От редакции
Предлагаемая вниманию читателей кассационная жалоба нашего давнего автора, московского адвоката О.В.Назарова, представляет интерес по следующим вопросам. Во-первых, в ней еще раз акцентируется внимание на том, что заявление отвода и ходатайств – суть разные по своей правовой природе процессуальные действия в рамках судебного производства по уголовным делам. Во-вторых, в ней обращается внимание на законодательную неурегулированность возможности поддержания обвинения в судах помощниками прокуроров всех уровней.
В-третьих, жалоба касается отказа в отводе государственного обвинителя. На практике такого рода жалобы встречаются крайне редко. Как представляется, обусловлено это не в последнюю очередь осознанием стороной защиты крайне незначительной роли прокурора в процессе (все-равно все вопросы решает только суд). Низкая самооценка, кстати, свойственна и самим прокурорам, участвующим в суде. Государственные обвинители, как показывает опыт, не несут никакой ответственности за законность и обоснованность своих действий в процессе, к рассмотрению уголовных дел в судах по крайней мере районного звена, не готовятся; самостоятельности и объективности не проявляют, а слепо следуют логике обвинительного заключения, утвержденного вышестоящим прокурором. Надеемся, что публикуемый документ будет полезен как практикующим юристам, так и студентам.
Московский городской суд



Приговором Мещанского районного суда города Москвы от 23 июня 2003 года
Перцев Анатолий Анатольевич, 28 июля 1956 года рождения, уроженец города Казани, проживающий в Московской области, в г. Химки, ул.Зеленая, дом 21, кв.61; гражданин Российской Федерации,
с высшим образованием, разведенный, не судимый,
осужден при участии государственного обвинителя Клепиковой по п.п. «а», «б» ч.3 ст.163 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Одновременно с Перцевым А.А. за преступление, якобы совершенное при изложенных в приговоре обстоятельствах, были осуждены Гайдуков С.В. и Левицкий Ю.В.
Этим же приговором Перцев А.А. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч.3 ст.159 УК РФ.
Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 октября 2003 года приговор в части обвинения Перцева А.А. и остальных осужденных по п.п. «а», «б» ч.3 ст.163 УК РФ лиц отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе, со стадии судебного разбирательства.
Постановлением Мещанского районного суда города Москвы, вынесенным в подготовительной части судебного заседания 15 января 2004 года, отказано в удовлетворении заявления подсудимого Перцева А.А. об отводе государственного обвинителя – помощника Мещанского межрайонного прокурора города Москвы Васильевой И.М. Это постановление, как указал суд в его резолютивной части, может быть обжаловано в кассационном порядке «в течение 10 суток со дня его вынесения». При этом суд, как это видно из разъяснения права обжалования, правомерно не отнес заявление об отводе к ходатайствам участников процесса в ходе судебного разбирательства, которые не подлежат кассационному обжалованию в соответствии с частью 5 статьи 355 УПК РФ.
Суд вынес постановление об оставлении без удовлетворения заявленный отвод государственному обвинителю по следующим мотивам:
«-поскольку оснований, предусмотренных ст.ст.61,66 УПК РФ, в том числе оснований полагать, что государственный обвинитель Васильева И.М. лично прямо или косвенно заинтересована в исходе данного уголовного дела, не имеется,
-по данному уголовному делу имеется представление, поданное прокуратурой на кассационное определение Мосгорсуда,
-постановление суда о продлении сроков содержания под стражей подсудимым не отменено,
-и суд исходит из того, что государственным обвинителем Васильевой И.М. исполняются профессиональные функции – поддержание обвинения по данному уголовному делу».
Считаю, что отвод оставлен без удовлетворения незаконно и необоснованно по следующим основаниям.
1. Суд не учел, что в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, помощник прокурора района не является субъектом правоотношений в уголовном судопроизводстве.
В соответствии со ст.5 УПК РФ «прокурор» это Генеральный прокурор РФ, подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре.
Согласно ст.ст.35, 54 Федерального закона Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации», помощник прокурора района вправе выступать в качестве государственного обвинителя.
В соответствии же со ст.37 УПК РФ, определяющей полномочия прокурора в ходе досудебного производства по уголовному делу, а также в ходе судебного производства, полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами (пункт 6 статьи 37 УПК РФ).
Из данной редакции статьи следует, что помощники прокуроров любого уровня не вправе осуществлять полномочия, предусмотренные ст.37 УПК РФ, в том числе не вправе и поддерживать государственное обвинение.
Оспаривать это положение УПК со ссылкой на приведенные статьи противоречащего УПК РФ и принятого ранее, чем УПК РФ, Федерального закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации», нельзя, поскольку это будет противоречить требованиям статьи 7 УПК РФ, согласно частям 1 и 2 которой
1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не
вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему
Кодексу.
2. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу
несоответствие федерального закона или иного нормативного
правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в
соответствии с настоящим Кодексом.
Таким образом, оспариваемое решение суда об отказе в удовлетворении отвода принято в отношении лица, которое по закону не может поддерживать государственное обвинение в суде.
2. Не принято судом во внимание и то, что действия и бездействие помощника прокурора в уголовном процессе по делу Перцева А.А. и других, изначально осуществлялись с нарушением действующего уголовно-процессуального закона, постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также Приказа Генерального прокурора РФ.
2.1. В соответствии с требованиями части 4 статьи 37 УПК РФ,
«В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор
поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность
и обоснованность».
В нарушение указанных требований закона, 15 декабря 2003 года помощником прокурора было незаконно перед судом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела по тем мотивам, что прокуратурой в Мосгорсуд внесено-де, надзорное представление на кассационное определение, отменившее обвинительный приговор в отношении Перцева А.А. и остальных. Между тем, действующий УПК РФ не дает возможности отложения рассмотрения уголовного дела по таким основаниям (ст.253 УПК РФ).

