Министерство образования Российской Федерации
Ульяновский государственный университет
Институт права и государственной службы

О.В. Белокуров
belokurov@law.uven.ru

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ХИЩЕНИЯ ВВЕРЕННОГО ИМУЩЕСТВА

Ульяновск

2003

УДК 343.72

ББК 67.628.111.2
Б 43

Печатается по решению Ученого совета
Института права и государственной службы
Ульяновского государственного университета

Ответственный редактор:
доктор юридических наук, профессор А.И. Чучаев

Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор Г.Н. Борзенков,
кандидат юридических наук, доцент В.И. Плохова

Белокуров О.В.

Б 43 Проблемы квалификации хищения вверенного имущества. – М.: ИГ «Юрист», 2003. – 117 с.

ISBN 5-94103-050-9

Работа посвящена изучению таких форм хищения как присвоение и растрата. Прослежена эволюция указанных понятий. Дан анализ действующего законодательства, определяющего ответственность за рассматриваемые формы хищения. Сформулированы рекомендации по применению ст.160 УК РФ, предложены изменения и дополнения в УК РФ.

Монография может быть рекомендована научным и практическим работникам, аспирантам и студентам.

Заказное – 2003

ISBN 5-94103-050-9 © Белокуров О.В., 2003

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Формирование и развитие понятий «присвоение» и «растрата»

1.1. Эволюция понятий «присвоение» и «растрата»
1.2. Присвоение и растрата в советском уголовном праве

Глава 2. Анализ содержания понятий присвоения и растраты

2.1. Общие признаки присвоения и растраты
2.2. Особенности присвоения и растраты

Глава 3. Анализ некоторых квалифицирующих признаков
присвоения и растраты

3.1. Квалификация присвоения (растраты) с использованием

служебного положения

3.2. Отграничение неоднократного присвоения (растраты)

от продолжаемого

3.3. Присвоение (растрата), совершенное по предварительному

сговору группой лиц

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Обеспечение неприкосновенности собственности является одной из основ современного демократического правового государства. Конституция РФ гарантирует равенство и неприкосновенность частной, государственной и иных форм собственности. Равенство всех форм собственности предполагает и их равную защиту, для обеспечения которой используются в том числе методы уголовно-правовой охраны.

Вместе с тем, растет количество посягательств на данный объект уголовно-правовой охраны, одной из причин этого роста является несовершенство законодательных конструкций.

В связи с реформой уголовного законодательства, предпринятой в 1994 г., а особенно в связи с принятием УК РФ 1996 г., наметилось некоторое совершенствование юридической техники в области регулирования уголовной ответственности за корыстные посягательства. В то же время наличествует неопределенность и противоречивость в определении и конструировании некоторых форм хищения, наиболее очевидно данная негативная тенденция прослеживается в области регулирования ответственности за присвоение и растрату.
Проблемы квалификации хищения, в частности, вопросы уголовной ответственности за деяние, предусмотренные ст. 160 УК РФ, на протяжении достаточно продолжительного времени находились и находятся в поле зрения ученых.
В частности, к данной проблематике обращались в своих исследованиях такие ученые, как Б.В. Волженкин, В.А. Владимиров, В.Н. Дерендяев, Г.А. Кригер, Ю.И. Ляпунов, С.М. Кочои, М. Муллаев, П.С. Матышевский, В.И. Плохова, Э.С. Тенчов, С.А. Тропин, С.А. Тарарухин, И.Х. Хакимов, А.Д. Щербо и др.
Вместе с тем, указанная проблематика не нашла должного теоретического освещения, учитывающего современные криминологические реалии. Прежде всего, это обусловлено тем, что большинство трудов, в которых затронуты указанные выше вопросы, были написаны еще до вступления в силу УК РФ 1996 г. Исключение составляют, пожалуй, лишь несколько работ (например, исследования С.М. Кочои и В.Н. Дерендяева).
Монографических исследований, посвященных присвоению и растрате и их месту в системе норм, предусматривающих ответственность за хищение, в последнее время не было.
В основу настоящей работы были положены исследования, результат которых нашел отражение в работе, вышедшей в 1996 году[1]. Однако за прошедшие годы весьма существенные изменения претерпела не только законодательная база, но и уголовно-правовая доктрина.

С учетом данных требований работа была переработана и дополнена.
Автор не претендует на безапелляционность выводов и с благодарностью примет все предложения и замечания.

ГЛАВА I.

ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ПОНЯТИЙ
«ПРИСВОЕНИЕ» И «РАСТРАТА»

1.1. Эволюция понятий «присвоение» и «растрата»

Присвоение вверенного имущества стало самостоятельным преступлением (наряду с кражей, мошенничеством, грабежом, разбоем, т.е. всеми другими формами хищения) не сразу. Законодатели различных стран или вовсе отказывались видеть в нем преступление, или приравнивали его к другим однородным посягательствам, в частности, к похищениям (краже и мошенничеству).
Так, римское право считало присвоение (furtum[2]) и относило к нему лишь нарушения особого какого-либо доверия, вытекающего из договоров отдачи на сохранение (depositum[3]), полномочия (mandatum[4]), товарищества (societas[5]) и опеки (tutela[6]).

Французское право долго не признавало присвоение преступлением и только в 1791 г. объявило его уголовно-наказуемым деянием, ограничив ответственность случаями присвоения имущества, вверенного на сохранение. Code penal распространил объем этого преступления и на присвоение вещей, вверенных кому-либо для известного возмездного употребления или назначения. Наконец, Закон от 28 апреля 1832 г. объявил преступным присвоение вещей, врученных в ссуду, на поручение и для какой-нибудь работы.
Весьма интересным является решение вопроса об ответственности за рассматриваемое деяние в английском праве. Это присвоение долго не выделяли из кражи, в связи с чем возникали проблемы при квалификации преступлений. Для решения этих затруднений были изданы казуистические статьи о том, что:
- обращение в свою пользу слугами ящиков, драгоценностей, денег, вещей и рухляди, отданных им на сохранение господами, есть felony;
- присвоение слугою вещей, полученных им от имени своего господина, составляет кражу;

- обращение в свою пользу банкиром, купцом, маклером, атторнеем или иным агентом денег или кредитива, или денег, врученных по кредитиву, данных ему для какой-либо определенной цели, влечет за собой ответственность за кражу;

- обращение в свою пользу вещей, взятых на сохранение, хотя и без взлома хранилища, в котором содержалась поклажа, считается совершением кражи.
Таким образом, присвоение в английском праве отождествлялось с кражей.
Раньше всех присвоение выделилось, как особое преступление, в немецком праве. Уже Каролина предусматривала за присвоение отданного в «верные руки» имущества наказание наравне с кражей, но не отождествляла его с последней. Общее право затем совсем отделило присвоение от кражи, и все германские уложения рассматривали его как особое, самостоятельное преступление против собственности.
Русское законодательство не предусматривало ответственности за злоупотребление с корыстной целью доверием, оказанным виновному. Даже присвоение (утайка) поклажи, отданной виновному в запертом хранилище, присвоение рабочими материала, отданного им для выполнения работ, а также присвоение заклада влекли по Соборному уложению 1649 г. лишь гражданско-правовые последствия и назывались «гражданскою неправдою».
В воинских артикулах Петра I (1716 г.) упоминаются простое присвоение (утайка), отождествляемое с воровством, и присвоение казенного имущества посредством записывания на приход менее действительно полученного. За последний его вид предусматривалась смертная казнь. Но общего понятия присвоения как самостоятельного преступления не было. Только позднее практика Сената начинает признавать присвоение отдельным посягательством на собственность.
Свод законов 1832 и 1842 гг. полностью заимствовал положения воинских артикулов о данном деянии, отнеся его к воровству-краже. Оно охватывало лишь хищение поклажи (ст.704 в ред. 1832 г. и п.1 ст.819 в ред. 1842 г.).
Составители уложения 1845 г. не только отделили присвоение от кражи, но и расширили его содержание. Хищение предметов, вверенных для какого-либо употребления, признавалось преступлением. Уложение 1857 г. текстуально воспроизвело это положение. Устав же о наказаниях различал присвоение и растрату чужого движимого имущества, вверенного виновному не только для сохранения, как по Своду законов, но и для перевозки, переноски или определенного употребления (ст.177).
Итак, впервые в русском уголовном праве присвоение (утайка) как преступление упоминается в воинских артикулах, где оно отождествляется с кражей. Это положение переходит в Свод законов. И только Уложение 1845 г. и Устав о наказаниях отделяют присвоение от кражи и расширяют объем понятия присвоения, включив в предмет посягательства все вещи, вверенные для сохранения, употребления, перевозки и переноски.

В дальнейшем свое развитие анализируемое понятие нашло в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. и в Уголовном уложении 1909 г. Особенная часть Уложения 1885 г. во втором отделении содержала две главы. В первой главе «Похищение чужого движимого имущества» давался перечень всех форм хищения - кражи, грабежа, разбоя, мошенничества, и в качестве преступления, прикосновенного к похищению, выделялось вымогательство. Во второй главе «Присвоение чужого движимого имущества» предусматривалось два вида присвоения: присвоение вверенного имущества и присвоение находки.
Таким образом, Устав и Уложение о наказаниях 1845 г. положили начало, а Уложение 1885 года подтвердило и закрепило вывод о необходимости разграничения похищения чужого движимого имущества от его присвоения.

Теория русского уголовного права раскрыла признаки этого корыстного посягательства на чужое имущество, дала присвоению научное определение[7]. Присвоением вверенного имущества считалось «умышленное противозаконное обращение в свою собственность заведомо чужого движимого имущества, поступившего к виновному с ведома и желания хозяина или заступающего его лица, но лишь во владение, а не в собственность, и обращенного им в свою собственность вопреки тому назначению, в виду которого оно ему передано»[8].

В отличие от присвоения, имущественное хищение определялось как «умышленный, противозаконный, с целью присвоения, захват чужого движимого имущества из чужого владения»[9].

Вместе с присвоением похищение имущества образовывало группу так называемых корыстных посягательств против движимости, и отличались они друг от друга тем, что при присвоении «виновный на законных основаниях владеет имуществом и лишь противозаконно обращает его в свою собственность»[10].

Различие между присвоением и хищением постоянно подчеркивалось в теории уголовного права. «Не могут быть относимы к похищениям такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение...)»[11]. Вверенное имущество могло принадлежать частному лицу, казне, церкви и т.п.

С объективной стороны хищение определялось как захват (завладение) чужого имущества разными способами (кража, грабеж, разбой, мошенничество) с целью присвоения и (или) обращения его в свою собственность. В связи с этим похищение признавалось оконченным «с момента перехода имущества из владения потерпевшего во владение виновного; только с прекращением владения на одной стороне и установлением его на другой можно сказать, что имущество похищено, до этого же момента хищническая деятельность еще не закончена»[12]. Такой подход к определению момента окончания хищения в целом соответствует существующим взглядам на данный вопрос в современной теории уголовного права и следственно-судебной практике.

В соответствии с теорией русского уголовного права «действие присвоения состоит в обращении чужого имущества в собственность виновного. С момента такого обращения состав деяния совершенно закончен, так что места покушению здесь не остается»[13].

Но здесь возникает вопрос, с какого же момента чужое имущество могло считаться обращенным в собственность виновного; вопрос этот практически весьма важный потому, что меры уголовной репрессии могут быть применимы лишь к выразившимся во внешних действиях проявлениям преступной воли. Установить же такие действия со стороны присвоителя, который владеет вещью на законном основании, нелегко, и поэтому в прежние времена законодатель считал своей обязанностью прийти на помощь практике, называя те внешние действия, которые следовало признавать за обращение в собственность чужого имущества.

Так, еще Уложение 1845 и 1857 гг. ограничивало уголовно наказуемое обращение в свою собственность чужого имущества случаями растраты, т.е. издержания и отчуждения его, и такого присвоения, при котором виновный «ложно запирался» в получении чужой вещи или ложно утверждал, что полученная им вещь возвращена, передана или употреблена по назначению. По существу такая система Уложения была небезупречна, потому что:
во-первых, при ней имущество оставалось незащищенным в тех случаях, когда присвоение его не сопровождалось такими ложными уверениями, и,
во-вторых, она приводила к ошибочному мнению, будто бы законодательству было известно не одно общее понятие присвоения вверенного имущества, а два совершенно отдельных и самостоятельных понятия: растрата вверенного имущества и его присвоение, в то время как по действовавшему тогда законодательству растрата являлась лишь одной из форм присвоения чужого имущества.
В редакции Устава о наказаниях, а затем и в Уложении признак лжи исключен. Присвоение охватывает всякое противозаконное удержание чужого имущества, которое означает невозвращение имущества собственнику и считается оконченным с момента, когда наступает обязанность возвратить его, независимо от того, происходит ли такой не возврат вследствие желания увеличить объем своих ценностей за счет чужого имущества (собственно присвоение) или потратить его на свои корыстные цели (отчуждение, издержание, растрата). Таким образом, невозвращение охватывает и удержание (собственно присвоение), и издержание (растрату) чужого имущества.
В соответствии с действовавшим тогда уголовным законодательством момент окончания обращения виновным в собственность чужого имущества зависел от особенностей объективной стороны преступного деяния (присвоения). Если деяние выражалось в издержании или потреблении имущества, то обращение в собственность считалось оконченным с первого акта издержания или потребления его виновным в свою пользу. Если издержания или потребления не было, то обращение в собственность предполагало внешний акт самовольного удержания, т.е. происходящего при условиях, в которых для виновного наступила и не исполнена обязанность возврата имущества по принадлежности. «Момент неисполнения требования хозяина о возврате вещи и будет моментом противозаконного обращения его в собственность виновного... Так же присвоение существует, коль скоро в установленном месте и в установленное время вверенного имущества налицо не оказалось (при ревизии казначея в казенном ящике не оказалось всех или части сумм)»[14].

Итак, русское уголовное право отличало присвоение от хищения чужого имущества. В связи с этим и объективная сторона (действие и момент окончания преступления) указанных составов преступлений характеризовалась по-разному. При хищении достаточно было захватить вещь (завладеть ею), чтобы преступление считалось оконченным. А при присвоении (что вытекает и из этимологии этого слова: присвоить - значит, «самовольно взять в свою собственность»[15], присовокупить, присоединить к своему имуществу) преступление считалось оконченным только с того момента, когда имущество обращалось (т.е. использовалось как собственное, в своих интересах) в пользу виновного. Растрата выступала лишь в качестве формы присвоения (являлась способом распоряжения уже присвоенным имуществом). Сам факт растраты уже свидетельствовал о том, что имущество использовалось в интересах виновного, который распоряжался им как своим собственным. Известная логика в таких рассуждениях имеется. Действительно, возникновение умысла у виновного на издержание, отчуждение вверенного имущества, сопровождающегося конкретными действиями, направленными на это (отчуждение), свидетельствует о том, что виновный как бы присвоил себе право распоряжаться вверенным ему имуществом как своим собственным и расходует (растрачивает) его без фактического предварительного присоединения к своему имуществу.

Исходя из такого понимания растраты, Л.С. Белогриц-Котляровский писал: «К присвоению относится не только растрата или издержание чужого имущества, т.е. потребление, продажа, дарение, обмен и т.п., но и его удержание...»[16].

Следовательно, в дореволюционном уголовном праве присвоение выражалось в двух формах: растраты (издержания) и удержания (собственно присвоение); и то и другое совершалось в интересах виновного. Во втором случае присваивалось само имущество, а в первом - прежде всего, «право» распоряжаться им как своим собственным.
В качестве особого вида присвоения выступало присвоение должностное. Основное его отличие от простого присвоения - в субъекте преступления. Оно, очевидно, явилось прообразом понятия хищения путем злоупотребления служебным положением, ответственность за которое было предусмотрено в ст.92 УК РСФСР 1960 г.
Такое подробное описание признаков состава присвоения, определяемых известными теоретиками русского уголовного права, позволило в дальнейшем развить это понятие, более детально уяснить его содержание в теории советского уголовного права.

1.2. Присвоение и растрата в советском уголовном праве

История уголовно-правовой охраны социалистической собственности тесно связана с историей советского государства.

В связи с этим можно выделить и соответствующие этапы развития законодательства об ответственности за посягательства на собственность.

Первый этап охватывает 1917-1922 гг. Это послереволюционный период, начало становления советского права. Основу для борьбы с посягательствами против социалистической собственности, в частности с хищениями, составляли декреты местных и высших органов советской власти. Одно из первых упоминаний о присвоении и растрате встречается в Положении о революционных военных трибуналах от 20 ноября 1919 г.
Так, перечисляя преступления, совершаемые военнослужащими, Положение упоминает «дела о присвоении и растрате вверенного по службе имущества, дела о похищении и промотании предметов вооружения... и иного военного имущества»[17]. К общедолжностным корыстным преступлениям Положение относит присвоение и растрату, а равно (выделено мной. - О.Б.) хищения государственного имущества, совершаемые должностными лицами[18].

Как мы видим, названное Положение не отождествляет присвоение и растрату с хищением, рассматривая их в качестве самостоятельных преступлений, посягающих, в частности, на военное имущество.
1 июня 1921 г. был издан декрет «О мерах борьбы с хищениями из государственных складов и должностными преступлениями». Этот декрет явился реакцией на достигшие огромных масштабов корыстные посягательства на социалистическую собственность в период перехода страны к новой экономической политике. Значение этого декрета состоит в том, что, во-первых, в нем дается понятие некоторых форм хищения (например, незаконный отпуск товаров лицами, работающими в органах снабжения, распределения, заготовки и производства; заведомо незаконное получение товаров из государственных складов, баз, распределителей и т.п.); во-вторых, была предусмотрена ответственность за некоторые виды содействия хищению; в-третьих, были указаны обстоятельства, отягчающие ответственность за хищение (крупный размер, многократность, ответственное положение виновного)[19]. Таким образом, за счет включения в понятие хищения перечисленных выше форм преступного поведения законодателем был существенно расширен объем этого понятия (хищения).

Второй период (1922-1932 гг.) характеризуется действием уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 гг. Окончание гражданской войны и переход к мирному строительству вызвали необходимость укрепления законности, кодификации уголовного законодательства[20].

Составы хищений в уголовных кодексах помещались в разных главах. В ст.105 УК 1922 г. (глава о должностных преступлениях) предусматривалась ответственность за злоупотребление должностным положением как средства хищения, в ст.113 УК 1922 г. (ст.116 УК 1926 г.) - за присвоение или растрату должностным лицом вверенного ему имущества. В главе об имущественных преступлениях в ст.185 УК 1922 г. (ст.168 УК 1926 г.) было предусмотрено наказание за присвоение вверенного имущества частным лицом.

Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. практически воспроизвели с некоторыми изменениями (упрощением) нормы Уложения о наказаниях 1885 г., предусматривавшие ответственность за присвоение. Были перенесены в УК РСФСР и понятия «присвоение» и «растрата». Должностное присвоение рассматривалось как разновидность присвоения вообще. В содержание рассматриваемых понятий уголовными кодексами вкладывался такой же смысл, что и Уложением. Это очень хорошо видно при анализе комментария к рассматриваемым статьям УК РСФСР.
Однако в ходе применения, как норм Уложения, так и норм УК РСФСР, в уголовно-правовой теории и в следственно-судебной практике не было определенной четкости в понимании названных терминов, не хватало системности и логической завершенности в их определении.
Так, в ст.168 УК РСФСР 1926 г. (ст.185 УК 1922 г.) присвоение определялось как «удержание с корыстной целью чужого имущества, вверенного для определенной цели, или растрата этого имущества»[21].

