений международных арбитражных судов происходит в государственном суде соответствующего государства, необходимо ясно представлять себе, что подход к одним и тем же признакам и содержанию вынесенных третейскими судами решений будет разниться от одного государства к другому.

4. Резюме

Вопросы обжалования вынесенных международными арбитражными судами решений являются одной из наиболее остро стоящих проблем. Обжалованием вынесенного решения с одной стороны подрывается стабильность и авторитет системы международного коммерческого арбитража, но с другой стороны, с помощью данного института стороны могут выявлять недостатки в работе арбитров, тем самым активно защищая свои законные права и интересы.

III. В заключение

Своевременное принятие мер по обеспечению иска и проблемы обжалования вынесенных третейских решений в настоящее время являются наиболее актуальными проблемами, стоящими перед международным коммерческим арбитражем как системой третейских судов на территории государств Европейского Союза и Содружества Независимых Государств.
Меры по обеспечению иска - одно из процессуальных средств защиты прав истца, поэтому их использование через систему третейских судов должно оптимизироваться в каждом государстве, где относительно велика роль международного коммерческого арбитража при разрешении внешнеэкономических споров. Отмечается недостаток правового регулирования вопросов о мерах по обеспечению иска, принимаемых третейскими судами, на уровне международно-правовых актов. Возможность проведения аналогия с регулированием по Конвенции ООН 1958 г. является спорной.

Проблема отмены вынесенный третейских решений с одной стороны являет собой обратную сторону достоинства международного коммерческого арбитража по сравнению с системой государственных судов с многочисленными стадиями обжалования решений. Отмена решения третейского суда не дает истцу права на дальнейшее обжалование такого решения, в свою очередь истец имеет право обжаловать вынесенное третейское решение лишь по строго очерченному ряду оснований, не содержащими возможностей обжалования решения по существу. С другой стороны, отмена решения третейского суда может использоваться в политических целях как средство борьбы между экономическими полюсами мира - в рассматриваемом случае, СНГ и ЕС.

^[1] П. 44 Арбитражного Закона Великобритании 1996 г.
^[2] Ст. ст. 32, 34 Модельного Закона ЮНСИТРАЛ.
^[3] Сравните. §§ 1056, 1059 ГПК ФРГ; Ст. 27, 34 Шведского Закона «О третейском разбирательстве»; Ст. ст. 1476, 1481, 1482 ГПК Франции; П. 58, 67, 68 Арбитражного Закона Великобритании.
^[4] Сравните. ст. ст. 32, 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»; ст. ст. 32, 34 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»; ст. ст. 41, 43 Закона РБ «О международном арбитражном суде».
^[5] Сравните, к примеру, положения ст. ст. 166-181 ГК РФ; § 116 и послед. ГК ФРГ. Аналогичные нормы содержатся и в ГК Республики Беларусь.