2.2. Оценивая действия указанного должностного лица в процессе, суд в оспариваемом постановлении не учел, что ходатайство прокурора о продлении срока содержания подсудимых Перцева А.А. и др. под стражей было необоснованным, произведенным с нарушением требований закона и разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
Как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №5 от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»:.
«В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств». Это разъяснение Верховного Суда Российской Федерации обязательно не только для судов, но и для других органов и должностных лиц, применяющих уголовный закон, по которому дано разъяснение (статья 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 года №976 «О судоустройстве РСФСР» (с изм. и доп., согл. Законов РФ от 29.05.1992 N 2869-1, от 03.07.1992 N 3200-1, от 16.07.1993 N 5451-1; ФЗ от 28.11.1994 N 50-ФЗ, от 04.01.1999 N 3-ФЗ, от 02.01.2000 N 37-ФЗ, от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 02.07.2003 N 88-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным конституционным законом от 31.12.1996 N 1-ФКЗ, Федеральным законом от 08.01.1998 N 7-ФЗ, Федеральным конституционным законом от 23.06.1999 N 1-ФКЗ).
Таким образом, заявляя в суде ходатайство о продлении подсудимым срока содержания под стражей, государственный обвинитель обязан был обосновать свое ходатайство ссылкой не только на конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, но и сослаться на доказательства, подтверждающие наличие таких обстоятельств. Этого не произошло.
Васильева И.М. мотивировала свое ходатайство одним только голословным указанием на то, что подсудимые обвиняются в совершении особо тяжкого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 163 УК РФ, а также сослалась на то обстоятельство, что подсудимые в случае изменения меры пресечения на не связанную с содержанием под стражей, якобы могут скрыться от суда и воспрепятствовать установлению истины по делу.
Никаких доказательств, подтверждающих указанные возможные обстоятельства поведения Перцева А.А., государственный обвинитель, нарушая закон, не привела.
Между тем Пленум Верховного Суда РФ в пункте 14 указанного постановления указал, что для содержания под стражей недостаточно подозревать лицо в совершении преступления, а необходимо соблюдать и другие условия.
В частности, в пункте 14 названного Постановления разъяснено:
«Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями.
При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями».