Как видим, по УК РСФСР, присвоение выражается в двух формах: удержания и растраты. Оно не относится к хищениям, отличается от них, хотя также посягает на собственность. По сути, повторяются нормы Уложения 1885 г.
Не идет дальше и теория советского уголовного права. Так,
М.И. Гернет комментировал норму УК о присвоении следующим образом: «...в отличие от похищения присвоение не предполагает изъятия имущества из владения другого лица, т.к. имущество, находясь в обладании присвоившего его лица на том или ином законном основании, только самовольно удерживается им»[22].

А ведь еще И.Я. Фойницкий писал по этому поводу: «Вместе с присвоением похищение имущества образует группу так называемых корыстных посягательств против движимости... Присвоение отличается от хищения тем, что виновный на законных основаниях владеет имуществом и лишь противозаконно обращает его в свою собственность... Не могут быть относимы к похищению такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение...)»[23].

В ст.116 УК РСФСР 1926 г. (ст.113 УК 1922 г.) говорилось о должностном присвоении, которое определялось как «присвоение или растрата должностным лицом имущества, находящегося в его ведении...»[24]. В данном случае растрата выделяется законодателем в самостоятельную форму должностного посягательства на собственность, наряду с присвоением. Видимо, чувствуя некоторую нелогичность такого построения нормы, автор комментария к анализируемой статьи УК разъясняет, что должностное присвоение выражается в распоряжении виновным находящимся в его обладании имуществом как своим собственным, а именно: виновный издерживает его (растрата) или удерживает его (присвоение в тесном смысле). И в данном случае, по мнению автора, «растрата есть один из способов действия при присвоении, и в связи с этим указание в законе на растрату является излишним»[25].

Отличала присвоение от хищения в то время и судебная практика. Так, в определении Верховного Суда РСФСР от 6.01.25 г. по делу
N 211656 говорилось: «Недостача может быть следствием различных причин, и в зависимости от этих причин должна производиться и квалификация: если по делу точно установлено, что недостача явилась результатом систематических хищений (выделено нами. - О.Б.) со стороны служащих, - квалификация по ст.180-а УК; если недостача получилась оттого, что служащие брали товары или деньги, вырученные от их продажи себе, присваивали (выделено нами. - О.Б.) на кутежи или на улучшение своего благосостояния, - тогда по ст.113 УК» (должностное присвоение и растрата. - О.Б.).
Подводя итог анализу норм об ответственности за присвоение и растрату, содержащихся в УК РСФСР 1922 и 1926 гг., следует отметить, что законодательство практически воспроизвело положения уголовно-правовой теории дореволюционного периода об этих преступлениях. Растрата не признавалась самостоятельным преступлением, а выступала формой присвоения. Присвоение относилось к особому виду посягательств на собственность, наряду с хищением. Оконченным присвоение считалось с «момента издержания или обращения имущества в свою собственность, что могло быть установлено, например, отсутствием имущества на месте при производстве ревизии ..., ненахождением его в том количестве, в каком оно должно было находиться в наличии и т.п.»[26].

К середине двадцатых годов растраты стали самым распространенным посягательством на собственность, о чем свидетельствовало, в частности, заявление Н. Крыленко, сделанное им на страницах газеты «Известия»: «Оставлен расстрел за присвоение и растрату, совершаемые должностными лицами, а равно за присвоение ими особо важных государственных ценностей. Такая суровая санкция объясняется необходимостью борьбы с эпидемией растрат, имеющей место за последнее время»[27].

Анализ уголовного законодательства и судебной практики по делам данной категории, изучение точек зрения и мнений, высказанных в теории уголовного права того времени, дает основание сделать следующий вывод. Ни у законодателя, ни у научных и практических работников еще не сложилось четкого представления о сущности присвоения, в частности, о том, является ли оно самостоятельным преступлением (хотя и посягающим на собственность, но не относящимся к хищению, а лишь поставленное в один ряд с ним), или это одна из форм хищения.

Отсутствие четкого понимания этого вопроса приводило к противоречивости в суждениях правоведов. Одни считали присвоение отличным от хищения преступлением, (придерживаясь взглядов дореволюционных теоретиков русского уголовного права). Другие же относили присвоение к одной из форм хищения.

Теоретические пробелы приводили к нарушениям законности в деятельности правоохранительных органов.
Влияние уголовно-правовой теории на следственно-судебную практику подтверждает следующий пример. Так, по мнению А.А. Пионтковского, вещь при присвоении находится во владении субъекта преступления, и этим обстоятельством присвоение отличается от похищения[28].

Вслед за ним и член Верховного Суда СССР М. Челышев рекомендует квалифицировать действия виновного по ст.113 УК РСФСР (должностное присвоение и растрата. - О.Б.), если нет признаков хищения[29].

Даже в постановлении ЦК ВКП(б) «О борьбе с хищениями и растратами в кооперативных организациях» - и в самом названии, и в тексте постановления хищения перечисляются наряду с растратами[30].

В связи с распространением растрат к середине 20-х годов во всех звеньях народного хозяйства, и особенно в кооперации, это понятие стало одним из самых «популярных» в юридической и общественно-политической литературе.
Такая «популяризация» растрат привела к их политизации, и растратчики были поставлены практически в один ряд с контрреволюционерами и объявлены врагами народа.
Такой крен в политическом плане неизбежно привел к смещению акцента в юридических науках. Так, А.А. Иогансен писал: «Действия виновного при должностной растрате, как и при частной, выражаются в том, что он распоряжается вверенным ему имуществом как своим собственным, причем или обращает его в состав своего имущества и не возвращает его собственнику (присвоение), или расходует на свои нужды (растрата)... Растрата считается совершенной с момента издержания имущества или обращения его служащим в свою пользу[31].

Очевидно, что такое понимание присвоения и растраты представляет собой существенный отход от «классического» понятия присвоения по русскому уголовному законодательству, которое выражалось в двух формах: удержания и растраты. Автор без какого-либо обоснования меняет рассматриваемые понятия местами. По его мнению, теперь уже растрата, а не присвоение (как это было раньше) выражается в двух формах: присвоения и издержания имущества.
Некоторые криминалисты, видя, что юридические понятия искажаются в угоду политической целесообразности, пытались, хотя и слишком редко, противостоять этому. Так, А.А. Пионтковский отмечал, что «хотя термин «растрата» пользуется широким распространением для обозначения преступлений, предусмотренных ст.ст.113 и 185 УК, однако он не отличается достаточной точностью. Растраты являются одним из способов присвоения. Может быть, налицо состав интересующих нас преступлений и без растраты чужого имущества. Правильнее говорить о присвоении, а не о растрате»[32].

Неопределенность в отношении содержания понятия «присвоение» вызывалась и тем, что норма о должностном присвоении находилась в главе о должностных преступлениях, а статья, предусматривающая ответственность за присвоение частными лицами, помещалась в главу «Имущественные преступления».
Тем не менее, анализ юридической литературы тех лет позволяет сделать следующий вывод: преобладающим среди юристов было мнение о том, что присвоение является самостоятельным видом посягательства на собственность. Оно рассматривалось наравне с хищением, а не в качестве его формы.
Однако уже в те годы некоторые практические работники определяли растрату как расхищение государственного имущества. Но делали они это, скорее, следуя «духу времени», здравому смыслу и профессиональной интуиции[33].

Началом третьего этапа в развитии уголовного законодательства по вопросам охраны собственности и борьбы с хищениями по праву можно назвать постановление ЦИК и СНК СССР «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укрепления общественной (социалистической) собственности» от 7.08.32 г.
Это был первый общесоюзный закон, предусматривающий ответственность за посягательства на социалистическую собственность. Он состоял из введения и трех частей (по три пункта в каждой).
Названный закон «дал совершенно новую по сравнению с действовавшим законодательством конструкцию понятия хищения, охватывая этим понятием все способы и формы противозаконного завладения социалистическим имуществом»[34]. Он предусматривал уголовную ответственность за наиболее тяжкие посягательства на собственность и действовал в качестве самостоятельного уголовного закона общесоюзного значения наряду с уголовными кодексами.

В частях 1 и 2 закон предусматривал ответственность за хищение государственного имущества и приравниваемых к нему по своему значению грузов на железнодорожном и водном транспорте и имущества колхозов и кооперативов.
Как отмечалось в юридической литературе того времени, «преступление, предусмотренное частями 1 и 2 этого закона, заключалось в хищении социалистического имущества, совершаемом в любом виде - в виде кражи, должностного присвоения, растраты и проч.»[35].

Возможно это и так. Но интересным представляется путь эволюции понятий присвоения и растраты в теории уголовного права и в следственно-судебной практике, т.е. в процессе правоприменительной деятельности.
С целью точного и единообразного применения Закона от 7.08.32 г. Президиум Верховного Суда РСФСР в своем постановлении от 28 мая 1933 года дал соответствующие разъяснения. Так, в ст.1 говорилось, что тяжесть судебной репрессии следует направить не по случаям незначительных растрат и хищений, а по случаям крупных, злостных и организованных хищений и растрат. Как мы видим, хищения и растраты опять рассматриваются как однопорядковые понятия.
То же самое встречается и в Постановлении N 214 СНК СССР от 16.02.33 г. «О мероприятиях по усилению борьбы с хищениями и растратами в государственных и кооперативных торговых предприятиях». В пп. 4, 5, 6 названного постановления хищения и растраты также ставятся в один ряд. Такое соединительное сочетание слов можно найти и в других постановлениях, приказах, инструкциях, положениях того времени.
Если следовать логике, то растрата в приведенных случаях не признается законодателем в качестве формы хищения (его разновидностью), а рассматривается наравне с хищением. По законам логики и правилам русского языка общее понятие никогда не указывается в одном ряду соединительным/разделительным союзом «и/или» наравне (наряду) со своей частью (формой). Действительно, нелепо звучала бы фраза: «были похищены вещи и одежда», или «одежда и костюм (пальто)» и т.п. Так же абсурдно будет звучать, например, фраза «применялось огнестрельное оружие, пистолеты и ружья», где последние являются разновидностью огнестрельного оружия.
Такое соотношение понятий хищения и растраты наблюдалось не только в текстах нормативных правовых актов, но и в юридической литературе.
Так, в брошюре «Советское уголовное право» (под редакцией
А.Я. Вышинского) дается такой комментарий к Закону от 7.08.32 г.: «Закон 7 августа предусматривает посягательства на общественную собственность не только путем хищения, но и путем мошенничества, растрат, путем повреждения и истребления имущества и т.п. Закон должен применяться ... к случаям крупных хищений и растрат, или хищений и растрат, совершаемых систематически, организованными группами...»[36].

Далее, давая характеристику имущественных преступлений, автор к похищениям имущества относит кражу, грабеж и разбой. А вымогательство, мошенничество, ростовщичество, присвоение, скупку краденого и покупку заведомо похищенного огнестрельного оружия, - к имущественным преступлениям, направленным, как и хищения, на приобретение чужого имущества[37].

В приведенной работе хищение и растрата не только рассматриваются в качестве самостоятельных преступлений, но даже противопоставляются друг другу.
Однако анализ правоприменительной деятельности следственно-судебных органов того времени, трактовки законов в некоторых источниках уголовно-правовой теории показывает, что объем понятия хищения все более и более увеличивался, и, в конце концов, хищение стало включать в себя и присвоение, и растрату.
Объяснить же текстовый недостаток законодательных норм, ошибочность рассуждений некоторых криминалистов можно, на наш взгляд, тем, что:
во-первых, оставалось сильным влияние традиционного взгляда русского уголовного права на присвоение как самостоятельное преступление;
во-вторых, имелась большая распространенность растрат, и в политических целях необходимо было акцентировать внимание на этом явлении;
и, наконец, в-третьих, ни законодателем, ни уголовно-правовой наукой не было разработано общее понятие хищения, в котором бы нашли отражение как общие, так и специфические признаки всех форм хищения.
Четвертый период (1947-1958 гг.) начинается принятием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищения государственного и общественного имущества». Он, по сути, заменил собой нормы УК и стал тем законодательным актом, на основе которого привлекали к уголовной ответственности за хищение.
В ст.ст.1 и 3 названного Указа предусматривались три конкретные формы хищения: кража, присвоение и растрата, а также говорилось об ином хищении государственного, колхозного, кооперативного или общественного имущества.
Такая конструкция понятия хищения значительно облегчала борьбу с расхитителями народного добра[38].

В то же время, этот закон сделал еще один шаг к отказу от необходимости и целесообразности признания различных форм хищения, что приводило к серьезным нарушениям законности.
Рассматриваемый закон однозначно признавал присвоение и растрату разновидностями (формами) хищения, причем формами самостоятельными. Однако такое признание дало повод некоторым ученым-юристам отнести к хищениям и квалифицировать по Указу присвоение найденного социалистического имущества. И такое понимание вытекало из буквального толкования Указа, который называл присвоение одной из форм хищения, хотя по действовавшему в то время УК 1926 г. предусматривались два вида присвоения:
во-первых, присвоение вверенного имущества, которое в свою очередь подразделялось на:
а) должностное присвоение (ст.116 УК),
б) присвоение частным лицом (ст.168 ч.1);
во-вторых, присвоение находки (ст.168 ч.2).
Указом 1947 года все эти разновидности присвоения должны были признаваться хищением. Такой подход законодателя был поддержан отдельными криминалистами.
Так, Б.А.Куринов полагал, что при присвоении и растрате «имущество может быть и не вверено виновному, а может находиться у него по каким-либо другим законным основаниям, например, государственное имущество было найдено лицом и присвоено им»[39].

Судебная практика также полностью руководствовалась положениями Указа. В своем руководящем постановлении от 6 мая 1952 года Пленум Верховного Суда СССР указывал: «...всякое присвоение (выделено нами. - О.Б.) государственного или общественного имущества, независимо от форм и способов его совершения, должно рассматриваться как хищение»[40].

Рассматриваемый период заканчивается принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 25 декабря 1958 г. и уголовных кодексов союзных республик в 1959-1962 гг. Эти нормативные акты завершили начатый Законом 1932 г. и продолженный Указом 1947 г. процесс выделения норм о преступлениях против социалистической собственности в единую главу.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать некоторые выводы относительно исследуемой проблемы.
Советское уголовное законодательство вплоть до 1947 г. не признавало присвоение и растрату формами хищения социалистического имущества.
Законодательные акты до названного Указа позволяли вследствие их неопределенности, нечеткости и неоднозначности решать данный вопрос как в пользу признания присвоения и растраты формами хищения, так и против этого.
Подавляющее большинство ученых-юристов того периода при комментировании норм УК 1922-1926 гг. придерживалось дореволюционных взглядов, согласно которым они отличали присвоение от хищения, а растрату считали одной из форм присвоения (одним из способов распоряжения уже присвоенным имуществом).
Многие представители уголовно-правовой науки не поддержали концепцию о таком соотношении понятий «присвоение», «растрата» и «хищение», изложенную в Указе 1947 г. Так, М.И. Исаев писал: «Само понятие присвоения и растраты осталось тем же, что и по действовавшему до Указа от 4 июня уголовному праву»[41].

Указ 1947 г. не внес ясности в решение вопросов, связанных с квалификацией хищений социалистического имущества, совершенных в различных формах, скорее - наоборот. Он и не требовал установления конкретной формы хищения, чем был прост в ходе его применения, однако порождал и расширительное толкование, произвол правоохранительных органов и беззаконие.
Право отнесения того или иного деяния, причинявшего имущественный ущерб государству или общественной организации, к хищению оставалось за органами следствия и суда. Тем самым этот Указ превращался в «каучуковую» норму уголовного законодательства.
С одной стороны, такая непоследовательность, нестабильность и противоречивость уголовного законодательства, правоприменительной деятельности наложили отпечаток и на уголовно-правовую науку того времени. А с другой стороны, результаты практики и нормотворчества явились следствием отсутствия четкого, научно обоснованного определения общего понятия хищения и его признаков.
Решению этого вопроса и были посвящены научные работы, теоретические исследования и практические обобщения последних десятилетий, начиная с 50-х годов[42].

Основные споры в юридической литературе существовали по поводу понятия, определяющего объективную сторону (действие) хищения. Предлагалось множество различных терминов. Наиболее распространенные из них: «приобретение», «завладение», «изъятие», «обращение», «изъятие и обращение», «изъятие и завладение».
Конец спорам положил Федеральный закон от 1.07.94 г. о внесении изменений и дополнений в УК РСФСР, а затем и новый УК РФ 1996 года, в примечании 1 к ст.158 которого дается общее понятие хищения, под которым понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу имущества.
Исходя из такого понятия хищения, мы и будем рассматривать такие его конкретные формы как присвоение и растрата.

ГЛАВА 2.

АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ ПОНЯТИЙ
«ПРИСВОЕНИЕ» И «РАСТРАТА»

2.1. Общие признаки, характерные для присвоения и растраты

Действующее уголовное законодательство признает присвоение и растрату формами хищения чужого имущества. Подавляющее большинство ученых-правоведов справедливо полагает, что в ст.160 УК РФ предусмотрена ответственность за хищение, совершение которого возможно в двух формах: присвоения и растраты.
Однако до принятия нового УК РФ 1996 года в юридической литературе можно было встретить различные точки зрения по количеству форм хищения, предусмотренных в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР 1960 г. Так,
Г.А. Матусовский считал, что в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР говорилось лишь об одной форме хищения, а понятия «присвоение», «растрата» и «хищение путем злоупотребления служебным положением», следует, по его мнению, рассматривать в качестве элементов внутри этой формы[43].

Некоторые авторы предлагали выделять в рассматриваемой статье две самостоятельные формы хищения. Но и здесь не было единства мнений в том, какие две формы следует считать самостоятельными. Например, В. Фельдблюм придерживался позиции, что ст.92 (147-1) объединяет такие две формы хищения как присвоение и растрата, а понятие «злоупотребление служебным положением» является лишь характеристикой субъекта названного преступления[44].

В.В. Устименко же считал, что «диспозиция ст.84 УК УССР (ст.147-1 УК РСФСР) по существу объединяет два самостоятельных преступления. Это хищение ... путем присвоения или растраты ... и хищение ... путем злоупотребления служебным положением»[45].

Научные выводы относительно содержания того или иного уголовно-правового понятия должны, по-нашему мнению, основываться на анализе различных обстоятельств, в том числе, и на толковании диспозиции исследуемой статьи уголовного закона. Проанализируем диспозицию части 1 статьи 160 УК РФ, которая гласит: «Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному». Очевидно, что общим, что объединяет присвоение и растрату является то, что похищается имущество, которое вверено виновному. Считается, что именно этим признаком присвоение и растрата отличаются от всех остальных форм хищения. Хотя при мошенничестве путем злоупотребления доверием имущество также доверительно передается (вверяется) виновному для осуществления каких-либо действий (хранения, пользования и др.).
Прежде чем приступить к анализу данной нормы, хотелось бы обратить внимание на некоторую тавтологию при описании рассматриваемых форм хищения (да и не только рассматриваемых; это касается также кражи, мошенничества, грабежа и т.д.).
Понятия «присвоение» и «растрата» раскрываются через родовое понятие «хищение», под которым понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечание 1 к ст.158 УК РФ). Поскольку такой признак как «чужое имущество» в качестве предмета преступления уже заложен в общее понятие хищения, постольку нет никакой необходимости напоминать о нем при описании конкретных форм хищения. Следовательно, кражу можно определить просто как тайное хищение, присвоение и растрату – как хищение путем злоупотребления доверием, мошенничество – как хищение или приобретение правоустанавливающих документов на чужое имущество путем обмана, грабеж – как открытое хищение, а разбой – как применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угроза применения такого насилия с целью хищения.
Возвращаясь к понятию «вверенное» имущество, следует отметить, что ни в научной литературе, ни в судебной практике нет единого мнения по вопросу: какое имущество считается вверенным виновному?
По мнению одних авторов, имущество следует считать вверенным лицу, если оно находилось под материальной ответственностью виновного[46]. Другие полагают, что понятие «вверенное имущество» предполагает осуществление правомочий при фактическом господстве над вещью[47]. Имущество вверено, считают третьи, когда «оно вручено с одновременным наделением определенными правомочиями и возложением обязанностей в отношении вверенного имущества; это должно быть надлежащим образом юридически оформлено путем приказа, заключения договора и т.д.»[48].

