В
последнее время особую популярность в сети Интернет приобрел сервис
«Софт как услуга» (SaaS — Software as a Service), провайдеры которого
предоставляют пользователям доступ к различному программному
обеспечению. Однако позиционирование SaaS именно как услуги не учитывает
некоторые юридические тонкости.
Сервис SaaS стал весьма
востребованным, в том числе и в России, что обусловлено различными
обстоятельствами, среди которых:
— низкая стоимость общего
владения по сравнению с привычным приобретением программ для ЭВМ;
— простота внедрения;
— временное решение для
неотложных бизнес-задач;
— надежная защита от
неправомерного доступа.
Суть SaaS заключается в том,
что правообладатель или иное уполномоченное им лицо размещает на
сервере, принадлежащем самому правообладателю или какому-либо другому
лицу (партнеру, оператору связи и пр.), программу для ЭВМ и
предоставляет доступ к ней неограниченному кругу лиц (пользователям).
Пользователю в данном случае нужен лишь доступ к сети Интернет (и,
безусловно, правомерно полученный ключ доступа к программе).
При этом правообладатели
преподносят этот сервис именно как услугу, подчиненную нормам главы 39
ГК РФ (договор возмездного оказания услуг). Имея в виду, что с
01.01.2008 вступила в силу не только часть 4 ГК РФ, но и подп. 26 п. 2
ст. 149 НК РФ, освобождающий от обложения налогом на добавленную
стоимость операции по передаче прав на использование программ для ЭВМ по
лицензионным договорам, отметим, что подчинение рассматриваемой
операции нормам главы 39 ГК РФ влечет за собой необходимость исчисления с
нее НДС.
Попытаемся разобраться в том,
что же представляет собой данный сервис с юридической точки зрения.
В соответствии со ст. 1270 ГК
РФ использование программы для ЭВМ включает в себя в том числе и ее
воспроизведение. Получая доступ к программе, размещенной на удаленно
находящемся сервере, пользователь воспроизводит ее на экране своего
монитора, то есть начинает использовать программу для ЭВМ. Некоторые
приверженцы «принципиально нового» сервиса ссылаются на то, что
посредством такого доступа правообладатель лишь предоставляет услугу по
доступу к программе. В новизне SaaS с точки зрения самого подхода
(имеется в виду отсутствие необходимости физически инсталлировать
программу на жесткий диск компьютера) мы не сомневаемся, однако любой
здравомыслящий человек справедливо предположит, что непосредственно
услуга по доступу предоставляется оператором связи (провайдером), а сам
правообладатель в данной ситуации предоставляет право на использование
программы для ЭВМ посредством такого доступа. То есть доступ выступает
как своего рода транспортное средство, доставляющее пассажира до нужного
адреса.
Возможны возражения, что при
привычных нам операциях по передаче прав на использование программ для
ЭВМ (получение материального носителя, скачивание установочного файла из
сети Интернет и последующая установка файла) пользователь получает
материальный носитель, а в рассматриваемой «принципиально новой» услуге
не происходит никакой передачи материального носителя и, следовательно,
такая операция является услугой, а не передачей прав на использование.
Однако следует отметить, что экземпляр программы для ЭВМ — это программа
для ЭВМ, записанная на материальном носителе. Лицензионный договор
предполагает передачу прав на использование программы для ЭВМ и при этом
далеко не всегда важна судьба самого материального носителя (его может
вообще не быть). Подтверждением этой позиции служит ст.1227 ГК РФ,
устанавливающая, что право собственности на материальный носитель не
влечет за собой перехода каких-либо прав на саму программу для ЭВМ,
содержащуюся на этом материальном носителе.
Таким образом, совершенно
неважно, на каком материальном носителе записана программа для ЭВМ, для
юридической идентификации имеет значение лишь факт предоставления права
на использование программы.
В случае с рассматриваемым
сервисом материальным носителем выступает сервер, принадлежащий
правообладателю или другому лицу (вспомним, что не имеет никакого
значения, кому принадлежат права собственности на материальный
носитель), и пользователь использует программу для ЭВМ на материальном
носителе, принадлежащем правообладателю или другому лицу. Соответственно
пользователь для подтверждения законного использования программы для
ЭВМ (и вообще для законного использования программы для ЭВМ) должен
заключить лицензионный договор, поскольку исключительно на основании
последнего права на использование программы могут перейти к
пользователю. Действующее законодательство не оговаривает никаких
альтернатив по формату приобретения прав на использование программы для
ЭВМ, кроме заключения лицензионного договора (в данном случае мы не
принимаем во внимание форму заключения этого договора, а также договор
купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ).
Тем не менее правообладатели,
стремящиеся распространить SaaS на территории России, позиционируя его
именно как услугу, предлагают к заключению договор возмездного оказания
услуг с пользователем. Между тем необходимо понимать, что в соответствии
со ст. 170 ГК РФ сделка, которая совершена с целью прикрыть другую
сделку, ничтожна. В анализируемом нами случае, если будет доказана цель
прикрыть другую сделку, то совершенная сделка может быть признана
притворной и, следовательно, ничтожной.
Итак, при приобретении SaaS
нужно быть осторожным в юридическом оформлении этой сделки, не подменяя
лицензионный договор договором возмездного оказания услуг. Мы согласны с
тем, что модель SaaS является новой с точки зрения технической
реализации, но с юридической точки зрения это все тот же лицензионный
договор, по которому пользователь приобретает права использования
программ для ЭВМ.
***
Разуваев
Владимир Эдуардович,
кандидат
юридических наук,
директор
по правовому обеспечению Softline
