ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ НАРУШЕНИЯ СУДАМИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИНЦИПА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ЕДИНСТВА СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ (на примере дела по обвинению Герцена А.Я. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 пп. в,г ст.290 УК РФ)

А. П. Гусев, n_gap@rambler.ru
юрисконсульт ЗАО "Центральная районная аптека No 58", автор книги "Все о квартирном вопросе".

    В связи с выработкой мной в настоящее время правовой позиции по готовящемуся делу под условным названием "Герцен против Российской Федерации" в Европейском Суде по правам человека по просьбе самого осужденного, а также учитывая значительную актуальность, которую рассматриваемое мной дело как иллюстрация борьбы с "оборотнями в погонах" получило в последнее время, считаю возможным заострить внимание на некоторых существенных нарушениях, допущенных судами первой, кассационной и надзорной инстанции при его рассмотрении.

    Само по себе это дело вызвало значительный интерес как ученых кругов и практикующих юристов, так и обывателей. Приговором Оренбургского областного суда от 19.10.2004 г. (судья - Едакова Е.С.) Герцен Александр Яковлевич, полковник милиции, заместитель начальника оперативно - розыскной части по налоговым преступлениями при УВД Оренбургской области, далеко не последнее лицо в кругах властьпридержащих, был осужден на 7 лет строгого режима со штрафом в пользу государства в размере 100 тысяч рублей по статье 290 ч.4 пп. в,г. , т.е. за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за осуществление действий, входивших в его полномочия в особо крупном размере (300 тыс.руб.) с вымогательством взятки⁰⁰¹ . Обвинение в суде поддерживал лично прокурор области, государственный советник юстиции 3 класса А. М. Чадов. Учитывая охватившую всю страну в те дни истерию борьбы с преступниками в милицейских кругах этот приговор можно назвать как нельзя более актуальным и злободневным. Вот только вынесен он был с нестрогим соблюдением правил уголовного судопроизводства.

Что касается фактических обстоятельств дела, я по результатам его напишу книгу, которая я думаю привлечет внимание широких читательских кругов, но пока я остановлюсь только на имеющих значение для юридической аудитории отступлениях от принципов правосудия, допущенных судами, рассматривавшими дело. Заключались эти отступления в следующем.

    Статья 15 часть 4 Конституции Российской Федерации⁰⁰² , статья 1 пункт 3 УПК РФ провозглашают незыблемый приоритет норм международных договоров над российскими законами. Одним из таких договоров является Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

Статья 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г., ратифицированная Российской Федерацией с 03.05.1998 г. Федеральным законом Российской Федерации от 30.03.1998 г. провозглашает неприкосновенность личной жизни для любого гражданина нашей страны и иных стран - участниц Конвенции⁰⁰³ . Этот принцип означает, что при производстве по уголовному делу правоохранительные органы не вправе вмешиваться в приватность и переступать границы личной жизни человека, даже если это требуется в целях обеспечения законности и правопорядка, кроме как на основании судебного решения.

    В российском уголовном судопроизводстве этот принцип прямо отразился в статье 13 УПК РФ, а статья 75 УПК РФ впрямую запретила считать доказательства, полученные с нарушением закона, допустимыми и придавать им какую бы то ни было юридическую силу⁰⁰⁴ .

    В приговоре суд, чтобы доказать состав получения взятки, опирался на сделанную до возбуждения уголовного дела, без санкции суда и прокуратуры магнитофонную запись на ленте марки "Olympus Х290" No М70127, где якобы содержится требование взяткополучателя дать ему 300 тыс.руб. за возможное покровительство взяткодателя - предпринимателя - в налоговых органах. Во всех остальных доказательствах, будь то видеозаписи, магнитофонные записи или протоколы следственных действий никаких фактических свидетельств того, что передаваемые деньги есть взятка и были получены посредством вымогательства нет. Ведь даже факт пометки денежных средств бесцветным карандашом ни о чем не говорит, можно и взаймы дать меченые деньги; суть дела в том, чтобы доказать факт вымогательства и назначение - взятку. А доказать можно только отталкиваясь от слов взяткополучателя, который требует "доплату".

    Между тем, данное доказательство как полученное без санкции суда или прокуратуры, допустимым считать нельзя. Следовательно, из дела оно должно быть исключено. Но что тогда останется? Ничего, никаких фактических подтверждений словам взяткодателя о назначении переданных им взяткополучателю денежных средств. Значит, вынесению подлежит оправдательный приговор. Однако не будем спешить с выводами. Суд первой инстанции факт получения доказательства с нарушением статьи 13 УПК РФ и статьи 8 Конвенции во внимание не принял. Какие доводы? Никаких.