В русском языке глагол «вверить», от которого происходит прилагательное «вверенное», означает – «на основании доверия отдать в чье-либо распоряжение, поручить чьим-либо заботам, попечению»[49].

Судебная практика предлагает считать имущество вверенным при обстоятельствах, когда:
1. Такое имущество находится в правомерном владении субъекта преступления;
2. Владение связано с осуществлением виновным в отношении имущества правомочий по управлению, распоряжению, доставке или хранению;
3. Правомочия в отношении похищаемого имущества возникают у лица в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения со стороны собственника или владельца имущества.
Таким образом, понятие «вверенное имущество» раскрывается исходя не из особенностей или специфических признаков какого-либо имущества, хищение которого должно квалифицироваться по ст.160 УК, а, по существу, характеризует положение субъекта данного посягательства по отношению к этому имуществу. «Чтобы признать имущество вверенным, - справедливо замечает Б.В. Волженкин, - мало установить, что он является его фактическим обладателем, «держателем». Необходимо, чтобы субъект на определенном правовом основании владел этим имуществом, осуществлял в отношении его соответствующие правомочия»[50].

Итак, понятие «хищение вверенного имущества» означает следующее: во-первых, похищается имущество, в отношении которого лицо наделено определенными правомочиями; во-вторых, именно это лицо совершает хищение такого имущества; в-третьих, виновное лицо использует свои правомочия в отношении имущества для его присвоения или растраты, т.е. злоупотребляет оказанным ему доверием со стороны собственника (владельца) имущества.
Следовательно, вторым общим признаком, непосредственно вытекающим из первого, характеризующим присвоение и растрату, является субъект посягательства.
В юридической литературе имеются точки зрения, согласно которым «субъектами присвоения и растраты могут быть должностные, материально-ответственные и иные лица, временно выполняющие определенную работу. Под материально-ответственным лицом понимается лицо, которое в государственной или общественной организации занимает определенную должность или осуществляет определенные полномочия по финансовому, административному или хозяйственному управлению (кассир, завскладом, завхоз, завмаг и др.), в связи с чем ему доверяются материальные или денежные средства»[51]. При этом круг «иных лиц», являющихся субъектами присвоения и растраты, не определяется.

«Субъектом присвоения и растраты, - считает П.С. Матышевский, - может быть лицо, наделенное определенными правомочиями (управления, пользования, распоряжения, владения) в отношении похищаемого им имущества»[52].

Несколько уже определяет это понятие Ш.И. Чинхоев. По его мнению, «при присвоении и растрате виновное лицо непосредственно само владеет вверенным имуществом, и его правомочия в отношении вверенного имущества ограничиваются лишь правом владения, но не распоряжения»[53].

Представляется, что такое ограничительное толкование данного понятия необоснованно. Субъектом присвоения и растраты является лицо, у которого «имущество находится в правомерном владении ..., и он (виновный. – О.Б.) был наделен в отношении него правомочиями по распоряжению, управлению, доставке, хранению»[54].

При этом вовсе не обязательно, чтобы у субъекта был весь набор этих правомочий, достаточно любого из них. Такие правомочия возникают в силу должностных обязанностей, договорных отношений или даже в силу разового специального поручения. Передача имущества в правомерное владение представителю предприятия, учреждения, организации с наделением указанными правомочиями означает, что данный субъект стал материально-ответственным лицом, причем им может быть и должностное, и не должностное лицо (кладовщик, экспедитор, продавец, кассир и др.).
Однако следует отметить, что материально-ответственным лицо становится не с момента фактической передачи ему имущества в правомерное владение, а с момента заключения с ним письменного договора о полной материальной ответственности либо выдачи ему разовой доверенности или иного разового документа на получение товарно-материальных ценностей. А вверенным имущество становится именно с момента его фактической передачи виновному, даже если эта передача не была должным образом оформлена. Следовательно, прямой зависимости между понятиями «материально-ответственное лицо» и «вверенное имущество» нет. Как правило, имущество вверяется материально-ответственному лицу. Но возможны случаи, когда имущество может быть передано лицу, с которым договор о полной материальной ответственности вообще не заключен или заключен с нарушением закона. Например, в случае принятия на работу продавцом 16-17-летней девушки с заключением с ней договора о полной материальной ответственности, когда такой договор может быть заключен только с совершеннолетним лицом, и с фактической передачей ей товарно-материальных ценностей для работы. Присвоение или растрата вверенного ей товара или денежных средств, полученных от его реализации, следует квалифицировать по ст.160 УК РФ, независимо от того, что она не является материально-ответственным лицом.
Рассматривая вопросы применения судами законодательства об ответственности за хищения государственного или общественного имущества в сфере сельскохозяйственного производства, Пленум Верховного Суда СССР в п.4 своего Постановления от 19 июня 1979 г. № 2 отнес к субъектам присвоения и растраты наряду с должностными лицами сельскохозяйственных организаций, предприятий и учреждений экспедиторов, шоферов-экспедиторов, заведующих токами, складами и других работников, совершивших хищение вверенного им имущества, в отношении которого они осуществляли правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению[55].

Анализируя проблему субъекта присвоения и растраты, Г.А. Кригер указывал, что рассматриваемые преступления могут иметь место и в случаях, когда имущество не было непосредственно вверено виновному, а находилось лишь в его ведении[56]. Аналогичную позицию занимает Г.Н. Борзенков. Он считает, что «преступник завладевает имуществом, которое ему вверено для хранения, реализации, ремонта, обработки, перевозки, временного пользования и т.д., а значит, находится в его правомерном владении, либо виновный в силу служебного положения наделен правом отдавать распоряжения по поводу использования данного имущества, которое таким образом находится в его ведении..., когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам»[57].

В юридической литературе встречается и другая точка зрения, согласно которой «при любых обстоятельствах субъект рассматриваемых преступлений – это лицо, которому имущество вверено. Поэтому вряд ли можно считать соответствующим закону утверждение о том, что субъектом преступления...может быть также лицо, которому чужое имущество «непосредственно» не вверено»[58].

Думается, буквальное толкование ст.160 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель однозначно определил предметом присвоения и растраты только такое имущество, которое вверено виновному[59]. Однако при такой трактовке рассматриваемого понятия под действие ст.160 УК РФ не подпадают действия лиц, которым имущество непосредственно не вверено, а находится в их ведении (руководители организаций, главные бухгалтеры и др.), т.е. вверено подчиненным им лицам (как правило, материально-ответственным). И этимологически, и по содержанию понятия «находиться в ведении» и «быть вверенным» не одно и то же, их объемы не совпадают. В русском языке слово «ведать» означает «заведывать или править, управлять, распоряжаться по праву», а «вверить» – «поручить, доверив»[60].

В российском законодательстве термин «ведение» встречается в гражданском праве в понятии «право хозяйственного ведения», что в соответствии с гл.19 ГК РФ означает способ осуществления хозяйственной деятельности государственными и муниципальными унитарными предприятиями с вверенным им имуществом, при котором предприятие владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в соответствии с условиями, предметом и целями деятельности, которые установлены собственником при передаче имущества предприятию. Право хозяйственного ведения на имущество собственника возникает у предприятия с момента фактической передачи этого имущества, если иное не установлено законом, иным правовым актом или решением самого собственника (п.1 ст.299 ГК)[61].

Очевидно, что в гражданском законодательстве используется термин «ведение» применительно к имуществу, вверенному юридическим лицам для осуществления в отношении него правомочий по владению, пользованию и распоряжению, а в уголовном праве понятие «вверенное» употребляется применительно к имуществу, переданному физическому лицу для выполнения тех же правомочий. Это означает, что собственник передает (вверяет) имущество предприятию (юридическому лицу) для хозяйственного ведения (владения, пользования, распоряжения) этим имуществом со стороны руководителей и управленцев предприятия (физических лиц). Руководитель предприятия и иные лица, выполняющие управленческие функции, как физические лица ведают всем имуществом, которое собственник в(до)верил предприятию как юридическому лицу.
При таком понимании сущности рассматриваемых терминов субъектами присвоения и растраты, на наш взгляд, было бы логичным и правильным признавать также лиц, которым имущество непосредственно не вверено, но находится в их ведении. Однако во избежание распространительного толкования и искажения этимологического значения термина «вверенное имущество», было бы целесообразней диспозицию ч.1 ст.160 УК РФ после слов «вверенного виновному» дополнить словами: «или находящегося в его ведении».
До принятия УК РФ 1996 г. в юридической литературе господствующим было мнение о том, что «субъектом присвоения являются материально-ответственные лица, которым непосредственно вверены материальные ценности и которые в силу этого постоянно или временно осуществляют в отношении их определенные правомочия»[62]. В таком подходе усматривается следующая логическая последовательность: вверенным считается имущество, если оно передано в подотчет, т.е. под материальную ответственность, виновному лицу. Если имущество передано не материально-ответственному лицу, то не будет и состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ.

Однако анализ признаков понятия «материально-ответственное лицо» не позволяет согласиться с мнением, что фактическая «передача имущества в правомерное владение ... означает, что ... субъект несет за него полную материальную ответственность»[63].

Трудовое законодательство, в частности, Положение о материальной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации, устанавливает два вида материальной ответственности: ограниченную и полную. Согласно этому Положению материальную ответственность несут все рабочие и служащие, по вине которых причинен ущерб предприятию. Но материально-ответственным лицом по российскому законодательству признается только тот работник, которому вверены в связи с характером трудовых обязанностей имущественные ценности и на которого в соответствии с законодательством по специальному договору или по разовому документу возложена полная материальная ответственность за ущерб, происшедший по его вине.
В отношении названных работников такая ответственность наступает в следующих случаях:
- если между работником и предприятием (учреждением, организацией) в соответствии со ст.11 Положения заключен письменный договор о принятии на себя работником полной материальной ответственности за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных ему для хранения или других целей (п.1 ст.10 Положения);
- если имущество и другие ценности были получены работником под отчет по разовой доверенности или по другим разовым документам (п.2 ст.10);
- если в соответствии с действующим законодательством на работника возложена полная материальная ответственность за ущерб, причиненный предприятию (учреждению, организации) при исполнении трудовых обязанностей (п.6 ст.10)[64].

Таким образом, материально-ответственным лицом работник признается только при наличии перечисленных выше условий; в первом случае - с момента подписания договора о полной материальной ответственности (который, как правило, предшествует либо сопровождается передачей лицу имущества); во втором случае - с момента получения имущества по разовой доверенности (другого разового документа); в третьем - с момента наступления ущерба, причиненного действиями перечисленных в п.6 ст.10 работников.
В соответствии со ст.244 Трудового кодекса РФ и согласно ст.11 Положения о материальной ответственности письменные договоры могут заключаться лишь с работниками, которым непосредственно вверяются ценности для хранения, обработки, продажи (отпуска), перевозки или применения в процессе производства, при условии, что работник:
а) достиг 18-летнего возраста;
б) непосредственно обслуживает или использует денежные, товарные ценности или иное имущество, т.е. занимает должность или выполняет работу, предусмотренную в специальных перечнях, утвержденных в устанавливаемом Правительством Российской Федерации порядке.
В противном случае договор не влечет за собой юридических последствий, т.е. работник не может быть признан материально-ответственным лицом, и нести полную материальную ответственность.

Однако сказанное не означает, что с уголовно-правовой точки зрения это лицо не может быть субъектом присвоения и растраты. Попробуем обосновать это на примере из судебной практики[65]. Так, с бригадой работников Рязанского горпромторга был заключен договор о полной материальной ответственности за переданные им под отчет товарно-материальные ценности. Впоследствии документальная ревизия установила недостачу на крупную сумму. Недостача была добровольно погашена всей бригадой, за исключением П. Удовлетворяя иск частично, суд указал, что в период заключения договора о полной материальной ответственности и возникновения недостачи П. была несовершеннолетней, и администрация не имела права заключать с ней такой договор.

В приведенном примере имущество фактически было вверено П., и в случае присвоения ею вверенных товарно-материальных ценностей, П. должна нести ответственность по ст.160 УК РФ, несмотря на то, что она материально-ответственным лицом не являлась.
Анализ перечня должностей и работ, требующих обязательного заключения договора о полной материальной ответственности, наводит на мысль, что, в основном, к ним относятся должности и работы, которые связаны с обслуживанием товарно-материальных ценностей либо в большом количестве, либо особой ценности, т.е. имеющих немалую стоимость. Так, при выполнении работ по обработке и применению в процессе производства драгоценных металлов, драгоценных камней, синтетического корунда и изделий из них, требуется обязательное заключение договора о полной материальной ответственности. Работы же по обработке недрагоценных металлов и камней в этом перечне не предусмотрены, и, следовательно, при их выполнении не требуется заключения такого договора. Однако это не означает, что названные предметы не вверяются лицу, работающему с ними, и оно не может быть субъектом присвоения или растраты указанных предметов.
Материально-ответственным признается также лицо, если им были получены товарно-материальные ценности по разовой доверенности или по другим разовым документам. Трудовое законодательство в зависимости от содержания полномочий различает три вида доверенностей:
1) разовые, которые выдаются на совершение одного действия (например, получение товара);
2) специальные, которые выдаются на совершение однородных действий в пределах определенного периода (например, получение с торговой базы определенного количества различных товаров в течение месяца);
3) общие, которые выдаются на право совершения различных сделок по управлению имуществом[66].

Поскольку в соответствии с п.2 ст.10 Положения о материальной ответственности рабочие и служащие несут полную материальную ответственность (т.е. признаются материально-ответственными лицами) за ценности, полученные лишь по разовым доверенностям, постольку работники, получившие ценности по общей или специальной доверенности, не могут быть признаны материально-ответственными лицами. Однако в данном случае, очевидно, не вызывает сомнения тот факт, что имущество, полученное по общей или специальной доверенности, на законных основаниях вверено работнику.
Конечно, в реальной жизни общие и специальные доверенности выдаются лицам, с которыми заключен договор о полной материальной ответственности, и они по другому основанию признаются материально-ответственными лицами. Но, думается, нельзя полностью исключать возможность выдачи общей или специальной доверенности (по ошибке или незнанию) не материально-ответственным лицам. Особенно это актуально в настоящее время, когда в стране имеется большое количество индивидуальных предпринимателей, частных предприятий, акционерных обществ, товариществ и других организаций, присвоение и растрата имущества которых также охватывается диспозицией ст.160 УК РФ.
Таким образом, можно подытожить, что основанием для признания имущества вверенным виновному является не договор о полной материальной ответственности, не разовая доверенность, а факт передачи имущества во владение лицу для осуществления в отношении этого имущества правомочий, вытекающих из трудовых (функциональных, должностных) обязанностей виновного. Договор о полной материальной ответственности является основанием для признания работника материально-ответственным лицом с целью возмещения материального ущерба, причиненного по вине работника, в полном размере. Такой договор выступает в качестве правовой гарантии возмещения возможного в будущем ущерба. И в случае отсутствия или неправильного его оформления (например, с несовершеннолетним лицом) не будет основания для наступления полной материальной ответственности (возмещения вреда в полном объеме), однако присвоение (растрата) такого имущества при указанных обстоятельствах образует состав хищения, предусмотренного ст.160 УК РФ.
Вся деятельность человека в той или иной степени связана с владением, пользованием, распоряжением, обслуживанием или использованием имущества. Любая должность (работа), занимаемая (выполняемая) рабочими или служащими, так или иначе, требует необходимого набора имущественной атрибутики. Рабочих и служащих в зависимости от характера их деятельности (отношения к имуществу) можно условно подразделить на две категории:
1) работники, которые непосредственно обслуживают или используют товарно-материальные ценности (хранение, обработка, продажа (отпуск), перевозка, применение или иное использование);
2) работники, которые непосредственно не обслуживают имущество, но связаны с его применением (использованием).
Как мы уже отмечали, в первом случае работники, как правило, признаются материально-ответственными лицами. Во втором, - для осуществления своих трудовых обязанностей работники должны иметь необходимый набор имущества, обусловленный спецификой выполняемой работы. К такому имуществу следует относить: к примеру, для водителя - автомашину и запчасти к ней, для секретаря-машинистки - пишущую машинку и расходный материал, для газоэлектросварщика - газоэлектросварочный аппарат, калькулятор для бухгалтера, электроприборы для электрика и т.д. Использование в своих интересах или передача другим лицам такого имущества (фактически вверенного указанным лицам), думается, должны квалифицироваться по ст.160 УК, как присвоение или растрата.
Признание вышеназванных лиц материально-ответственными практически лишено смысла, поскольку разумно предполагается, что они, зная о непосредственной зависимости оплаты их труда от количества и качества выполняемой работы, крайне заинтересованы в обеспечении полной сохранности вверенного им имущества. Однако в результате развития науки и техники может появиться такая высокотехнологичная и дорогостоящая аппаратура для выполнения работ, не связанных с обслуживанием или использованием имущества, что работники, её эксплуатирующие, будут признаваться по тому или иному основанию материально-ответственными лицами (к примеру, если вместо малоценных ведер и щеток уборщикам будут выдавать (вверять) дорогостоящую технику для выполнения тех же функций и т.п.).

При характеристике субъекта присвоения и растраты необходимо ответить на вопрос: влияет ли на квалификацию хищения факт документального оформления (либо не оформления) тех правомочий, которыми был наделен субъект? Частично мы касались этой проблемы. Однако она требует более внимательного рассмотрения.

По общему правилу правомочия лица в отношении вверенного ему имущества закрепляются (оформляются) в определенном документе: в договоре о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, в приказе администрации предприятия (учреждения, организации), в товарно-транспортной накладной, в доверенности на получение товарно-материальных ценностей, в трудовом договоре и др. Об уголовно-правовом значении документального оформления передачи лицу имущества в юридической литературе высказаны различные мнения.
Одни полагают, что «при всем разнообразии форм такой передачи она обязательно должна быть документально оформлена с указанием, по крайней мере, количества и веса передаваемого имущества»[67].

Другие считают, что «только при наличии документа, определяющего конкретные права и обязанности лица в отношении переданного ему имущества, можно говорить, что оно ему вверено... Точно также, например, как незаключение письменного договора о полной материальной ответственности освобождает работника от возмещения ущерба в полном размере за недостачу материальных ценностей, так и отсутствие документально оформленных, конкретизированных прав и обязанностей в отношении похищаемого имущества должно исключать ответственность по ст.92 (ныне ст.160 УК РФ) УК РСФСР»[68].

По мнению третьих, «ставить решение вопроса о передаче имущества во владение в зависимость от соблюдения надлежащей формы передачи-приема материальных ценностей было бы неправильным»[69].

Думается, в последних двух случаях речь идет о разных ситуациях. В первом случае говорится о документальном оформлении трудовых отношений, возникающих между работодателем и работником, который наделяет последнего определенными правомочиями в отношении имущества. Во втором же - об оформлении конкретных операций, которые осуществляются в ходе обслуживания или использования имущества, уже вверенного виновному на основании документального оформления трудовых отношений.