Достоверные же, имеющиеся в деле, но не принятые во внимание прокурором сведения, заключались в том, что Перцев А.А., будучи еще до первого суда освобожденным из-под стражи Краснопресненским районным судом Москвы, от Мещанского районного суда Москвы не скрывался, дисциплинированно являлся с вещами для СИЗО в судебное заседание вплоть до вынесения 23 июня 2003 года отмененного впоследствии обвинительного приговора, в соответствии с которым он был взят под стражу в зале суда.
Это обстоятельство прокурором при заявлении ходатайства учтено не было.

2.3. Мало того, что государственный обвинитель не привела в обоснование своего ходатайства доказательства, которые бы подтверждали, что имеются конкретные обстоятельства, в связи с которыми она и ставит перед судом вопрос о продлении срока содержания подсудимых под стражей. Это должностное лицо также игнорировало иные фигурирующие в уголовном деле обстоятельства, которые препятствовали принятию решения о продлении срока содержания подсудимого Перцева А.А. под стражей.
В частности, при заявлении ходатайства о продлении Перцеву А.А. срока содержания под стражей государственный обвинитель Васильева И.М. не учла и разъяснения, содержащиеся в пункте 15 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, согласно которому при содержании под стражей
«...не должны причиняться лишения и страдания в более высокой степени, чем тот уровень страданий, который неизбежен при лишении свободы, а здоровье и благополучие лица должны быть гарантированы с учетом практических требований режима содержания».
Как следует из имеющихся в уголовном деле медицинских документов, Перцев А.А., наряду с прочими заболеваниями (рака щитовидной железы, гипертонической болезни), страдает рассеяным склерозом.
Названное заболевание входит в пункт 5.2.8. Перечня заболеваний, который может быть использован в качестве основания для представления к освобождению от отбывания наказания осужденных к лишению свободы, утвержденного приказом Минздрава РФ №311 и приказом Минюста РФ №242 от 9 августа 2001 года «Об освобождении от отбывания наказания осужденных к лишению свободы в связи с тяжелой болезнью».
Включение указанного заболевания в приведенный Перечень свидетельствует о том, что государство не может гарантировать здоровье содержащегося под стражей лица с учетом практических требований режима содержания.
В противном случае лиц, страдающих указанным заболеванием, не предполагалось бы освобождать из мест лишения свободы в связи с указанным тяжким заболеванием, а они находились бы в местах лишения свободы в связи с возможностью гарантированного сохранения их здоровья там и впредь.
При таких обстоятельствах нельзя не признать лишенным какой-либо логики и гуманности заявление ходатайства о продолжении содержания Перцева А.А. под стражей в настоящее время, в стадии судебного разбирательства.
Приведенные очевидны обстоятельства не были приняты во внимание указанным прокурором.

2.4. Голословно ходатайствуя перед судом о необходимости продления срока содержания под стражей без приведения доказательств, подтверждающих упомянутые уже обстоятельства (что подсудимые якобы «могут скрыться от суда и воспрепятствовать установлению истины по делу»), помощник прокурора Васильева И.М. нарушила требования и опубликованного Приказа Генерального прокурора Российской Федерации №82 от 24 ноября 1998 года «О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел», который в своем пункте 5 изложил адресованное подчиненным требования: «Заключения и ходатайства прокурора должны основываться на нормах права, быть аргументированными».
Не приняв во внимание при заявлении ходатайства наличие заболевания у Перцева А.А., которое влечет за собой освобождение из мест лишения свободы даже осужденных, а также игнорировав очевидные обстоятельства законопослушного поведения Перцева А.А. до вынесения отмененного обвинительного приговора, и тем не менее заявив ходатайство о продлении срока содержания его под стражей, помощник прокурора Васильева И.М. нарушила требования упомянутого Приказа Генерального прокурора Российской Федерации и в той его части, в которой указывается, что

«Участие прокурора в судебных стадиях уголовного процесса не ограничивается уголовным преследованием. Государственный обвинитель должен быть гарантом соблюдения прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу судопроизводства...
Выполняя обязанности государственного обвинителя, прокурор должен всемерно способствовать всестороннему исследованию обстоятельств дела, правильному его разрешению, поддерживать обвинение лишь в меру его доказанности».