    Возможно, имела место ошибка адвоката - адвокат подсудимого Т. В. Будовнич, пытаясь обратить внимание суда на недопустимость доказательства, ошибочно указала на то, что фактическая длительность записи короче той, что определена в заключении судебной экспертизы, и как следствие запись возможно сфальсифицирована. Выдвинутый адвокатом довод стал серьезной заявкой, но так как экспертиза была уже проведена, то серьезных оснований для проведения повторной экспертизы суд не усмотрел и не придал значения доводам адвоката. Защитник понапрасну рассредоточил внимание и не рассчитал своих сил. Однако, и суд здесь не лучшим образом показал оценку доказательств и отношение к делу в целом.

    Это - не единственное основание, по которому я считаю вынесенный приговор не совсем правосудным.

    Статья 7 все той же Конвенции провозглашает каждому право на иммунитет от обвинения по составам преступлений, которые в момент совершения преступлениями не являлись⁰⁰⁵ . Иными словами, в настоящее время по действующему ныне законодательству поломойка не может быть осуждена за налоговое преступление, так же как повар - за подлог в дело доказательств по гражданскому спору. Они в силу должностных обязанностей не могут совершить такого рода преступлений, т.е. в настоящий момент надлежащими субъектами не являются.

    В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 10.02.2000 г. No 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в п.1 по ныне действующему законодательству субъектом уголовного преступления - получения взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации⁰⁰⁶ .

    Вместе с этим, нельзя считать доказанным тот факт, что Герцен выполнял по роду деятельности "административно - распорядительные функции" (цитата из приговора)⁰⁰⁷ .

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. No 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

Работая заместителем начальника оперативно - розыскной части по налоговым преступлениям (не являясь начальником, который выполняет все вышеперечисленные функции), Герцен не выполнял таковых функций, как следует из имеющейся в материалах дела его должностной инструкции.

    Суд первой инстанции данный момент рассмотреть даже не удосужился и не уделил ему места в судебном приговоре. Более того, суд счел, возможно, по незнанию, а возможно и по злому умыслу, что в круг полномочий Герцена входило противозаконное препятствование деятельности правоохранительных органов. Поясню.

    В соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. No 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.

Суд первой инстанции квалифицировал содеянное следующим образом (цитата):

    «…получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, входящие в служебные полномочия должностного лица, совершенные с вымогательством взятки в крупном размере»⁰⁰⁸ .

    В приговоре пояснено, за какие именно действия осужденный Герцен А.Я. якобы получил взятку:

    «…за то, что он (Герцен)… будет скрывать возможные финансовые нарушения на предприятии, имеющие место в настоящее время или в будущем, не будет привлекать Тарасова А.Ф. (взяткодатель - А.Г.) к ответственности по результатам проведенной оперативными работниками его отдела в ноябре 2003 года финансовой деятельности предприятия ООО «ИМКА», обеспечит правовую неприкосновенность и покровительство со своей стороны, а в случае невыполнения его требований будет чинить препятствия для нормальной деятельности предприятия, которые приведут к тому, что оно потеряет заказчиков, не будет иметь прибыли»⁰⁰⁹ .

    Из вышеизложенного следует, что по мнению суда, в полномочия Герцена как заместителя начальника оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям при УВД Оренбургской области входил перечень тех явно противозаконных действий, которые перечислены в приговоре. И это в то время, когда имеющаяся в деле должностная инструкция весьма подробно характеризует перечень законных функций Герцена, не регламентируя никакую его антиправовую деятельность.

    Что греха таить - и этот довод суд игнорировал с точностью до наоборот, не только умолчав его, но и почему - то подтвердив своим властным решением совершенно обратное, противное закону и основам правопорядка, чем нарушил не только принцип Конвенции, но и сугубо российский принцип единства судебной практики, отраженной в данном случае в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

    Стоит ли говорить, что суды кассационной и надзорной инстанций аналогичным образом игнорировали все возможные доводы в пользу обвиняемого со стороны защиты, оставившей его в лице адвоката Т. В. Будовнич в связи с явно политическим характером дела уже на кассационном этапе?! ⁰¹⁰

В настоящее время дело по жалобе Герцена готовится к возбуждению в Европейском Суде по правам человека.

Данное правовое поведение судов можно объяснить как собственно политическим и злободневным характером дела, так и более ясной и веской причиной - нежеланием судов вникать в суть дела и разбираться в нем по существу, которое лично я как практикующий юрист вижу ежедневно. Отечественная судебная система прогнила, об этом говорил и Президент, об этом скажет и любой, кто с ней столкнется или когда - нибудь сталкивался. Для гротесковости приведу пример.