На наш взгляд, в зависимости от того, являются ли правомочия в отношении имущества содержанием основной деятельности виновного или нет, субъектов присвоения и растраты можно подразделить на:

а) лиц, занимающих должность (выполняющих работу), связанную с обслуживанием или использованием имущества. Они, как правило, являются материально-ответственными. Ситуация в этом случае характеризуется тем, что с момента заключения с названными лицами трудового договора и договора о полной материальной ответственности любое имущество, попадающее на том или ином законном основании в сферу их деятельности (например, в результате совершения различных операций в отношении имущества), должно считаться вверенным им;
б) лиц, занимающих должность (выполняющих работу), не связанную с обслуживанием и использованием товарно-материальных ценностей, но временно осуществляющих определенные правомочия в отношении имущества, вверенного им по доверенности (иным документам), (например, получение инженером имущества по доверенности). Такие правомочия не входят в содержание основных трудовых обязанностей указанных работников. И судебная практика справедливо признает их субъектами присвоения и растраты только в тех случаях, «если такие действия совершены в отношении продукции, вверенной ... на основании товарно-транспортной накладной либо иного документа с указанием количества (веса) продукции...»[70].

Для правильной квалификации действий виновного необходимо точно установить, с какого момента имущество считается вверенным ему. Исходя из приведенной выше классификации, на наш взгляд, имущество следует считать вверенным, в первом случае - с момента фактической передачи его виновному при наличии заключенного трудового договора между работником и работодателем; во втором - с момента фактической передачи его виновному при наличии документально зафиксированных правомочий (например, доверенности).
Если имущество передается виновному без доверенности «под честное слово», но с последующим ее предоставлением, хищение полученного имущества следует рассматривать как присвоение или растрату. В данном случае оформление даже «запоздалой» (задним числом) доверенности все же свидетельствует о доверии (вверения) со стороны собственника (владельца) виновному лицу на получение товарно-материальных ценностей.
Следующим общим признаком рассматриваемых форм хищения является использование имеющихся у виновного определенных правомочий в отношении похищаемого имущества, или, как справедливо отмечают ученые-юристы, злоупотребление доверием, оказанным ему в связи с занимаемой должностью или выполняемой работой. Это проявляется в том, что лицо, которому имущество вверено для осуществления в отношении его определенных операций, необходимых для нормальной деятельности предприятия, учреждения, организации, начинает неправомерно использовать это имущество в своих корыстных интересах, пользуясь тем, что имущество находится в его фактическом обладании.
Круг предоставленных виновному правомочий достаточно широк и, по существу, мало чем отличается от правомочий собственника. Он может охватывать правомочия по владению, пользованию, распоряжению, управлению, доставке, хранению и иному обслуживанию имущества. По мнению В.А. Владимирова и Ю.И. Ляпунова, сюда можно отнести и правомочия по использованию имущества, за исключением чисто технического исполнения производственных операций[71]. Правомочия виновного производны от правомочий собственника (владельца) имущества и носят ограниченный характер. Они имеют строго целевое назначение, значительно уже по своему объему, сфере осуществления, свободе волеизъявления владельца товарно-материальных ценностей. Однако в пределах, установленных собственником, субъект присвоения и растраты в принципе может осуществлять любое правомочие, которым обладает та или иная организация. При этом представитель организации может быть наделен последней всей полнотой указанных правомочий, несколькими из них или всего одним (например, по доставке имущества).

При присвоении или растрате обязательным признаком злоупотребления правомочиями являются особые отношения доверия между виновным и потерпевшим, имеющие под собой определенное юридическое основание. Нам представляется, что сам факт передачи имущества в ведение виновного (вверение) является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата) вверенного имущества, есть одновременно злоупотребление оказанным доверием[72].

С этимологической точки зрения понятие «вверенное» охватывает и то имущество, которое передается частному лицу (группе лиц) по договору хранения, бытового проката, аренды, доставки, перевозки и другим гражданско-правовым договорам с ним (ними). При хищении такого имущества тоже происходит злоупотребление оказанным доверием. В подобных случаях у виновных также имеются определенные правомочия в отношении имущества и они (до похищения) на законных основаниях владеют им.
Закономерно возникает вопрос: как квалифицировать подобные действия? Подпадают ли они под признаки преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ? Или здесь иное преступление? Например, мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием?
Нам представляется, что в подобных ситуациях (до тех пор, пока состав мошенничества предусматривает в качестве конструктивного признака злоупотребление доверием) действия виновного должны квалифицироваться как мошенничество. Действительно, при всей схожести мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием, с присвоением (растратой), на наш взгляд, имеется критерий, позволяющий, отграничить эти формы хищения друг от друга. Таковым является отрасль права (законодательства), регулирующая отношения между виновным и потерпевшим на момент совершения хищения.
При присвоении (растрате), с нашей точки зрения, отношения между потерпевшим и виновным регулируются нормами трудового законодательства. Сюда же можно отнести нормы уставов различного рода организаций (государственных, муниципальных, общественных и иных организаций), инструкций по их применению и т.п. Предметом такого хищения является имущество, переданное виновному на законных основаниях в связи с исполнением служебных обязанностей по трудовому договору (контракту) либо по доверенности, выдаваемой в соответствии с нормами трудового законодательства.
Если же отношения между собственником (владельцем) имущества и виновным, которому оно было передано (вверено), регулируются нормами гражданского законодательства (аренда, прокат, безвозмездное пользование, хранение), то хищение имущества в такой ситуации, мы полагаем, следует считать мошенничеством.
К сожалению, в руководящих разъяснениях высших судебных органов на такой критерий отграничения названных составов преступлений внимание не акцентируется. Однако изучение следственно-судебной практики показало, что работники правоохранительных органов (скорее, интуитивно, чем с полным осмыслением), в основном, именно данный критерий кладут в основу отграничения присвоения (растраты) от мошенничества при квалификации действий виновных. Хотя и не дают подробной аргументации, почему в одном случае преступление квалифицируется по ст.160, а в другом – по ст.159 УК РФ.
Так, устное указание или простое письменное распоряжение начальника своему подчиненному, в трудовые обязанности которого не входит обслуживание имущества, доставить товарно-материальные ценности по назначению, даже с согласия виновного, думается, нельзя считать основанием для признания этого имущества вверенным последнему в смысле ст.160 УК. Хищение при указанных обстоятельствах, по нашему мнению, следует квалифицировать по ст. 159 УК РФ как мошенничество путем злоупотребления доверием.
Таким образом, мы считаем, что по действующему уголовному законодательству для разграничения присвоения (растраты) от мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием, необходимо, прежде всего, установить, какой именно отраслью законодательства регулируются отношения между потерпевшим и виновным, при которых имущество поступило в правомерное владение последнего. Если имущество вверяется виновному в результате заключения гражданско-правовой сделки (по договорам аренды, проката, безвозмездного пользования, хранения), совершенное хищение следует рассматривать в свете положений ст.159 УК. Если похищается имущество, вверенное лицу, в трудовые обязанности которого входит осуществление в отношении него определенных правомочий, то налицо присвоение или растрата.
Конечно, было бы более правильным существующую коллизию между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием разрешить в уголовном законодательстве посредством исключения признака «злоупотребление доверием» из состава мошенничества[73]. Тогда субъектом присвоения (растраты) признавалось бы любое лицо, которому имущество будет вверено на любых законных основаниях, предусмотренных как трудовым, так и гражданским законодательством.

Подводя итог вышесказанному, можно назвать следующие общие черты присвоения и растраты:
1) похищаемое имущество должно быть вверено виновному, т.е., как правило, (но не всегда) находиться под его полной материальной ответственностью;
2) субъектом хищения является только то лицо, которому имущество вверено;
3) виновное лицо похищает имущество путем злоупотребления правомочиями по отношению к вверенному ему имуществу (злоупотребляет оказанным ему доверием).

2.2. Особенности присвоения и растраты

Присвоение. Указывая на особенность объективной стороны присвоения чужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее как удержание.

Такой взгляд на объективную сторону присвоения является господствующим в юридической литературе, особенно начиная с первых лет становления советского законодательства, несущего в этот период наследие прошлого законодательства.

Как уже отмечалось, УК РСФСР 1922 и 1926 гг. определяли присвоение как «удержание с корыстной целью чужого имущества» (ст.185 УК 1922 г., ст.168 УК РСФСР 1926 г.). Таким определением пользовалась и наука уголовного права. Это определение, несмотря на существенные изменения, произошедшие в уголовном законодательстве с того времени, дошло и до наших дней. В свою очередь первые кодексы переняли это понятие из дореволюционного уголовного права, которое рассматривало присвоение в качестве самостоятельного преступления против собственности (наряду с хищением). Будучи таковым, присвоение, конечно же, характеризовалось отличными от хищения признаками, прежде всего, объективной стороны: преступным действием считалось не завладение имуществом, а обращение его в свою пользу (собственность), т.е. использование его в интересах виновного, извлечение из него определенной материальной выгоды. В связи с этим и момент окончания присвоения был отличным от момента окончания хищения. Присвоение считалось оконченным либо с момента растраты имущества (отчуждения), которая свидетельствовала, что виновный распоряжается имуществом как своим собственным, т.е. таким образом присвоил его, либо с момента непредставления имущества собственнику в срок, установленный договором или вытекающий из закона. Хищение признавалось оконченным с момента завладения имуществом виновным. При этом для квалификации не имел значения факт использования этого имущества в интересах виновного, извлечения из него какой-либо материальной выгоды.

Аналогичный взгляд на эти понятия был перенесен и в советское уголовное право. Именно в такой интерпретации уголовно-правовая наука и рассматривала содержание понятий присвоения и хищения и их соотношение. Особых трудностей и противоречий в вопросах квалификации указанных преступлений тогда не возникало. Когда же присвоение и растрата были отнесены законодателем к формам хищения, а наука уголовного права выработала общее понятие хищения, которое закреплено в действующем уголовном законодательстве, острые противоречия и порой неразрешимые трудности обнаружились во всей своей непривлекательности.

Ведь, если по действующему законодательству хищение - родовое понятие, дающее представление о характерных признаках, присущих ряду конкретных преступлений против собственности, в частности, присвоению (растрате), то они должны найти свое отражение и при характеристике конкретных форм хищения, и, прежде всего, при определении характера деяния и момента окончания преступления.

Однако, несмотря на сравнительно полную и единообразную разработку признаков хищения и столь длительное существование в законе понятий присвоения и растраты, единства точек зрения по поводу определения этих форм хищения до сих пор нет.

Традиционный взгляд на присвоение только как на удержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать в современной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой, прямо противоположной точке зрения.

Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросу поможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых явлений и определить собственную позицию.

В юридической литературе высказано мнение, что «присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом вверенного ... имущества...[74].

Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества, называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же время они полностью отождествляют способ присвоения (как один из путей совершения хищения в рассматриваемой форме), с содержанием присвоения, т.е. с общественно опасным деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороны присвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение ... в свою собственность имущества»... И далее: «Способом присвоения является удержание имущества»... А под удержанием, по его мнению, понимается обращение в свою собственность имущества[75]. Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способов присвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что не соответствует правилам формальной логики.

Таким образом, большинство ученых, так или иначе, связывает присвоение только с удержанием имущества[76].

Критикуя такой подход к определению присвоения как формы хищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнуть особенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать» (сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...) тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в форме присвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов ... организаций». И далее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать в определении любой формы хищения»[77].

Ю. Ляпунов также считает, что «для присвоения характерны активные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержании ценностей, которое всегда является последующим после активных действий актом пассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературе определения присвоения вряд ли отражают специфику рассматриваемой формы хищения, поскольку не характеризуют ее как деятельный процесс, связанный с изъятием ценностей из владения ... организации»[78].

Действительно, следует согласиться с тем, что «в том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить это имущество от остальной имущественной массы государственной или общественной организации, переместить его к своему личному имуществу, т.е., иными словами, ему требуется изъять имущество из владения государственной или общественной организации и завладеть им»[79].

По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализе присвоения, когда объективная сторона рассматриваемой формы хищения характеризуется либо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообще исключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрыть специфику данного преступления.
Нам представляется, что похищаемое вверенное имущество условно можно подразделить на два вида: динамическое и статическое (для более углубленного анализа рассматриваемого преступления).
Основой такого деления, с нашей точки зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному, на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемой территории (завода, фабрики, хранилища и т.п.), то такое имущество можно условно назвать статическим. Осуществление правомочий в отношении такого имущества со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционирования охраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальными границами, функциональными обязанностями). Иными словами, статическим (находящимся в строго определенном месте) можно назвать имущество, находящееся в момент хищения на охраняемой территории.
Поскольку осуществление правомочий в отношении статического имущества возможно только на охраняемой территории и во время рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможность хищения такого имущества существенно ограничена.
Следовательно, изъятие с целью хищения такого имущества возможно только активными действиями виновного, которые могут выражаться в переносе, перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующего присоединения его к личному имуществу виновного или передачи другим лицам.
Таким образом, особенностью хищения статического имущества является то, что замена правомерного владения на неправомерное сопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом, иным перемещением этого имущества за пределы охраняемой территории. Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивным поведением (бездействием), например, путем удержания.

Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество с охраняемой территории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается, перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и т.д.). С момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории лицо, которому это имущество вверено, в рамках своих правомочий практически имеет неограниченные ни временем, ни пространством возможности непосредственного владения и распоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным имуществом в течение всего срока действия своих полномочий (например, при транспортировке груза на длительное расстояние и т.п.).

В данном случае вверенное имущество «следует» за виновным лицом. И поскольку так называемое «движение» имущества зависит только от волеизъявления виновного лица, и практически не ограничено никакими объективными обстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, то такое вверенное имущество можно условно назвать динамическим («подвижным»).

Таким образом, динамическим можно назвать такое имущество, которое на момент хищения фактически непосредственно находится у виновного лица и «следует» (или в любое время по желанию этого лица может «последовать») за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении этого имущества. Для динамического имущества в отличие от статического характерно то, что оно находится во владении виновного в течение времени, необходимого для осуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать с временными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическим имуществом не ограничивается охраняемой территорией.
Из вышесказанного видно, что в основании классификации вверенного имущества на статическое и динамическое лежит не специфика того или иного имущества, а особенность его местонахождения на момент хищения (в отличие, например, от деления имущества на движимое и недвижимое).

В зависимости от объема правомочий (полномочий), осуществляемых лицом в отношении динамического имущества, его можно подразделить на три категории (группы):

1) имущество, вверенное лицу, в основные обязанности которого входит его транспортировка (перемещение) (шофер-экспедитор, инкассатор, и др.);
2) имущество, вверенное лицу, в правомочия которого транспортировка (перемещение) его входит как составная часть деятельности виновного (например, таксист, казначей общественной организации, кассир и др.);
3) имущество, вверенное лицу, имеющему фактически правомочия собственника в отношении этого имущества (администратор, комендант, прораб и др.).
Поскольку динамическое имущество во время транспортировки (перевозки, переноса, доставки, иного перемещения) непосредственно находится во владении у виновного, постольку и фактически (физически) изымать его неоткуда. Здесь происходит, на наш взгляд, так называемое формальное изъятие, которое характеризуется лишь заменой правомерного владения неправомерным. А такая замена владения может осуществляться и путем удержания имущества и непредоставления его соответствующим органам, лицам. Например, казначей общественной организации, получивший взносы у членов организации, в момент передачи денежных средств соответствующему органу (лицу), замыслил похитить часть этих денег. Во исполнение своего преступного замысла, одну часть денег он отдает по назначению, а другую часть, которую также обязан отдать, оставляет (удерживает) у себя, т.е. таким способом присваивая ее. В данном примере, очевидно, произошло присвоение путем бездействия.
Формальное изъятие, как правило, совершается в отношении имущества, которое вверено лицу, осуществляющему его транспортировку (перемещение) в качестве основной своей функции (шофер-экспедитор, инкассатор), а также тем лицам, для которых транспортировка (перемещение) имущества является неотъемлемой частью их основной деятельности (таксисты, казначеи).
Действия лиц, которые владеют и распоряжаются вверенным имуществом фактически как собственники (в рамках объема предоствленных им правомочий), при хищении могут выражаться как в формальном изъятии (если умысел на хищение возникает во время транспортировки (перемещении) имущества по назначению), так и в материальном (физическом) изъятии (если имущество, например, изымается незаконно со склада, из помещения, иного хранилища).
Отличие материального (физического) изъятия динамического имущества от изъятия статического имущества заключается в том, что в первом случае сам факт изъятия имущества с целью хищения (присвоения или растраты) с одновременной заменой правомерного владения неправомерным практически не оставляет места стадиям приготовления и покушения на хищение, и, как правило, является моментом окончания преступления. Так, например, прораб строительного участка с целью хищения отгрузил со склада, находящегося вне охраняемой территории, вверенные ему стройматериалы в автомашину для использования их в личных целях (присвоение) или для передачи другим лицам (растрата). Момент окончания погрузки стройматериалов будет моментом окончания хищения. Покушение в данном примере возможно только в том случае, если действия по изъятию стройматериалов со склада растянуты во времени или прерваны (прекращены) по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного (задержание во время погрузки).
Если же изъятие имущества осуществляется одномоментно, то одновременно с окончанием изъятия присвоение (растрату) следует считать оконченным, поскольку виновный всегда имеет реальную возможность распоряжаться вверенным динамическим имуществом как своим собственным.
Таким образом, для динамического имущества характерно то, что момент окончания изъятия имущества является одновременно и моментом окончания хищения. Следовательно, соучастие в хищении такого имущества может быть только до или в процессе изъятия.

Изъятие же статического имущества из места его нахождения само по себе еще не означает, что хищение является оконченным. Поскольку вверенное имущество находится на охраняемой территории, то реальная возможность распоряжаться таким имуществом как своим собственным может возникнуть у виновного лица только за пределами этой территории. Поэтому и момент окончания хищения статического имущества наступит с момента появления такой возможности. Изъятое виновным лицом имущество из места его нахождения может длительное время быть спрятанным на охраняемой территории, поэтому момент окончания хищения может быть значительно отдален по времени от момента изъятия этого имущества.

Отсюда возникает специфика при осуществлении совместной преступной деятельности. При хищении статического имущества соучастие возможно до начала изъятия имущества из места его нахождения, в процессе его изъятия, и после изъятия имущества (но до завладения им, т.е. до появления у виновного реальной возможности распоряжаться имуществом как своим собственным). В данном случае моментом окончания хищения следует считать перемещение (вывоз, вынос) вверенного имущества за пределы охраняемой территории. Однако при этом необходимо учитывать, что в этой ситуации в объем правомочий виновного лица не должно входить право перемещения (транспортировки) вверенного имущества за пределы охраняемой территории. В противном случае, вывоз вверенного имущества за пределы охраняемой территории будет правомерным (даже при наличии умысла на хищение еще на территории охраняемого объекта). А статическое имущество при таких обстоятельствах, как было отмечено выше, «превращается» в динамическое, т.е. на законных основаниях следует за виновным лицом.
Определяя момент окончания присвоения, большинство юристов признает таковым момент удержания имущества. А под удержанием как способом присвоения они понимают «невыполнение требований о возврате либо предъявлении вверенного лицу... имущества в одних случаях в срок, установленный законом, договором, положением и т.п., в других - в срок, установленный компетентным органом или лицом»[80].

По их мнению, «время неисполнения такого требования и является моментом противозаконного обращения в свою пользу вверенного ... имущества»[81].

Такое определение момента окончания присвоения не отражает объективной действительности и страдает формализмом, поскольку ставится в зависимость от обстоятельств места и времени: если имущества не оказалось в установленном месте в определенное время, то с этого момента преступление и должно считаться оконченным. Кроме того, такое определение момента окончания присвоения противоречит общему понятию хищения, одной из форм которого законодатель признает присвоение.
Следует согласиться с мнением тех авторов, которые признают присвоение оконченным с момента завладения имуществом[82]. А оно (завладение) может быть совершено и раньше установленного срока предъявления имущества. Иначе получается парадоксальная ситуация: если имущество возвратить до установленного срока, то отсутствует состав хищения, так как налицо добровольный отказ. Такое понимание момента окончания хищения (в форме присвоения) противоречит общему понятию хищения и институтам добровольного отказа и деятельного раскаяния.