Наконец, что также не было учтено судом, указанное поведение государственного обвинителя в процессе не соответствовало и требованиям Присяги прокурора, согласно которой прокурор клянется, наряду с прочим: «свято соблюдать Конституцию Российской Федерации, законы, не допуская малейшего от них отступления; непримиримо бороться с любыми нарушениями закона, кто бы их ни совершил; активно защищать интересы личности; соблюдать объективность и справедливость при решении судеб людей» (статья 40.4 Федерального закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации»).
3. При таких обстоятельствах нельзя признать соответствующим закону и фактическим обстоятельствам утверждение суда в оспариваемом постановлении о том, что заявление об отводе подлежит оставлению без удовлетворения по тем мотивам, что-де, «государственным обвинителем Васильевой И.М. исполняются профессиональные функции – поддержание обвинения по данному уголовному делу».
Как видно из фактических действий и бездействия в процессе помощника прокурора Васильевой И.М., это должностное лицо, формально являясь государственным обвинителем, с самого начала процесса пошло по пути ненадлежащего (незаконного и необоснованного) исполнения профессиональных функций.

4. Суд, оставив заявленный прокурору отвод без удовлетворения, и указав, что
«... оснований, предусмотренных ст.ст.61,66 УПК РФ, в том числе оснований полагать, что государственный обвинитель Васильева И.М. лично прямо или косвенно заинтересована в исходе данного уголовного дела, не имеется»,
указанную совокупность незаконных и необоснованных действий и бездействия помощника прокурора Васильевой И.М. при определении мотивов занятой ею в процессе позиции, не учел.
Между тем является очевидным, что нарушение закона и иных актов в поведении государственного обвинителя в уголовном процессе, в принципе не может совершаться в интересах государственной службы.
Факт допуска Васильевой И.М. к осуществлению государственного обвинения в суде также свидетельствует о том, что она заняла должность в прокуратуре, имея высшее юридическое образование и обладая необходимыми профессиональными и моральными качествами, без чего невозможно занятие должности помощника прокурора в соответствии с требованиями статьи 40.1. упомянутого закона «О прокуратуре Российской Федерации». Наличие приведенных условий занятия должности предполагает, что помощнику прокурора Васильевой И.М. известны приведенные элементарные требования, которые должны исполняться государственным обвинителем в процессе, что исключает неосторожную форму вины указанного должностного лица при допущенных ею нарушениях закона и иных актов при поддержании государственного обвинения по делу Перцева А.А. и других.
При таких обстоятельствах суду, решая вопрос об отводе прокурора, необходимо было исследовать возможность умышленного нарушения помощником прокурора Васильевой И.М. изложенных требований, и определиться, не было ли это нарушение обусловлено стремлением прокурорского работника «защищать честь мундира» путем поддержания любыми путями, в том числе и незаконными, позиции обвинительного заключения по делу Перцева А.А. и других, утвержденного ее прямым начальником - Первым Заместителем Генерального прокурора РФ (напомню, что в рамках расследования указанного уголовного дела и при наличии данных о тяжких заболеваниях Перцева А.А., с санкции Заместителя Генерального прокурора РФ Перцев А.А. был арестован, но потом освобожден из-под стражи Краснопресненским районным судом Москвы). Государственный обвинитель Васильева И.М. при таких обстоятельствах вполне могла неправомерно, в угоду позиции Генеральной прокуратуры РФ, действовать с тем, чтобы не навлечь лично на себя неприятности, которые могут исходить от указанного должностного лица и последовать при ином, соответствующем закону и фактическим обстоятельствам, ее поведении в процессе.
Суд не учел такой возможности, хотя указанные мотивы как раз и свидетельствовали бы о прямой личной заинтересованности государственного обвинителя в исходе данного дела, что и являлось бы основанием для его отвода в соответствии со статьей 61 УПК РФ.
О том, что такой мотив поведения государственного обвинителя является совсем не надуманным, свидетельствует не только изложенное фактическое неправомерное поведение помощника прокурора Васильевой И.М. в процессе по данному делу, но и упомянутый приказ Генерального прокурора РФ, который счел нужным указать подчиненным прокурорам в пункте 5 на необходимость
«Строго соблюдать принцип процессуальной самостоятельности
государственного обвинителя, позиция которого не связана выводами
обвинительного заключения и должна быть основана на результатах
исследования обстоятельств дела в судебном заседании. Заключения и
ходатайства прокурора должны основываться на нормах права...».