Представителей Департамента по конституционным вопросам Англии и Уэльса поставили в тупик вопросы участников John Smith Fellowship Programme из бывших советских государств о том, каковы основания увольнения судей и как рассматривается вопрос, если известно, что судья берет взятки. В головах представителей Департамента не укладывалось, что такое взятка судье, зачем судьям ее брать и какие могут быть вообще основания для увольнения судей. Присутствующим на встрече представителям России, Армении, Украины и Кыргызстана пришлось поделиться богатым опытом общения с судебными органами… ⁰¹¹

Однако критиковать и лить грязь - не моя забота, проблема требует немедленного и объективного решения и я вижу выход в повышении научного интереса к данной проблеме.

Нельзя не отметить тенденциозно низкий уровень научного интереса ученых - процессуалистов к тематике собирания доказательств с нарушением прав на неприкосновенность личной жизни, жилища, переписки и т.д. Много внимания этому уделяют только практические работники, научные же занимаются переписыванием их выводов в более "серьезной", с позволения сказать, форме.

Так, некоторые моменты научных статей по данной тематике, принадлежащих перу аспирантки кафедры уголовного процесса Оренбургского Государственного Университета Х. П. Шептуновой, претендующей на защиту кандидатской диссертации по данным принципам, являются непосредственным копированием трудов Е.А.Чефрановой, У. Килкэли и проч., изданных в свое время общественным объединением "Сутяжник" в серии "Международная защита прав человека"⁰¹² . Данный момент можно очень ярко проиллюстрировать. В сборнике "Ученые записки" (сборник научных трудов юридического факультета Оренбургского Государственного Университета, под ред. д.ю.н., проф. А.П.Гуськовой, вып.3) на стр.102-106 приведена статья под авторством Х.П.Шептуновой и А.В.Буниной. В этой статье на стр. 104 приведены косвенно заимствованные из трудов У.Килкэли и Е.Чефрановой выводы, данные без ссылки на труды этих ученых. Помимо того, страница 105 сборника содержит выводы тех же ученых, заимствованные без ссылки, без всякого указания дословно.

Это отражает отсутствие интереса и знаний по данной тематике как у преподавателей, так и у студентов юридических специальностей вузов, что не может не отразиться на качестве формируемого корпуса специалистов. Этот вывод был подтвержден А. Бурковым на международной конференции, проходившей в июле 2004 г. в г. Екатеринбурге.

В заключение данной статьи, учитывая существенность допущенных нарушений, хочется пожелать отечественному правоприменителю, чтобы из - за слабого интереса судей к рассматриваемым делам борьба с "оборотнями в погонах" не превратилась в охоту на ведьм.

Другие работы автора Вы также можете прочитать здесь: http://www.yurclub.ru/docs/international/article24.html, http://www.book-service.ru/description.aspx?product_no=79232

Автор будет благодарен за предложения, замечания и вопросы по данной статье и другим его научным работам, которые просит присылать по адресу: n_gap@rambler.ru.

Предупреждение автора: Эту статью запрещено копировать с сайта ЮрКлуба и размещать на других сайтах.

---

⁰⁰¹ Приговор Оренбургского областного суда от 19.10.2004 г. (судья - Едакова Е.С.), стр. 1,7.
⁰⁰² Конституция Российской Федерации. Статья 15 часть 4. // СПС "Гарант", 2006 г.
⁰⁰³ Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 5 // СПС "Гарант", 2006 г.
⁰⁰⁴ Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Статьи 13,75 // СПС "Гарант", 2006 г.
⁰⁰⁵ Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 7 // СПС "Гарант", 2006 г.
⁰⁰⁶ Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" // СПС "Гарант", 2006 г.
⁰⁰⁷ Приговор Оренбургского областного суда от 19.10.2004 г. (судья - Едакова Е.С.), стр. 1.

⁰⁰⁸ Приговор Оренбургского областного суда от 19.10.2004 г. (судья - Едакова Е.С.), стр. 1.
⁰⁰⁹ Приговор Оренбургского областного суда от 19.10.2004 г. (судья - Едакова Е.С.), стр. 2.
⁰¹⁰ Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2004 г. по делу № 47-004-108 (председательствующий - Свиридов Ю.А., судьи Тонконоженко А.И. и Семенов Н.В..). стр.1-4.
⁰¹¹ http://sutyajnik.ru/cgi-bin/actions.php?action_id=5568
⁰¹² Шептунова Х.П., Бунина А.В. Об универсальном понимании права на неприкосновенность личной жизни и жилища // Сб.научных трудов юридического факультета Оренбургского Государственного Университета "Ученые записки" под ред. д.ю.н., проф.А.П.Гуськовой. Вып.3 - Оренбург, ИЦ ОГАУ, 2006 г. 548 с. - с.102-106.