Итак, оконченным присвоение нужно признавать «с момента перевода имущества в незаконное владение субъекта, если он получает возможность пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению»[83].

Особенностью рассматриваемых форм хищения (присвоения и растраты) является то, что распоряжение вверенным динамическим имуществом в рамках предоставленных виновному правомочий, хотя и при наличии умысла на хищение этого имущества, не может признаваться преступным. В связи с этим очень важно правильно определить момент окончания преступления при так называемом формальном изъятии имущества и ответить на вопрос: когда правомерное владение следует признавать неправомерным? Где та грань, отделяющая первое от второго?
На наш взгляд, ответы на поставленные вопросы следует искать в объеме правомочий виновного лица. Если совершенные действия в отношении вверенного имущества, преследующие корыстные цели, выходят за рамки правомочий, которыми наделено виновное лицо, то при наличии умысла на хищение преступление нужно считать оконченным с начала совершения таких действий (бездействия при удержании). Так, например, шофер-экспедитор, следуя по маршруту, указанному в путевом листе, проезжая мимо развилки дорог, одна из которых ведет в деревню, где проживают его родственники, с целью хищения вверенного имущества, сворачивает с заданного маршрута, совершая тем самым действия, не входящие в содержание его правомочий по отношению к вверенному имуществу. С этого момента (с момента поворота), на наш взгляд, хищение (в форме присвоения) следует считать оконченным. Поэтому соучастия в хищении по существу уже присвоенного имущества быть не может. К примеру, если по пути в деревню автомашина преступника сломается, то попутный водитель, доставивший в деревню по просьбе виновного вверенное последнему динамическое имущество, не сможет быть соучастником (пособником) присвоения, даже если ему стали известны все обстоятельства хищения.
Аргументом изложенного вывода может послужить утверждение о том, что уже с момента совершения действий, не входящих в круг правомочий виновного в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение, виновный распоряжается имуществом как своим собственным - везет его в деревню. Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамического имущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществления правомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутного водителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их, например, «до поры - до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустя несколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставить имущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуация идентична, - и в обоих случаях он не будет соучастником.

Таким образом, хищение динамического имущества (присвоение и растрата) должно считаться оконченным при наличии одновременно двух обстоятельств:
1) умысла на хищение вверенных материальных ценностей;
2) замены правомерного владения вверенным имуществом неправомерным, выражающейся в превышении правомочий, которыми наделено виновное лицо по отношению к похищаемому имуществу.
При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств было бы неверно говорить об оконченном хищении.
Другое дело - трудность установления названных обстоятельств с точки зрения практики применения уголовно-процессуального законодательства. Однако при решении уголовно-правовых проблем в этом плане предполагается идеальная ситуация.
С учетом специфики статического (находящегося на охраняемой территории) имущества момент окончания его хищения можно определить как совокупность следующих условий:
1) физическое (материальное) изъятие имущества из места его нахождения;

2) установление неправомерного владения имуществом со стороны виновного (замена владения), выражающееся в превышении тех правомочий, которыми наделено это лицо в отношении похищаемого имущества;
3) наличие реальной возможности, осознанной виновным, пользоваться или распоряжаться имуществом как своим собственным (отсюда вытекает и необходимость наличия умысла на хищение).
Растрата. По поводу содержания понятия «растрата» в теории уголовного права нет существенных разногласий. Большинство авторов справедливо полагают, что растрата заключается в незаконном отчуждении с корыстной целью вверенного имущества. При этом, определяя объективную сторону растраты, они почти все характеризуют ее через перечисление конкретных способов отчуждения: продажа, потребление, дарение, издержание, израсходование, расходование, обмен и т.п.[84]

Конечно же, целесообразнее было бы найти какой-либо общий термин, который охватывал бы все перечисленные способы отчуждения, а точнее - способы изъятия в форме растраты. Такое общее понятие растраты содержалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. N 13 «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»[85], и постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 5 от 27 ноября 1981 г. «О повышении роли судов в борьбе с хищениями государственного и общественного имущества». В преамбуле последнего, в частности, было сказано: «...суды действия должностных лиц, выразившиеся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью имущества предприятий, учреждений, организаций в собственность других лиц (растрата), предусмотренные ст.92 (ныне ст.160 УК РФ. – О.Б.) УК РСФСР, ошибочно квалифицируют как злоупотребление властью или служебным положением»[86].

Следовательно, судебная практика исходит из того, что растрата - это передача имущества другому лицу с целью обращения его в пользу последнего. При растрате неважно, в какой форме осуществлялась передача (продажа, дарение, обмен). Главное, что имущество с корыстной целью безвозвратно передается другим лицам, на что направлен и умысел виновного. Думается, термин «передача» по своему содержанию более объемное понятие по сравнению с перечисленными выше способами отчуждения имущества (им не охватывается лишь потребление).
С таким расширительным толкованием растраты не согласен
С.М. Кочои. Он считает, что при растрате чужое имущество израсходуется на личные нужды виновного, поэтому передачу чужого имущества или его отчуждение лицом, которому оно вверено, нельзя считать растратой[87]. Свою позицию автор подкрепляет ссылкой на ч.1 ст.312 УК РФ, в диспозиции которой законодатель наряду с растратой перечисляет отчуждение и незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, вверенного виновному.

Действительно, в ст.312 УК законодатель отличает отчуждение и передачу вверенного имущества от его растраты. В то же время он не называет указанные действия наряду с присвоением и растратой в ст.160 УК. Следовательно, если встать на позицию С.М. Кочои, обращение или передача вверенного имущества в пользу другого лица не охватываются ст.160 УК, т.е. либо указанные действия не относятся к хищению, либо они декриминализированы законодателем. Думается, существующую коллизию в УК следует отнести к серьезному законодательному пробелу.
Вернемся к определению растраты по С.М. Кочои. Если растратой считать издержание (израсходование) вверенного имущества, как полагает С.М. Кочои, только на личные нужды виновного, то её невозможно будет отграничить от присвоения статического имущества, когда вверенное имущество (например, стройматериалы) вывозится виновным с охраняемой территории к себе на дачу (домой), там складируется, а через год начинает расходоваться на личные нужды - строительство дома (дачи, гаража и т.п.), которое продлится несколько лет. Какое преступление совершается в этом случае и когда оно будет считаться оконченным? Присвоение с момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории (по такому пути идет судебная практика и считает большинство ученых) или приготовление (покушение) на растрату (такая квалификация напрашивается из определения С.М. Кочои)?
Несомненно, такая точка зрения на определение растраты вполне объяснима непоследовательностью и порой непониманием сущности рассматриваемого явления со стороны законодателя. А это в свою очередь вызвано недостаточно глубокими исследованиями и теоретическими разработками в этом направлении в науке уголовного права, и, следовательно, отсутствием конкретных научно обоснованных предложений по совершенствованию законодательства по рассматриваемой тематике.
Момент окончания растраты также по-разному определяется в юридической литературе, что вызывает трудности с его определением на практике. Так, по мнению П.С. Матышевского, «растрата признается оконченным преступлением с момента обращения виновным вверенного ему имущества в свою пользу или в пользу другого лица»[88]. Из такого определения трудно уловить разницу между присвоением и растратой имущества в пользу виновного лица. Другому лицу может быть передано и уже присвоенное имущество.

Вопрос о понятии присвоения и растраты, их разграничении является одним из самых сложных в теории и практике[89]. По данным, например, В.Н. Дерендяева, более 30% опрошенных им сотрудников правоохранительных органов «по различным причинам испытывали определенные трудности в квалификации присвоения и растраты»[90].

Таким образом, мы подошли к вопросу о разграничении присвоения и растраты. По нему в юридической литературе также отсутствует единое мнение.

Одни полагают, что «растрата... является продолжением хищения, совершенного путем присвоения»[91], что «действия, образующие растрату, по существу представляют способ распоряжения уже похищенным имуществом»[92].

По мнению других, отличие присвоения от растраты в том, что «при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его у себя, т.е. ...удерживает его, тогда как при растрате он не только удерживает, но и расходует (издерживает) ценности»[93]. «При растрате в отличие от присвоения, - уточняют третьи, - между правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом»[94].

С.М. Кочои считает, что «при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое»[95]. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»[96].

Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч.1 ст.160 между присвоением и растратой использован союз «или»)[97].

Нам представляется, что обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РФ следует согласиться с суждением, что «растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного... Если согласиться, что растрата - неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один - свойственный присвоению, а второй - растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, т.к. одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления и наоборот»[98].

По мнению Ю.И. Ляпунова, «растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены»[99].

Нам думается, что последнее суждение не отражает всей специфики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением.
Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения, организации и т.д.), чтобы через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерное владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умысел субъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате. Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствие такового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоения от растраты.
Л.Ш. Берекашвили считает, что коренные различия между присвоением и растратой заключаются в том, что «при присвоении виновный, пользуясь своим правом в отношении... имущества, незаконно, с корыстной целью изымает его из фондов собственника, обращает в свою пользу и, распоряжаясь как своим собственным, потребляет, расходует, продает и прочее. Термин же «растрата» охватывает такие способы хищения, при которых виновный хотя и преследует корыстную цель, но не завладевает похищенным имуществом»[100]. По сути, эта позиция перекликается с точкой зрения Ю.И. Ляпунова.

Тропин А.С. считает, что при присвоении виновный, во-первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохраняет возможность распоряжаться или пользоваться им как своим собственным, тогда как при растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь чужим имуществом как своим собственным[101].

Как уже отмечалось, для определения критерия отграничения присвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному, может быть статическим и динамическим. Поэтому нельзя механически подходить к решению вопроса о формах хищения статического имущества, ибо указание лишь на наличие неправомерного владения имуществом, как основной критерий разграничения присвоения от растраты, является недостаточным.
Если руководствоваться ныне действующим законодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения, то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть, если в момент появления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владение виновного лица, то, независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.), хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же при появлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, то будет растрата.
Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будет оконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последний вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты.
При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), то есть при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате, независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного.
При хищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновное лицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата.
При более тщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу о том, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, в зависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например, продукты питания, парфюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»);
2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.).
Момент окончания хищения статического имущества первого вида (потребляемого) полностью зависит от особенностей этого имущества. Поскольку таким имуществом виновный может полностью распоряжаться или воспользоваться как своим собственным на охраняемой территории без перемещения его за ее пределы (потребить, израсходовать), постольку и момент окончания хищения в данном случае наступает с момента использования такого имущества в своих интересах (или передачи его в этих же целях другим лицам).

В такой ситуации у виновного имеется потенциальная возможность распоряжаться или пользоваться вверенными материальными ценностями как своими собственными. Это обстоятельство приближает потребляемое статическое имущество к динамическому.
Однако в отличие от хищения динамического имущества для признания хищения потребляемого статического имущества оконченным преступлением, недостаточно только наличия умысла на его хищение и замены правомерного владения неправомерным со стороны виновного лица. Необходимы конкретные действия, направленные на использование потребительских (полезных) свойств (качеств) вверенного имущества виновным в личных интересах или передачу (продажу, дарения) его другим лицам. Причем в последнем случае для оконченного хищения (растраты) необязательно, чтобы другие лица израсходовали (потребили) переданное им виновным лицом имущество, поскольку уже после такой передачи эти лица получают реальную возможность пользоваться и распоряжаться им как своим собственным.
При хищении потребляемого статического имущества на практике могут встречаться различные комбинации объективной и субъективной сторон. Рассмотрим наиболее типичные из них.
Если вверенное имущество передается виновным лицом на охраняемой территории другому лицу по предварительному сговору с целью потребления (использования) его за пределами территории, то хищение (растрату) следует считать оконченным не с момента передачи, а с момента вывоза имущества с охраняемой территории. Если же по каким-либо причинам имущество не было вывезено с территории охраняемого объекта, а было использовано в ее пределах, то оконченной растрату следует считать, по-нашему мнению, с первого акта, направленного на использование этого имущества. В противном случае в действиях виновного усматривается покушение на растрату.

Может возникнуть и такая ситуация, когда виновный продает вверенные материальные ценности на охраняемой территории другому лицу, заранее достоверно не зная о дальнейшей их судьбе (неопределенный умысел): потребление на территории или перемещение за ее пределы. В данном случае, думается, оконченной растрата будет с момента передачи виновным вверенного ему имущества другому лицу, даже если затем это имущество будет вывезено последним за пределы охраняемой территории. При таких обстоятельствах виновное лицо, зная о потребительских свойствах имущества, могло и должно было осознавать и предвидеть, что имущество может быть потреблено (использовано) сразу же после его передачи прямо на охраняемой территории. Иными словами, виновный сознает, что другое лицо получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться имуществом как своим собственным (продавать, обменивать, потреблять).
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что оконченным хищение потребляемого статического имущества при присвоении следует считать с момента использования его виновным в личных целях (ношение обуви, одежды, использование парфюмерных изделий и т.д.). Первоначальный акт использования имущества виновным одновременно является и моментом окончания присвоения. При наличии же только умысла на присвоение, но при отсутствии акта использования вверенного имущества, даже если это имущество было обособлено от основной товарной массы, думается, нельзя говорить об оконченном хищении.
Растрата потребляемого статического имущества будет оконченной:
1) в момент потребления имущества виновным лицом в соучастии с другими лицами (например, продуктов питания); либо
2) в момент передачи (продажи, обмена, дарения) имущества виновным другому лицу c целью вывоза, выноса (иного перемещения) вверенного имущества из места его нахождения (склада, хранилища, иного помещения) при отсутствии сговора между виновным и другим лицом о вывозе имущества за пределы охраняемой территории; либо
3) в момент вывоза (иного передвижения) имущества с территории охраняемого объекта с целью использования за ее пределами по сговору между виновным и другим лицом.
Иначе следует определять момент окончания хищения (в форме растраты) статического имущества второго вида (непотребляемого).
Поскольку виновный сознает, что другое лицо, которому передано вверенное имущество, не имеет реальной возможности пользоваться и распоряжаться этим имуществом как своим собственным в пределах охраняемой территории, постольку и оконченным хищение (в форме растраты) в данном случае необходимо признавать с момента вывоза (выноса, иного перемещения) материальных ценностей с охраняемой территории.
При хищении такого имущества может возникнуть своеобразная ситуация. Виновное лицо передает вверенное имущество другому лицу на охраняемой территории, получает за это вознаграждение, то есть выполняет по существу все действия, направленные на изъятие вверенного имущества в корыстных целях. Состав хищения (растраты) в действиях виновного налицо. Однако, по общему правилу, пока материальные ценности не будут вывезены другим лицом с охраняемой территории, хищение не может быть признано оконченным.
Таким образом, оконченным хищение непотребляемого статического имущества нужно считать с момента вывоза (выноса) имущества за пределы охраняемой территории, как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».
Однако в рассматриваемой ситуации возникают определенные сложности с установлением формы хищения вверенного имущества: присвоения или растраты.
Общепризнанно, что форма хищения определяется главным образом комбинацией объективной и субъективной сторон. При совпадении признаков объективной стороны определяющим моментом выступает субъективная - направленность умысла виновного лица. Исходя из такого понимания, присвоение должно считаться оконченным с момента перемещения самим виновным вверенного ему имущества с охраняемой территории при наличии умысла на обращение его в свою пользу.

Растрата же должна считаться оконченной с момента передачи (отчуждения) вверенного имущества другому лицу, если умысел направлен именно на это. Но при растрате непотребляемого статического имущества возникает своеобразная коллизия. С одной стороны, хищение считается оконченным с момента перемещения имущества с охраняемой территории, с другой - растрата должна считаться оконченной, по общему правилу, с момента отчуждения (передачи) материальных ценностей другому лицу, если умысел был направлен именно на это.

Судебная практика решила возникшую проблему следующим образом. Независимо от направленности умысла в случае перемещения вверенного имущества с охраняемой территории самим виновным формой хищения признается оконченное присвоение, даже если похищаемое имущество вывозилось именно с целью растраты (продажи, обмена, дарения), а не присвоения.

Если придерживаться такого решения, то на практике по существу одно и то же деяние может квалифицироваться по-разному. Так, если вверенное имущество с целью продажи его другому лицу по договоренности с последним вывозит сам виновный, то формой хищения станет присвоение, и окончено оно будет с момента вывоза имущества за проходную, даже если соучастники ждут виновного что называется «за углом».

В случае вывоза при аналогичных обстоятельствах вверенного имущества другим лицом, которое получило материальные ценности от виновного в пределах охраняемой территории, формой хищения будет растрата.

Следовательно, неизбежно возникают вопросы: является ли растрата формой хищения? Не противоречит ли факт признания растраты формой хищения принципам, положенным в основу определения общего понятия хищения? Не выступает ли растрата (да и присвоение тоже, исходя из этимологического значения этого слова) не формой хищения, а формой (способом) распоряжения уже похищенным имуществом? А в связи с этим, не лежат ли эти понятия за пределами состава такого преступления как хищение имущества, совершаемого путем злоупотребления специальным (в том числе служебным) положением?
Действительно, несмотря на относительную разработанность понятий присвоения и растраты, при более внимательном сопоставлении и сравнении их признаков с основными признаками общего понятия хищения, прослеживается некоторое несоответствие между ними.
В экономической теории и юриспруденции под присвоением понимается обращение материальных благ в свою пользу, т.е. фактическое владение, пользование и распоряжение им как своим собственным[102].

Очевидно, что присвоение, определенное законодателем в качестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться от содержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно, присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имущество полностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу, при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должна иметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоение оконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенное имущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу, начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду.
При краже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены от присвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленные преступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактического завладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений. Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновное лицо воспользовалось похищенным имуществом.

Но такое понимание присвоения как формы хищения противоречит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторых авторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятия единого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех его форм»[103].

Может быть, мы имеем дело с очередным исключением из общего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбой также является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным с момента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом. И судебная практика четко придерживается этого положения.
Однако в ходе применения ст.160 УК РФ (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определении момента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: уже при фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерного владения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего его использования, присвоение считается оконченным.
При таком понимании рассматриваемых форм хищения искажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участь постигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемого статического имущества.
Метод теоретического моделирования позволяет нам создать такую возможную криминальную ситуацию, которая, на наш взгляд, со всей очевидностью ставит под сомнение необходимость и целесообразность признания присвоения и растраты формами хищения. Например, кладовщик одного из складов, находящихся на охраняемой территории, после поступления товара на склад изымает его из склада и прячет в пределах охраняемой территории с целью последующего выноса имущества за проходную, т.е. с целью его хищения. Причем определенной цели, а именно: продать имущество (подарить, потребить, иным способом растратить) или же воспользоваться этим имуществом самому (присвоить), - у виновного на момент изъятия нет. Его мысли можно сформулировать примерно таким образом: «Пока спрячу, а там видно будет. Будет выгодно - продам прямо здесь у склада. А может и самому пригодится. Подвернётся удобный случай, вывезу к себе на дачу. Поживем - увидим!».
В случае пресечения его преступной деятельности на этой стадии, возникает вопрос: какое в данном случае следователю, судье принять решение по вопросу квалификации? К хищению в какой форме приготовилось материально-ответственное лицо? К присвоению или растрате?
То, что здесь приготовление к хищению - сомнений не вызывает. Но если невозможно установить форму хищения, то нельзя определить и способ хищения, который является необходимым признаком объективной стороны состава преступления. Значит, нельзя говорить и о наличии состава преступления (хищения) в целом, и лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности.
С другой стороны, такая практика привела бы к необоснованному освобождению от уголовной ответственности виновных лиц.
Однако не менее порочна и другая практика: перестраховка в квалификации и «сваливание в кучу» всех признаков, относящихся к составу преступления, предусмотренного ст.160 УК. «Сообразительный» следователь, прокурор, судья, не долго думая в такой ситуации, квалифицирует действия виновного как «приготовление к присвоению или растрате», как это часто бывает на практике.