По данному делу нарушение приказа в упомянутой части было допущено помощником прокурора уже при заявлении незаконного ходатайства об отложении рассмотрения дела по мотиву внесения вышестоящим прокурором надзорного представления на кассационное определение, отменившее обвинительный приговор. При этом является очевидным, что такое ходатайство было внесено государственным обвинителем Васильевой И.М. по прямому указанию вышестоящего прокурора (а иначе как бы она узнала о надзорном представлении?). Суд не учел, что очевидная незаконность такого указания вышестоящего прокурора только подтверждала реальность опасности для карьеры государственного обвинителя в случае, если им и впредь не будут исполнены и другие установки вышестоящего прокурора по всем вопросам, касающимся Перцева А.А. и других привлеченных к уголовной ответственности совместно с ним лиц.

Неисследованность судом мотивов занятой государственным обвинителем в суде позиции, а также нарушение судом права Перцева А.А. на защиту, выразились и в том, что в оспариваемом постановлении не изложены конкретные мотивы согласия защитника Перцева А.А. адвоката Назарова О.В., а также остальных защитников, с отводом прокурору, заявленного его подзащитным. Более того, поскольку не приведены конкретные доводы защитников, нельзя понять и отношение суда к этим доводам.

5. Не опровергает доводы о незаконности и необоснованности действий и бездействия прокурора в настоящем процессе и утверждение суда в оспариваемом постановлении о том, что вынесенное по результатам рассмотрения ходатайства государственного обвинителя о продлении срока содержания подсудимых под стражей удовлетворившее это ходатайство постановление Мещанского районного суда Москвы под председательством федерального судьи Бузунова Ю. В. от 15 декабря 2003 года, «не отменено».
Суд под председательством федерального судьи Максимовой Е.А. при этом не указал, что приведенное постановление по состоянию на 15 января 2004 года, когда решался вопрос об отводе прокурора, еще не вступило в законную силу, поскольку и самой судьей Максимовой Е.А. не было обеспечено своевременное направление кассационной жалобы на это постановление в Московский городской суд. Дело по обвинению Перцева А.А. и других было передано федеральному судье Максимовой Е.А. 30 декабря 2003 года, а материал для направления в кассационную инстанцию сдан указанной судьей в канцелярию по уголовным делам Мещанского районного суда города Москвы для отправления в касационную инстанцию, только... 21 января 2004 года.
Между тем, в соответствии со статье 359 УПК РФ выделенный из дела материал вместе с кассационой жалобой должен быть направлен в кассационную инстанцию по истечении срока обжалования, то есть через 10 дней.
Таким образом, вынеся обжалуемое постановление от 15 января 2004 года, федеральным судьей Максимовой Е.А., вопреки требованиям статьи 379 УПК РФ, допущено несоответствие выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушен уголовно-процессуальный закон.
На основании изложенного, руководствуясь нормами Главы 45 УПК РФ,

П Р О Ш У:

1. Отменить постановление Мещанского районного суда города Москвы, вынесенное под председательством федерального судьи Максимовой Е.А.15 января 2004 года, в соответствии с которым оставлено без удовлетворения заявление подсудимого Перцева А.А. об отводе государственного обвинителя, помощника прокурора Мещанского межрайонного прокурора города Москвы Васильевой И.М.
2. Направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.
3. О дате и времени рассмотрения настоящей кассационной жалобы уведомить защитника Назарова О.В. по указанному адресу, телефону (факсимильному аппарату).

Защитник О.В.Назаров