Конечно, при существующей конструкции диспозиции ч.1 ст.160 УК на практике такой вопрос не вызовет недоумения, поскольку и присвоение, и растрата указаны в одной части статьи, и за их совершение предусмотрена одинаковая ответственность (санкция). Хотя законодатель и различает рассматриваемые формы хищения, признает их самостоятельными, расположение их в одной диспозиции в качестве альтернативных составов при одной санкции нивелирует самостоятельность присвоения и растраты.

Ошибка в определении формы хищения (присвоение или растрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимается субъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическими работниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство – отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, – на наш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблеме представителей уголовно-правовой науки.
Ситуация изменилась бы кардинальным образом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы в части первой, а за растрату – в ч.2 ст.160 УК с чуть более строгой санкцией. Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работников отграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы более внимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки о совершенствовании уголовного законодательства.
По нашему мнению, существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях.
Представляется, что в создавшейся ситуации возможны два выхода:

1) возврат к положениям дореволюционного законодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельного преступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовного законодательства.
2) отказ от законодательного признания присвоения и растраты в качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержание объективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга, находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующего значения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступления присвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование.
Не служит доказательством необходимости и целесообразности разграничения этих форм хищения приводимый в литературе практически всеми авторами пример с уголовным делом Ж. и М. Ж., будучи материально-ответственным лицом, получил на мясокомбинате мясо и решил продать часть его, а деньги присвоить. С этой целью он оставил часть мяса в автомашине на территории воинской части, и на следующий день вывез в магазин для продажи, где по договоренности с М. - продавцом магазина - мясо реализовал. Военные трибуналы гарнизона и округа усмотрели в его действиях растрату, совершенную в соучастии. Военная коллегия Верховного Суда СССР признала в данном случае присвоение, что существенно изменило уголовно-правовое положение М.
Изменим в совершенно ничтожном плане описанную ситуацию. Предположим, что Ж. не стал заезжать на территорию воинской части, а, следуя с мясом, по пути с той же целью заехал в магазин, где так же по договоренности с М. реализовал часть мяса. Несомненно, что формой хищения в данном случае является растрата. Правомерное владение практически сразу заменяется неправомерным - имущество продается (отчуждается) без завладения со стороны виновного. Роль же М. остается неизменной в обеих ситуациях. Однако за те же действия в первом случае он - лицо, прикосновенное к хищению, во втором - соучастник хищения (растраты). Аналогичных примеров можно привести много.
Поэтому, выступая в реальной жизни не в качестве форм хищения, а, являясь лишь способами распоряжения фактически уже похищенным имуществом, понятия «присвоение» и «растрата» должны быть исключены из законодательной терминологии в качестве конструктивных признаков форм хищения.
На наш взгляд, совершенно справедливо замечает по этому поводу В.И. Плохова, что «в диспозиции ст.92 (ныне ст.160 УК РФ. – О.Б.) УК РСФСР должен найти отражение способ преступления... это - использование правомочий в отношении вверенного имущества»[104]. А точнее говоря, способом хищения такого имущества следует считать злоупотребление доверием.

ГЛАВА 3.

АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ ПРИЗНАКОВ
ПРИСВОЕНИЯ И РАСТРАТЫ

Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты, на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы и трудности при квалификации являются признаки, предусмотренные пп. «а»-«в» ч.2 ст.160 УК РФ.

Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнего пункта.

3.1. Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения

Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.160 УК).
В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[105], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением – самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[106].

Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[107]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[108].

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.160 УК РФ только в действиях должностных лиц и иных служащих.
Так, Черемушкинским районным судом г. Москвы 9 июля 1999 г. Г. был осужден по п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ за присвоение и растрату чужого, вверенного ему, имущества с использованием своего служебного положения.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах: Г., работая в управлении механизации ЗАО "Моспромстрой" фирмы "Бетон" в должности водителя автобетоносмесителя марки "КамАЗ АБС" и являясь материально-ответственным лицом, 19 апреля 1999 г. по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы "Монтажстройиндустрия" четыре кубометра бетона на общую сумму 2515 руб. (оплаченного данной фирмой 23 апреля 1999 г.) и должен был доставить его на строительный объект в г. Москве. Однако согласно ранее достигнутой договоренности (18 апреля 1999 г.) с неустановленным лицом (уплатившим Г. в последующем 2 тыс. рублей за доставленный бетон) Г., используя свое служебное положение, имея умысел на незаконное присвоение и последующую растрату бетона, незаконно доставил 19 апреля 1999 г. вверенный ему бетон к месту строительства автомойки, где разгрузил его, тем самым причинил ущерб фирме "Монтажстройиндустрия" на сумму 2515 руб.
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 11 ноября 1999 г. приговор оставила без изменения.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации действий осужденного с п. "в" ч. 2 ст. 160 на ч. 1 ст. 160 УК РФ.
Президиум Московского городского суда 19 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.
Правильно установив фактические обстоятельства, при которых Г. совершил хищение вверенного ему имущества, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения.
Субъектами преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ, являются должностные лица и иные служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества.
Как установлено по делу, Г. работал в управлении механизации в должности водителя автобетоносмесителя и осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по его перевозке и доставке на основании товарно-транспортной накладной, т.е. он не является субъектом данного преступления.
При таких обстоятельствах в действиях Г. отсутствует квалифицирующий признак - совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, в связи с чем действия его подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 160 УК РФ[109].

На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения.
Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].

Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.160 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.

На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РФ вверенным по ч.1 ст.160 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РФ практически невозможно.
Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты).
Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.160 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения).
Существующая коллизия – еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).
Если из состава мошенничества исключить признак злоупотребления доверием, а в ст.160 УК предусмотреть ответственность за хищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или других лиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законных основаниях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам (хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.160 УК субъектом хищения будет частное лицо.
Однако, с нашей точки зрения, будет несправедливо признавать более опасным (квалифицировать по п.«в» ч.2 ст.160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право)
Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и по п. «в» ч.2 ст.160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.
Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того, чтобы не искажать смысловое значение признака «использование служебного положения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всем статьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. По нашему мнению, степень общественной опасности существенно повышается при совершении преступлений лицами, которые используют свои властные или управленческие функции. Поэтому в п. «в» ч.2 ст.160 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции».
В примечании к данной статье или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом: «Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».

Подвергнем анализу некоторые специфические признаки присвоения (растраты) с использованием служебного положения. Как и любое другое хищение (за исключением разбоя), квалифицированное рассматриваемым признаком присвоение (растрата) признается оконченным с момента, когда имущество:
1) изъято из места его законного нахождения, и
2) сам виновный или лицо, в пользу которого он действует, получают реальную возможность пользоваться или распоряжаться изъятым имуществом как своим собственным.

Сложность и многообразие способов такого хищения обусловливает и сложность определения момента окончания этого преступления. Как уже было сказано выше, на практике чаще всего по п. «в» ч.2 ст.160 УК квалифицируются действия лиц, выполняющих властные или управленческие функции.
Использование (злоупотребление) служебного(ым) положения(ем) еще не означает, что налицо хищение. Такое злоупотребление (использование) может начаться (и, как правило, начинается) задолго до самого факта изъятия имущества из владения собственника.

Развитие стадий при присвоении (растрате) с использованием служебного положения может выглядеть следующим образом.

Стадия приготовления. На этой стадии виновное лицо обособляет часть вверенного имущества, изымает документацию с целью облегчения совершения хищения путем ее подлога, составляет графики дежурства (работы) «нужных» лиц, изучает особенности режима работы предприятия и контролирующих (охраняющих) органов, подготавливает («набрасывает») проекты приказов, распоряжений, обеспечивающих беспрепятственный вывоз имущества с охраняемой территории, осуществляет поиск соучастников и т.д.
Стадия покушения. Эта стадия характеризуется тем, что виновное лицо приступает к выполнению объективной стороны преступления. Использование служебного положения является способом совершения присвоения (растраты) виновным лицом, и, следовательно, является обязательным признаком объективной стороны рассматриваемых форм хищения. Поэтому совершение виновным действий вопреки интересам службы с целью присвоения (растраты) означает, что это лицо покушается на рассматриваемое хищение.
Поскольку деятельность указанных лиц, прежде всего, как официальных представителей государственных, муниципальных, иных организаций оформляется официальными документами, постольку покушением следует считать только те действия, которые имеют документальное оформление (официальное закрепление).
К таким действиям можно отнести, например, направление подложных документов «по инстанциям». Попадание необходимого для хищения пакета документов (приказа, товарно-транспортной накладной, платежных документов, доверенности и др.) в документооборот соответствующей организации (предприятия, учреждения), в результате чего имущество автоматически (беспрепятственно) вывозится (иным образом перемещается) с территории (из помещения) организации, составляет покушение на присвоение (растрату) с использованием служебного положения.
Стадия покушения длится до тех пор, пока имущество не будет изъято (вывезено, иным образом перемещено) за пределы охраняемой территории (для статического имущества). Фактическое изъятие при таком присвоении (растрате) (внешне формально почти всегда выступающее как правомерное), как правило, осуществляется другими, чаще всего материально-ответственными, лицами.
Особенность рассматриваемого хищения заключается в том, что руководящее лицо (исполнитель хищения) зачастую не является непосредственным исполнителем изъятия (выноса, вывоза, иного перемещения) имущества. Здесь наблюдается так называемое «посредственное виновничество» (опосредованное хищение) (при отсутствии признаков соучастия).
Однако, как и в других случаях «посредственного виновничества», ему присущи все характерные признаки общего понятия хищения.
Таким образом, присвоение (растрата) с использованием служебного положения будет окончено с момента вывоза (выноса) статического имущества за пределы охраняемой территории.
Добровольный отказ от совершения хищения должностным (иным руководящим) лицом может быть осуществлен на стадиях приготовления и (или) покушения до тех пор, пока статическое имущество не перемещено за охраняемую территорию. Причем руководящее лицо должно совершить активные действия, чтобы предотвратить вывоз имущества за пределы организации, остановить весь «механизм» его перемещения с охраняемой территории.
Возврат имущества, уже вывезенного с охраняемой территории, по каким-либо причинам обратно нельзя признавать добровольным отказом. Такие действия можно лишь рассматривать с точки зрения деятельного раскаяния. В данном случае не принимается во внимание сложность процесса доказывания умысла на хищение. Это уже проблема практики применения норм уголовно-процессуального права, осуществления оперативно-розыскной деятельности, криминалистики.
Сложнее обстоит дело с анализом стадий совершения преступления при присвоении (растрате) с использованием служебного положения динамического имущества.
Стадии приготовления и покушения практически охватывают действия, аналогичные при хищении статического имущества. Однако стадия покушения при хищении динамического имущества заканчивается в тот момент, когда приказ (незаконное распоряжение) дошел до непосредственного исполнителя изъятия динамического имущества (как правило, это материально-ответственное лицо), и он начал совершать действия во исполнение этого незаконного распоряжения. С этого момента хищение динамического имущества в форме присвоения (растраты) путем использования виновным своего служебного положения следует считать оконченным.

Примером такого хищения может служить дача распоряжения руководящим лицом шоферу-экспедитору, находящемуся в пути следования с вверенными ему товарно-материальными ценностями, о смене маршрута в указанном руководящим лицом направлении (на дачу, в квартиру, гараж виновного или других лиц и т.п.). С момента исполнения незаконного распоряжения, т.е. выполнения шофером-экспедитором действий, направленных на изменение маршрута, присвоение с использованием служебного положения следует считать оконченным. Возврат имущества с полпути на маршрут добровольным отказом не будет, его можно рассматривать лишь как деятельное раскаяние.
Понятно, что доказать факт хищения в такой ситуации практически невозможно. Но мы рассматриваем особенности квалификации в плане применения норм материального права. Здесь можно привести аналогию с кражей, когда виновный, завладевший чужим имуществом (вынес его из квартиры, жильцы которой находятся в отпуске), по дороге домой решил вернуть имущество собственнику. Очевидно, что при таких обстоятельствах нельзя говорить о добровольном отказе, поскольку хищение окончено с того момента, когда виновный получил реальную возможность распоряжаться имуществом по своему усмотрению как своим собственным (т.е. завладел им). Хотя порой судебная практика начинает отходить от традиционного понимания момента окончания хищения. Так, Ленинским районным судом г.Ульяновска как покушение на кражу были квалифицированы действия С., которая совершила преступление при следующих обстоятельствах. 31.10.02 около 15 часов С., имея умысел на тайное хищение, выставив оконное стекло в частном доме, незаконно проникла через окно в дом, где собрала чужое имущество на общую сумму 6232 руб., вынесла его из дома через окно и направилась к трамвайной остановке. По дороге её догнала потерпевшая Н., вызвавшая сотрудников милиции, которые задержали С. и изъяли у неё похищенное имущество.
Суд квалифицировал действия С. как покушение на кражу с проникновением в жилище, мотивируя свое решение в приговоре тем, что С. не смогла распорядиться похищенным в доме имуществом (продать) по независящим от неё обстоятельствам, так как непосредственно после попытки скрыться с места происшествия вскоре была задержана, а похищенное имущество было у неё изъято[112].

Растрата с использованием служебного положения будет в этой ситуации окончена с момента выполнения шофером-экспедитором указания руководящего лица о продаже (иной передаче) вверенного имущества другим лицам.
Однако возникают вопросы при определении формы хищения в случае, когда руководящее лицо с целью продажи дает указание материально-ответственному лицу отвезти вверенное имущество другим лицам. Общеизвестно, что от формы хищения зависит и момент окончания хищения. Если считать действия материально-ответственного лица в приведенном примере присвоением, то преступление будет окончено с момента смены маршрута. Если - растратой (по направленности умысла виновного – продать), то с момента передачи имущества другим лицам. Но в такой ситуации правовое положение руководящего лица нелогично и несправедливо меняется. При смене маршрута в сторону своей дачи, дома, гаража с целью присвоения имущества хищение будет окончено с момента поворота автомашины с установленного маршрута. После этого, по общему правилу, невозможно соучастие, но невозможен и добровольный отказ. При растрате же смена маршрута в сторону дачи, дома, гаража других лиц свидетельствует лишь о совершении приготовительных действий к хищению. И даже долгий путь к месту передачи имущества (несколько дней, недель) при растрате не «превратит» приготовление в оконченное преступление.
Этот пример - очередное доказательство несовершенства уголовного законодательства, которое использует термины «присвоение» и «растрата» при определении форм хищения.

3.2. Отграничение неоднократного присвоения (растраты)
от продолжаемого

В качестве одного из квалифицирующих признаков присвоения (растраты) в п. «б» ч.2 ст.160 УК предусмотрена неоднократность его совершения. Уголовное право знает и такое понятие как продолжаемое хищение. Четкое и правильное разграничение названных понятий является обязательным условием обеспечения законности в деятельности правоохранительных органов.

От правильного решения проблемы зависит оценка характера и степени общественной опасности деяния, квалификация преступления, пределы уголовной ответственности и наказания.

Практическая значимость правильного решения вопроса об отграничении продолжаемого хищения от повторного обусловлена тем, что именно в рассматриваемых формах хищение чаще всего совершается в виде неоднократных актов изъятия вверенного имущества, и правоохранительными органами порой допускаются ошибки при разграничении продолжаемых хищений от неоднократных.

Основные признаки продолжаемого преступления были названы в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям».
Продолжаемое преступление было определено как «складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление» [113].

Применительно к хищениям Пленум Верховного Суда СССР в своем Постановлении от 11 июля 1972 г. N 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества», с последующими изменениями и дополнениями, отметил, что «продолжаемым хищением следует считать неоднократное незаконное безвозмездное изъятие государственного или общественного имущества, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую цель незаконного завладения государственным или общественным имуществом, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление»[114].

Анализ определения продолжаемого хищения позволяет выделить следующие основные признаки:

1) множество (неоднократность) преступных действий;
2) их юридическое тождество;
3) общую цель, объединяющую эти действия в единое целое;
4) единый умысел, которым охватываются преступные действия виновного[115].

Из определения продолжаемого хищения однозначно вытекает, что оно состоит из неоднократных преступных действий. Поэтому в настоящей главе мы не будем останавливаться на критике позиции тех авторов, которые считают, что «повторность преступления может образовать только преступление»; «продолжаемое преступление - совокупность административных, дисциплинарных или иного характера правонарушений, не являющихся преступлениями»[116].

Характеристика таких признаков объективной стороны продолжаемого хищения, как неоднократность и тождественность актов изъятия имущества, в юридической науке не вызывает особых разногласий. Неоднократность как количественный признак продолжаемого хищения с точки зрения уголовного права означает совершение двух или более актов изъятия. Тождественными деяния в теории уголовного права называются такие, которые подпадают под одну и ту же статью уголовного закона, а иногда под одну и ту же часть той или иной статьи[117].

Следовательно, в продолжаемых хищениях речь должна идти о тождественных в юридическом смысле действиях по изъятию имущества. Это же в свою очередь означает, что каждый из актов изъятия имущества в едином продолжаемом хищении должен характеризоваться одним и тем же способом[118]. Поэтому совершение хищения, хотя и с единым умыслом и общей целью, но не тождественными действиями (способом), исключает его продолжаемый характер.

Таковы объективные признаки продолжаемого хищения.
Субъективная сторона продолжаемого хищения, как уже говорилось, характеризуется общей целью и единым умыслом.
Общая цель предполагает знание субъектом конечного результата и стремление достичь его посредством совершения нескольких преступлений. В целеобразовании продолжаемого хищения можно выделить цели отдельных (каждого) эпизодов изъятия, и цель общую, которая выступает в качестве концентрированного выражения породившего ее интереса и модели потребного будущего[119]. Следовательно, совершая отдельные акты изъятия имущества, субъект претворяет в жизнь свой единый замысел в достижении заранее поставленной цели.

Продолжаемое хищение слагается из отдельных действий по воле виновного, в соответствии с осуществлением намеченного им единого плана для достижения единого результата. Таким образом, предметное содержание единого умысла включает осознание лица, что оно: 1) совершает несколько последовательных действий с целью достижения определенного последствия; 2) своими действиями посягает на один объект, причиняет ему определенный ущерб и достигает определенного общественно опасного результата; 3) желает добиться результата путем последовательного совершения однородных (тождественных) действий, т.е. лицо сознает, что совершение каждого из деяний является средством достижения единого конечного результата, и желает таким путем его достигнуть[120].

А поскольку особенностью состава хищения является указание законодателем в числе квалифицирующих признаков размера материального ущерба, постольку в предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должен входить и размер похищенного.
Однако относительно содержания умысла при продолжаемом хищении в юридической литературе существуют разногласия.
Одни авторы полагают, что содержанием умысла виновного при продолжаемом хищении должна охватываться лишь общая установка «на хищение вообще, пока оно не будет пресечено»[121].

Другие не без основания возражают: «О продолжаемом хищении можно говорить лишь тогда, когда общий умысел виновного был направлен на завладение более или менее определенным по стоимости и натуральным размерам имуществом... Если умысел был направлен на хищение неопределенного количества имущества, которое он (виновный. – О.Б.) намерен продолжать до тех пор, пока это возможно, понятие продолжаемого хищения... не может быть использовано»[122].

Несколько компромиссный вариант при решении этого вопроса предлагает В.И. Плохова. По мнению автора, «в зависимости от степени определенности предметного содержания умысла виновного в практике встречаются следующие виды продолжаемого хищения, совершаемого должностными и материально-ответственными лицами:

1) в предметное содержание умысла наряду с другими объективными признаками преступления входит сознание размера похищенного имущества;

2) в содержание умысла входит сознание размера похищенного имущества в пределах вида (определенный умысел в отношении вида хищения: значительного, крупного).

Точную сумму похищенного субъект не знает, но он предвидит, что размер ее будет в пределах, например, значимого»[123].

Действительно, в силу объединения всех эпизодов хищения имущества общей целью и единым умыслом совершение первого акта изъятия даже в мелком размере не может рассматриваться в качестве оконченного преступления из-за незавершенности задуманного субъектом - полностью не выполнена объективная сторона преступления. Исходя из внутренней взаимосвязи отдельных актов изъятия имущества, весь ущерб, причиненный ими, следует рассматривать как единое преступное последствие. Между всеми эпизодами хищения и наступившими последствиями существует причинная связь. Отражение в сознании виновного совокупности перечисленных признаков продолжаемого хищения дает право квалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление.
Следует согласиться с точкой зрения тех авторов, которые полагают, что предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должно характеризоваться своей конкретностью. Только тогда хищение можно признать продолжаемым, когда субъект построил в своем сознании модель желаемого последствия (похищения автомашины, видеоаппаратуры, 500 тыс. рублей для строительства дома и т.п.), а затем во исполнение этой цели совершает неоднократные действия (по частям выносит автодетали, присваивает денежные суммы и т.д.) в течение более или менее продолжительного времени.

Уголовно-правовая теория и следственно-судебная практика единодушны в том, что однородные акты поведения, образующие объективную сторону продолжаемого хищения, должны совершаться через непродолжительные промежутки времени. Однако не называется продолжительность этих промежутков. На наш взгляд, права И.Е.Германова, полагающая, что «эти разрывы не должны выходить за пределы давностных сроков привлечения к уголовной ответственности»[124].

Признание продолжаемым хищение, которое совершается до тех пор, пока это возможно, т.е. с неконкретизированным (неопределенным) умыслом, не позволяет отграничить продолжаемое хищение от повторного (неоднократного), особенно совершаемого систематически, а тем более в виде промысла.
Анализ этих разновидностей неоднократности (систематичности и промысла) и сравнение их с признаками продолжаемого преступления позволяет утверждать, что для продолжаемого хищения характерен именно конкретизированный умысел и определенная цель (как и для любого другого продолжаемого преступления). По такому пути идет и судебная практика, которая признает хищение имущества, совершавшееся из одного источника и одним и тем же способом, не может квалифицироваться как продолжаемое преступление при отсутствии данных о едином умысле на присвоение конкретной суммы. Такие действия должны рассматриваться как неоднократные. Так, 16 сентября 1976 г. Родимов – рыбообработчик икорного цеха рыбокомбината похитил 118 банок лососевой икры по цене 4 рубля 40 коп. за одну банку. Похищенное он спрятал дома. 20 и 21 сентября 1976 г. там же Родимов похитил соответственно 129 и 130 банок икры. Всего он похитил 367 банок икры стоимостью 1541 руб. 40 коп.
Действия Родимова народный суд квалифицировал как по ч.2 ст.89 УК РСФСР по признаку повторности.
Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского областного суда переквалифицировала действия Родимова по ч.1 ст.89 УК, указав, что он совершил единое продолжаемое преступление, т.к. действовал с единым умыслом – запастись определенным количеством икры.
Президиум областного суда, удовлетворив протест заместителя Председателя Верховного суда РСФСР, указал, что вывод судебной коллегии сделан вопреки материалам дела, поскольку сам Родимов как в ходе предварительного следствия, так и в судебной заседании пояснял, что он не имел цели похитить определенное количество икры. После первой кражи несколько дней хищения не совершал, т.к. боялся, что кража будет обнаружена, затем через несколько дней вновь стал совершать кражи[125].

Таким образом, мы подошли к проблеме отграничения продолжаемого хищения от повторного, их соотношения.
По мнению А.М. Яковлева, решение вопроса об отграничении продолжаемых преступлений от повторных зависит от того, предусмотрена ли в статье уголовного закона повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства или нет. С точки зрения автора, если в статье УК повторность предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, то неоднократные преступные акты должны квалифицироваться по правилам повторности преступлений. Если же закон не предусматривает повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства, то последовательное совершение однородных преступных актов должно признаваться единым продолжаемым преступлением[126].

Г.А. Кригер по этому вопросу писал следующее: «Нет никаких оснований противопоставлять эти понятия, ибо продолжаемое преступление, если оно слагается из отдельных деяний, содержащих все признаки того же состава преступления, может и должно рассматриваться одновременно и как систематическое, неоднократное, повторное, а иногда совершенное в виде промысла преступление»[127].

Подобное решение вопроса нельзя признать удовлетворительным, т.к. «продолжаемое» и «повторное» преступления взаимоисключающие явления. Первое – это разновидность единого (одного) преступления; второе – разновидность множественности преступлений.
Такой вывод вытекает из названного постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г., в котором признается факт существования продолжаемого хищения (дается его определение) наряду с повторным. Кроме того, подчеркивается взаимоисключаемость этих понятий.
Так, в п.11 упомянутого постановления говорится, что «хищение должно признаваться повторным независимо от того, изымалось ли имущество из одного или из разных источников, за исключением случаев, когда совершенные деяния могут рассматриваться как продолжаемое преступление».

Таким образом, продолжаемое хищение - не просто законодательная конструкция, искусственное объединение отдельных действий по изъятию имущества. Это реально существующее социальное явление, не зависящее от наличия или отсутствия повторности как квалифицирующего признака.

Следует согласиться с болгарским ученым И. Неновым, который считает, что для продолжаемого преступления характерно одинаковое проявление субъективных элементов, которые являются отражением в психике лица объективных особенностей продолжаемого преступления, что приводит к одинаковым мотивам совершения каждого из преступных актов. Это и создает картину единого возобновляющегося преступного намерения, а не проявления нового, самостоятельного намерения при совершении каждого из преступных актов[128].

Следовательно, нельзя подразделять преступления на разовые и продолжаемые в зависимости от конструкции (наличия или отсутствия квалифицирующих признаков) состава преступления в законе.

Итак, продолжаемое преступление является формой осуществления преступного замысла, особой формой реализации единого преступления, а не особой конструкцией состава преступления.

Думается, обоснованно указывалось по этому поводу в определении Верховного Суда ПНР от 3 февраля 1959 г. о том, что продолжаемое преступление - это материально-правовой институт, подлежащий обязательному применению при наличии соответствующих условий, независимо от того, пойдет ли это на пользу или во вред обвиняемому[129].

В юридической литературе справедливо указывается на известную трудность в разграничении повторного и продолжаемого хищения, возникающую главным образом при анализе содержания умысла виновного.
Анализ признаков продолжаемого и повторного хищения позволяет сделать некоторые общие выводы о том, что:
1) одно и то же деяние не может рассматриваться одновременно и как продолжаемое, и как повторное;
2) для правильного разграничения этих преступлений необходимо исследовать совокупность объективных и субъективных признаков, особенно содержание умысла; а отсюда следует, что,
3) имея ряд общих внешних (объективных) признаков, продолжаемое хищение отличается от повторного, главным образом, именно по субъективной стороне – наличие умысла на хищение определенного (конкретного) имущества.
Следовательно, для правильного разграничения продолжаемых и повторных хищений необходимо установить наличие или отсутствие именно этого отличительного признака.
Таким образом, независимо от размера похищенного при каждом акте изъятия имущества, а также от общей суммы похищенного, для признания неоднократных или систематических актов хищения продолжаемым преступлением необходимо установление единого умысла на изъятие определенного имущества или ценностей на определенную сумму. Только при таком решении вопроса можно правильно отграничить продолжаемое хищение от повторного[130].

Такого подхода придерживается и судебная практика. В п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 25.04.95 г. применительно к УК РСФСР разъясняется о том, что как хищение в крупных размерах должно квалифицироваться и совершение нескольких хищений чужого ... имущества, общая стоимость которого двухсоткратно превышает минимальный размер оплаты труда, если они совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупных размерах.

Поскольку продолжаемое преступление характеризуется совокупностью объективных и субъективных признаков, только одновременное наличие которых свидетельствует о продолжаемом хищении, постольку при отсутствии хотя бы одного из этих признаков нельзя говорить об этом преступлении.
Так, если субъективная сторона хищения характеризуется единым конкретизированным умыслом и общей целью (например, собрать автомобиль из похищенных деталей и т.п.), а объективная сторона состоит из неоднородных и нетождественных действий (различны, например, способы хищения: кража, присвоение, грабеж, разбой, мошенничество и т.п.), то о продолжаемом хищении говорить не приходиться.
И, наоборот, если деяния при хищении являются однородными и тождественными, и изъятие осуществляется из одного источника (вред причиняется одному объекту), но у виновного не имеется определенного (конкретизированного) единого умысла и общей цели до начала хищения, также будет неправильным называть эти деяния продолжаемым хищением. Такой позиции придерживается и судебная практика. Так, в п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27.12.2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» подчеркивается, что от хищения, совершенного неоднократно, следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление[131].

При анализе тождественности способов (форм) преступлений при продолжаемом хищении, предусмотренном ст.160 УК, возникает вопрос: можно ли считать тождественными такие способы хищения вверенного имущества, как присвоение и растрата?

С одной стороны, эти действия (присвоение и растрата) предусмотрены в одной статье и даже в одной части статьи УК, что позволяет с формальной точки зрения говорить об их тождественности. Но с другой стороны, присвоение и растрата рассматриваются уголовно-правовой теорией и судебной практикой в качестве самостоятельных форм хищения, а, следовательно, при таком взгляде на эти понятия, нет оснований признавать их тождественными способами хищения, так же как не будут тождественными кража, мошенничество и грабеж.
И все-таки моделирование различных ситуаций, возможных в судебной практике, позволяет сделать вывод о том, что действия материально-ответственного лица, направленные на хищение вверенного имущества, в какой бы форме (присвоение или растрата) оно не осуществлялось, подпадает под определение продолжаемого хищения.
Например, виновный решил накопить необходимую денежную сумму для приобретения дорогостоящей вещи (автомобиля, холодильника, телевизора, видеомагнитофона и т.д.). С этой целью он похищает вверенное имущество следующим образом: одну часть вверенных товарно-материальных ценностей виновный лично вывозит с охраняемой территории, чтобы впоследствии их реализовать, т.е. совершает хищение в форме присвоения; другую же часть виновный реализует прямо на охраняемой территории, т.е. совершает растрату.
Как видим, конкретные способы хищения различны, и, казалось бы, не тождественны, но виновное лицо имеет конкретизированный умысел, общую цель, что характеризует совершаемое хищение как продолжаемое с субъективной стороны. Далее, имущество является вверенным, изымается из одного источника (вред причиняется одному объекту), при изъятии используются специальные правомочия в отношении похищаемого имущества (путем злоупотребления доверием), одинакова судьба имущества (и в первом, и во втором случае оно реализуется).
Можно констатировать, что по существу и с объективной стороны рассматриваемые деяния (присвоение и растрата) могут быть отнесены к эпизодам продолжаемого хищения. Так же, как объективная сторона продолжаемого преступления, предусмотренного ст.200 УК РФ, может состоять из различных действий - способов обмана потребителей (обмер, обвес, обсчет), - но признаваемых тождественными, так, на наш взгляд, и совершение хищения вверенного имущества различными способами (присвоение, растрата) (по действующему законодательству) при наличии других признаков продолжаемого преступления можно признать таковым.
Это обстоятельство также косвенно подтверждает наш вывод о том, что нецелесообразно рассматривать присвоение и растрату в качестве самостоятельных преступлений (форм хищения). Более того, не следовало бы вообще использовать эти понятия при конструировании состава хищения, предусмотренного ст.160 УК РФ.
Общеизвестно, что неоднократность, выступая в качестве формы множественности преступлений, включает в себя такие разновидности как систематичность и промысел. И уголовно-правовая теория, и судебная практика исходят из того, что законодатель использовал эти понятия для обозначения множественности преступлений применительно к действовавшему УК РСФСР. Однако сравнительный анализ определений названных разновидностей неоднократности и продолжаемого преступления (в том числе и хищения) вызывает некоторые сомнения относительно бесспорности такого распространенного мнения.
Подавляющее большинство авторов под систематичностью понимают не только повторное совершение преступления, но и определенную тенденцию в поведении виновного лица; не только совершение ряда тождественных преступлений, но и некоторую общую линию поведения при совершении сходных по характеру преступлений, внутреннюю их связь[132].

Совершение преступления в виде промысла предполагает, прежде всего, систематическое занятие преступной деятельностью, т.е. виновный в течение более или менее продолжительного времени совершает одно и то же преступление не менее трех раз. При этом преступная деятельность может рассматриваться как промысел лишь в тех случаях, когда она была для виновного лица основным или дополнительным, но существенным источником существования. В данном случае более ярко по сравнению с систематичностью проявляется устойчивая антиобщественная линия поведения лица[133].

Следует отметить, что систематичность (как и промысел) как признак некоторых составов преступлений имеет количественную и качественную характеристики. И только обе эти характеристики помогают понять сущность этой разновидности повторности.
Подавляющее большинство ученых-юристов считает, что совершение преступления более двух раз в различное время образует систематичность. Систематичность как разновидность повторности включает в себя такие действия виновного, каждое из которых, взятое само по себе, содержит признаки самостоятельного состава преступления. Именно такая систематичность в нормах особенной части УК была отнесена к квалифицирующим обстоятельствам. В действующем УК РФ систематичность (как и промысел) в качестве квалифицирующего признака (а стало быть, как формы множественности) не предусмотрена.
В некоторых составах преступлений законодатель определяет систематичность в качестве конструктивного признака. В таком случае систематичность представляет собой совершение более двух общественно опасных деяний, но не являющихся каждый сам по себе преступлениями. Накопление этих деяний превращает их в качественно новое явление, общественная опасность которого признается законодателем необходимой и достаточной для отнесения его к преступлению. Поэтому такую систематичность нельзя рассматривать в качестве разновидности повторности.

Правильно подчеркнул Б.А. Куринов по этому вопросу, что термин «систематичность» используется законодателем и для характеристики в целом поведения субъекта, образующего в совокупности единое преступление[134].

Анализ законодательства позволяет утверждать, что систематичность может быть признаком единого преступления, когда входящие в нее деяния не являются сами по себе преступными. Такая систематичность не может рассматриваться в качестве разновидности неоднократности - одной из форм множественности. К разновидности неоднократности относится лишь та систематичность, которую образуют входящие в нее преступления[135].

Следовательно, законодатель в будущем может использовать понятия систематичности и промысла (как формы множественности) в качестве квалифицирующих обстоятельств, как это было в УК РСФСР (действующий УК РФ отказался от использования анализируемых форм множественности, оставив лишь неоднократность).

Однако и продолжаемое преступление также предполагает определенную систематичность преступных деяний, также свидетельствует об определенной тенденции в поведении лица (о чем говорит единство умысла и общность цели), а иногда может служить существенным (основным или дополнительным) источником доходов виновного.

В связи со сказанным возникает вопрос: исключает ли наличие в преступлении признака систематичности продолжаемый характер этого преступления? Так, ст.169 УК РСФСР (незаконная порубка леса) предусматривала систематичность в качестве квалифицирующего признака. Означает ли это, что незаконная порубка леса не могла ни при каких условиях быть продолжаемым преступлением?

Думается, что наличие признака систематичности в этой (и в других статьях УК РСФСР) не исключало возможности совершения продолжаемого преступления. Но как же разграничить, когда в действиях виновного будет продолжаемое преступление, а когда повторное? Нам думается, ответ может быть один: только по направленности умысла, в зависимости от его определенности и логической завершенности.

Если виновному необходимо было для строительства дома (дачи, гаража и т.п.) определенное количество деревьев, и он с этой целью осуществлял порубку леса в течение некоторого времени (недели, месяца), то его деяния, хотя и являлись систематическими, но представляли собой в совокупности единое продолжаемое преступление.
Во всех других случаях при неопределенности умысла неоднократная порубка леса должна была признаваться (по УК РСФСР) систематической, т.е. разновидностью неоднократности. Так, например, лицо постоянно незаконно рубило деревья для хозяйственных личных нужд (отопление дома и т.д.) на протяжении нескольких лет (зим), т.е. совершало порубку леса до тех пор, пока возможно. В данном случае умысел неопределенный и следует говорить о неоднократном преступлении.
Иначе просто невозможно провести четкую грань между систематичностью, являющейся разновидностью неоднократности, и систематичностью, относящейся к элементам (признакам) продолжаемого преступления.
Однако, учитывая практически равную (одинаковую) общественную опасность как одной, так и другой систематичности (и по количественному, и по качественному признакам), нельзя с абсолютной уверенностью утверждать, что законодатель предусматривал в таких составах систематичность именно как разновидность повторности, а не как элемент продолжаемого преступления. Было бы логичнее предположить, что законодатель имел в виду систематичность как таковую (прежде всего с количественной стороны - более 2-х раз), безотносительно к предметному содержанию умысла, его определенности. Скорее всего, законодателя не интересовало, когда возникал умысел у виновного на совершение преступления (единожды возникший до начала преступления или постоянно возникающий перед каждым актом деяния), является ли он конкретизированным или неопределенным.
Иначе говоря, по нашему мнению, в таких составах преступлений законодатель предусматривал систематичность и как разновидность повторности, и как элемент (признак) продолжаемого преступления.
Если исходить из такого понимания систематичности, то было бы неправильным считать ее в тех составах преступлений, где она была предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, только разновидностью повторности.
То же самое касается и промысла. Он может быть формой множественности, когда, например, лицо совершает неоднократные тождественные преступные действия, которые приносят ему существенный доход, до тех пор, пока это возможно (без определенного умысла). Но может выступать и элементом продолжаемого преступления, когда виновному необходима, например, конкретная сумма денег для приобретения дорогостоящей вещи, и он совершает неоднократные преступные действия, с помощью которых накапливает необходимую (значительную) сумму.
Если же придерживаться позиции тех авторов, которые считают, что умысел при продолжаемом преступлении может быть как конкретизированным, так и неопределенным, то, очевидно, что «систематичность» и «промысел», смогут, скорее всего, рассматриваться лишь в качестве элементов продолжаемого преступления, выделенных законодателем в виде квалифицирующих признаков, чем формами множественности.
Итак, систематичность (промысел) может выступать как формами множественности, так и элементом (признаком) продолжаемого преступления.
В первом случае у виновного нет единого умысла на совершение преступления (умысел возникает каждый раз перед совершением общественно опасного деяния), либо умысел является неопределенным.
Во втором случае, субъективная сторона преступления характеризуется конкретизированным умыслом, определенной общей целью.
На конкретном примере с хищением можно проиллюстрировать «эволюцию» этого преступления от продолжаемого до неоднократного. Например, виновное лицо нуждается в деньгах для приобретения конкретной вещи (автомобиля). С этой целью оно составляет фиктивный трудовой договор на конкретный срок и в течение этого времени получает нужную сумму под видом заработной платы. В данном случае хищение, безусловно, продолжаемое.
После приобретения нужной вещи виновному так понравилась его «затея», что он составляет бессрочный фиктивный трудовой договор и получает по нему «зарплату» до тех пор, пока это возможно. На наш взгляд, в данном случае систематичность хищнических действий превращает преступление в неоднократное хищение из-за отсутствия конкретизированного умысла.
Если виновный «заключает» еще несколько фиктивных трудовых договоров, по которым получает «зарплату», то имеются все основания для признания такой его «трудовой деятельности» по существу преступным промыслом (хотя такого квалифицирующего признака в составах всех форм хищения нет).
Таким образом, с субъективной стороны только содержание умысла и его определенность могут стать критерием разграничения продолжаемого преступления от неоднократного (и, прежде всего, в виде систематичности и промысла), а именно – наличие конкретизированного умысла и четко определенной цели.

3.3. Присвоение (растрата), совершенное по предварительному сговору группой лиц

В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство, и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точка зрения.
Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.35 УК позволяет сделать вывод о том, что в ч.1 ст.35 УК законодатель акцентирует внимание на двух моментах. Во-первых, он дает понятие группы лиц (совместное участие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых, указывает на признак, который разграничивает формы соучастия (соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителями преступления (в ч.1 – это соисполнительство без предварительного сговора). В ч.2 ст.35 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц (оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительного сговора, в ч.3 ст.35 УК – дается понятие организованной группы лиц.
Эта позиция нашла отражение и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в п. 8 которого указано, «если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу части третьей статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ». Такое утверждение не вызывает сомнений и, на первый взгляд, не порождает трудностей при квалификации действий виновных лиц по п. «а» ч. 2 ст. 160 УК РФ.
Однако в связи с тем, что для наличия состава присвоения или растраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимо остановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами, одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которому вверено имущество), а другое – нет. На наш взгляд, совершенно прав Иванов Н., который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 34 УК следующим образом: «Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников»[136].

Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом (материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного статьей 160 УК РФ. Конечно же, в соответствии с ч.4 ст.34 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего, уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество. Однако, как отмечает
С.М. Кочои, «квалификация действий лица через статью 33 УК РФ, а, значит, и назначение ему, как правило, менее строго наказания, чем специальному субъекту (исполнителю), вряд ли могут быть оправданы с точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью»[137]. С другой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашем примере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч.1 ст.160 УК, хотя совершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляет повышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния одним лицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.

Судебная практика советского периода применительно к присвоению и растрате придерживалась этой позиции. Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 11.07.72 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества» (п.6) «лица, не являющиеся должностными, а также лица, которым имущество не было вверено или передано в ведение, непосредственно участвовавшие в хищении, подпадающем под признаки ст.92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.)..., несут ответственность по этим статьям. При этом, если названные лица совершили хищение по предварительному сговору с лицами, указанными в ст.92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.), действия их должны квалифицироваться по ч.2, а при крупном размере похищенного – по ч.3 этой статьи. В остальных случаях соучастия ответственность этих лиц должна наступать по ст.17 (ст.33 УК РФ. – О.Б.) и 92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.)»[138]. Думается, такая рекомендация Пленума противоречит действующему УК РФ (ч.4 ст.34), и не должна применяться в судебной практике до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовное законодательство.

Для решения данной проблемы можно было бы внести дополнения в квалифицирующие признаки тех составов преступлений, которые предусматривают наличие специального субъекта (исполнителя), и изложить, например, п. «а» ч.2 ст.160 УК РФ в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.160 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.160 УК).
Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современная криминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственные лица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяет или усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершении преступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужими руками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова[139].

В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовной ответственности возникает ряд серьезных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственное лицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозе вверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе (командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества, отдает ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действия к хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территории имущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникает проблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствии с ч.4 ст.34 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст.160 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.33 УК исполнителем признается:
1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления);
2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями);
3. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности[140]:

- в силу возраста;
- в силу невменяемости;
- в силу других обстоятельств, предусмотренных УК.
Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество какому преступлению совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.33 УК.
Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.33 УК, с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.33 УК специальный субъект (в нашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованным исполнителем.
Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.33 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения).
На наш взгляд, для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.33 УК, можно согласиться с мнением
А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст.33 УК РФ, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют»[141].

Принципиально соглашаясь с предложением А. Арутюнова, представляется необходимым детализировать его. С нашей точки зрения, ч.2 ст.33 УК следует определить таким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы». Под иной силой следует понимать силу природных явлений, животных, различных механизмов. В противном случае, лица, использующие для совершения преступления, например, дрессированных животных (собак для нанесения определенным лицам телесных повреждений), при буквальном толковании ч.2 ст.33 УК не охватываются понятием исполнителя преступления. Необходимость дополнить определение исполнителя словами «посредством использования иных лиц без соучастия» обосновывается ниже при рассмотрении вариантов ситуаций, возможных на практике, при отсутствии признаков соучастия.
Таким образом будет решена проблема признания материально-ответственного лица опосредованным исполнителем присвоения (растраты) в случае использования им для хищения вверенного имущества лиц, не обладающих признаками специального субъекта (исполнителя), и его действия будут квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст.160 (в предложенной нами редакции). А действия используемых материально-ответственным лицом соучастников в соответствии с ч.4 ст.34 УК будут рассматриваться как пособничество не по ч.1, а по п. «а» ч.2 ст.160 УК, что справедливо усилит их ответственность. Но, по нашему мнению, фактическое выполнение объективной стороны хищения указанными лицами выходит за рамки пособничества, которое определено в ч.5 ст.33 УК. Поведение рассматриваемых лиц не подпадает ни под один из признаков, характеризующих пособника. Даже такое широкое понятие как «устранение препятствий» не может в полной мере охарактеризовать их деятельность.
Например, С.Ф. Милюков считает, что «целесообразно реконструировать ч. 4 ст. 34 УК РФ, предусмотрев возможность лица, не обладающего признаками специального субъекта, выступать не только в роли организатора, подстрекателя и пособника, но и в роли исполнителя (соисполнителя), что более верно выражает реальную роль такового лица в совершении такого рода преступлений»[142].

По нашему мнению, для решения рассматриваемой проблемы ч.4 ст.34 УК следует дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя».
Как отмечалось выше, изъятие вверенного имущества происходит, как правило, опосредованно при присвоении (растрате) путем использования виновным своего служебного положения, отсюда и завладение таким имуществом также осуществляется, как правило, опосредованно, т.е. через «посредственных виновников», а не самим руководящим лицом.
С момента фактического завладения вверенным имуществом хищение должно признаваться оконченным преступлением. Поэтому последующая судьба похищенного таким образом имущества для квалификации значения не имеет (отвезено ли оно должностному лицу домой, на дачу, другим лицам по указанию должностного лица; спрятано ли оно в тайнике-хранилище за пределами охраняемой территории; через какое-то время реализовано и т.д.).
Непростые вопросы квалификации возникают при анализе роли «посредственных виновников» квалифицированного присвоения (растраты) – непосредственных исполнителей изъятия товарно-материальных ценностей.

Рассмотрим несколько ситуаций, возможных на практике.

Первый вариант (Условно эту ситуацию можно назвать: использование «втемную»).

Фактический исполнитель изъятия имущества не знает и не догадывается о преступных целях руководящего лица – своего начальника. В данном случае перед нами так называемое «чистое» посредственное виновничество. Квалификация руководящего лица в рассматриваемой ситуации зависит от того, кого оно использует для совершения основной части объективной стороны хищения. Если распоряжение о вывозе имущества отдается невменяемому лицу (практически нереальная ситуация, но теоретически возможная), то действия виновного полностью вписываются в понятие «опосредованный исполнитель» (ч.2 ст.33 УК). Использование подчиненных несубъектов присвоения (водителя, сторожа, уборщицу и др.) или материально-ответственных лиц в такой ситуации исключает их уголовную ответственность за хищение в силу ч.1 ст.42 УК РФ (исполнение приказа или распоряжения). Здесь указанные лица являются лишь «слепым орудием» совершения хищения их руководителем. При таких обстоятельствах руководящее лицо в соответствии с ч.2 ст.33 и ч.1 ст.42 УК является опосредованным исполнителем и должен нести уголовную ответственность за причиненный вред.

Второй вариант (Использование на «авось»: посредством использования лиц при отсутствии признаков соучастия).
Фактический исполнитель изъятия имущества достоверно знает (не без оснований предполагает), что должностное лицо совершает хищение, но договоренности между ними о хищении не было, а руководящее лицо не догадывается или безразлично относится к тому, что исполнитель знает (предполагает) о совершаемом хищении (редкая, но вполне реальная ситуация). Использование невменяемого во втором варианте квалифицируется также как и в первом – с учетом ч.2 ст.33 УК.
Действия материально-ответственного лица при таких обстоятельствах возникает соблазн квалифицировать как соучастие в присвоении (растрате) с использованием своего служебного положения.
Однако соучастие предполагает умышленное совместное совершение хищения, чего нет в приведенном примере. Действия подчиненного материально-ответственного лица, думается, на основании ч.2 ст.42 УК необходимо самостоятельно квалифицировать как хищение в форме растраты без соучастия (хотя здесь может возникнуть вопрос о наличии корыстной цели у исполнителя изъятия). Но как при таких обстоятельствах квалифицировать действия руководителя?
Как уже было сказано, здесь нет соучастия, поэтому руководящее лицо не может выступать в качестве организатора или подстрекателя. В соответствии с ч.2 ст.33 УК оно не может быть признано и опосредованным исполнителем (даже с учетом предложенных изменений и дополнений), поскольку исполнитель изъятия имущества обладает признаками специального субъекта и подлежит уголовной ответственности за причиненный вред. Аналогичная проблема возникает при квалификации, например, убийства чужими руками, когда одно лицо просит другое передать потерпевшему смертельно опасный предмет. Первое лицо не договаривается со вторым об убийстве и не рассказывает о характере предмета, а лишь просит передать его потерпевшему, безразлично относясь к тому, узнает ли (догадается) «посредник в убийстве» о смертоносности предмета или нет. А второе лицо узнает об опасности для жизни этого предмета, и, тем не менее, передает его потерпевшему, причиняя смерть. Действия второго лица («посредника в убийстве»), безусловно, должны квалифицироваться как самостоятельное убийство без соучастия. Но квалификация действий первого лица вызывает значительные затруднения при существующем определении исполнителя преступления.
Серьезная проблема в квалификации возникает и при использовании по второму варианту руководящим лицом несубъекта присвоения (растраты) (водителя, сторожа, уборщика и т.п.). Действия руководителя с учетом наших предложений о внесении изменений и дополнений в ч.2 ст. 33 УК подпадут под признаки опосредованного исполнителя. Однако в такой ситуации трудно дать правовую оценку действиям несубъекта присвоения. Присвоение он совершить не может, поскольку имущество ему не вверено, хотя лицо сознает тот факт, что руководитель отдает ему заведомо незаконное распоряжение о вывозе имущества с целью присвоения, и, тем не менее, вывозит имущество с охраняемой территории. Не дает ответа на этот вопрос и ч.2 ст.42 УК, в которой говорится, что лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Что это за общие основания применительно к составам преступлений со специальным субъектом, остается непонятным.
Третий вариант (Использование по договоренности).
Руководитель - субъект присвоения использует для хищения невменяемого по договоренности с ним. Если руководитель знает, что исполнитель изъятия вверенного ему имущества невменяемый (например, виновный специально принял на работу кладовщиком, сторожем или уборщиком психически больного человека, чтобы его руками совершать хищения, за что последний не будет нести уголовной ответственности), то действия руководителя подпадают под признаки опосредованного исполнителя в соответствии с ч.2 ст.33 УК. Если же руководящее лицо не догадывается о невменяемости исполнителя изъятия имущества и использует его при хищении по договоренности с ним, то его действия, думается, следует рассматривать как покушение на присвоение группой лиц по предварительному сговору (применительно к хищению с использованием невменяемого материально-ответственного лица – по ч.3 ст.30 и п.«а» ч.2 ст.160 УК РФ).
Рассмотрим ситуацию, когда руководящее лицо совершает хищение с целью присвоения по предварительной договоренности (сговору) с материально-ответственным лицом, которому имущество непосредственно вверено.
Понятно, что действия обоих виновных необходимо квалифицировать по п. «а» ч.2 ст.160 УК по признаку группы лиц по предварительному сговору. С точки зрения квалификации здесь проблем никаких нет. А вот применительно к тем или иным институтам уголовного права возникает масса неясностей.
Прежде всего, возникает вопрос: в какой форме следует считать совершенное при таком соучастии хищение? В форме присвоения или растраты? Ведь в действиях материально-ответственного лица имеются все объективные и субъективные признаки растраты.
Можно, конечно, исходить из того, с какой целью (в чью пользу) совершается хищение. Если оно совершено для того, чтобы поделить его с целью присвоения вверенного имущества частично в пользу материально-ответственного лица (которому непосредственно вверено имущество), а частично в пользу руководящего лица по предварительному сговору между ними, то формой хищения можно назвать присвоение, совершенное по предварительному сговору группой лиц с использованием служебного положения.
И, наоборот, если хищение совершается для того, чтобы поделить деньги (иное имущество), полученные от растраты вверенного имущества (передачи его другим лицам в форме продажи, обмена и др.), то такие действия материально-ответственного и руководящего лица следует признавать соучастием в растрате с использованием служебного положения.
Однако искусственность определения формы хищения в соучастии с помощью такого подхода обнаруживается в том случае, когда подчиненное материально-ответственное лицо по сговору с руководящим лицом передает последнему в его пользу непосредственно вверенное материально-ответственному лицу имущество (фактически растрачивает его), сознавая, что это имущество присваивается руководящим лицом.
Тот факт, что в данном случае будет хищение, совершенное в соучастии, не вызывает сомнения. Но в какой форме оно совершено (присвоение или растрата) – ответить крайне затруднительно.
Можно предложить действия подчиненного материально-ответственного лица квалифицировать как растрату, а руководящего лица – как присвоение с использованием служебного положения. Но тогда теряется смысл института соучастия, который предполагает умышленное совместное совершение двумя и (или) более лицами одного и того же преступления. В нашем примере, это должно быть либо присвоение, либо растрата.
В приведенной ситуации, на наш взгляд, возникает непреодолимая конкуренция (коллизия) правовых понятий. Непреодолимой она является с точки зрения распространенного в настоящее время в юридической литературе и судебной практике положения о том, что ст.160 УК предусматривает две самостоятельные формы хищения, а стало быть, два совершенно самостоятельных преступления.
Наличие такой конкуренции (коллизии) порождает сомнения относительно бесспорности (незыблемости) общепринятого мнения о наличии двух самостоятельных форм хищения, предусмотренных ст.160 УК. Это является очередным аргументом против признания присвоения и растраты в качестве самостоятельных форм хищения, о чем мы уже говорили во второй главе настоящей работы.
В связи со сказанным, представляется логичным проанализировать ст.160 УК, предположив, что в ней предусмотрена лишь одна форма хищения - совершаемого путем злоупотребления доверием (в том числе специальными правомочиями или служебным положением).
Исходя из этого, общим способом совершения хищения, предусмотренного ст.160 УК, следует признать злоупотребление доверием (использование правомочий или положения). Разница заключается лишь в объеме этих правомочий, а, следовательно, различно и количество способов (вариаций) злоупотребления.
При хищении вверенного имущества объем правомочий у материально-ответственного (не руководящего) лица меньше, чем у материально-ответственного руководящего лица, а поэтому соответственно меньше и вариантов (способов) злоупотребления.
При хищении имущества руководящим (не материально-ответственным) лицом с использованием служебного положения, т.е. имущества непосредственно вверенного не ему, а подчиненному материально-ответственному лицу, объем правомочий у виновного больше, чем у материально-ответственного подчиненного ему лица. Следовательно, и способов изъятия товарно-материальных ценностей у него намного больше, чем у подчиненного материально-ответственного лица, хотя реализовать их руководящему лицу может быть гораздо труднее, чем последнему.
В юридической литературе общепризнанно, что способ совершения хищения является критерием разграничения хищения на формы. Отсюда специфический и обобщающий способ хищения, отличающий его от других форм хищения, сам предопределяет форму хищения с ее многочисленными конкретными приемами изъятия и завладения имуществом.
Иначе говоря, конкретные злоупотребления правомочиями очень многочисленны, но обобщающим способом при этом является злоупотребление доверием, оказанным виновному собственником (владельцем) имущества.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенные исследования, основные положения которых нашли отражение в данной работе, позволяют, на наш взгляд, сделать ряд выводов, направленных на совершенствование отечественного уголовного законодательства.
Существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, и нуждаются в существенных изменениях.
«Присвоение» и «растрата» выступают в реальной жизни не в качестве форм хищения, а являются лишь способами распоряжения фактически уже похищенным имуществом. В этой связи данные понятия должны быть исключены из законодательной терминологии в качестве конструктивных признаков форм хищения. В тех деяниях, за которые законодатель предусмотрел ответственность в статье 160 УК РФ, налицо использование такого способа хищения, как злоупотребление оказанным доверием.
Поэтому, на наш взгляд, ч.1 ст. 160 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: хищение путем злоупотребления доверием.
В связи с этим, из состава мошенничества следует исключить такой способ хищения как злоупотребление доверием, определив мошенничество как хищение путем обмана.
Пункт «а» ч.2 ст.160 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.160 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.160 УК).
В п. «в» ч.2 ст.160 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции».
В примечании к данной статье или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом: «Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».
В целях повышения эффективности норм, регулирующих ответственность соучастников преступления, ч.2 ст.33 УК следует определить таким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы».
Часть.4 ст.34 УК следует, на наш взгляд, дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя».
Названные предложения оформлены в виде законопроекта о внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс РФ и направлены в Государственную Думу РФ, откуда пришел ответ о том, что поправки частично приняты.
Предложенные дополнения и изменения в уголовное законодательство позволят внести некоторую ясность в вопросах квалификации преступлений, предусмотренных ст.159 и ст.160 УК РФ.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Аллабергенов А.П. Ответственность за хищение социалистического имущества, совершенное путём злоупотребления служебным положением, по законодательству Узб.ССР: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ташкент, 1982.

Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. - 1983. - N 3.
Андрианов И.И. Материальная ответственность рабочих и служащих. - М., 1979.

Арсеньев Б. Дела о растратах // Пролетарский суд. - М., 1925. - № 7.
Арутюнов А. Проблемы ответственности соучастников преступления // Уголовное право. – 2001. - №3.

Бартошек М. Римское право: (понятия, термины, определения): Пер. с чешск. – М.: Юрид.лит., 1989.
Белогриц-Котляровский Л.С. Очерки курса русского уголовного права. – Киев, 1896.
Белогриц-Котляровский Л.С. О воровстве-краже по русскому праву. - Киев, 1880. - Вып.1.
Белогриц-Котляровский Л.С. Особые виды воровства-кражи по русскому праву. - Киев, 1883.
Белогриц-Котляровский Л.С. Учебник русского уголовного права. - Киев, 1903.
Белокуров О.В. Ответственность за хищение, совершенное путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением (вопросы квалификации): Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991.
Белокуров О.В. Присвоение и растрата: проблемы квалификации. - Ульяновск: СВНЦ, 1996.
Белокуров О.В. Присвоение и растрата – не формы хищения // Следователь. - М., 2002. - № 11.
Белокуров О.В. Присвоение вверенного имущества: понятие и особенности // Следователь. - М., 2002. - № 12.
Белокуров О.В. Растрата вверенного имущества: понятие и отграничение от присвоения // Следователь. - М., 2003. - № 1.

Берекашвилли Л.Ш. Об определении понятий присвоения и растраты социалистического имущества // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1965 год. - Свердловск, 1968.
Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части общая и особенная. СПб., 1866.
Блум М.И. Применение советского уголовного закона к продолжаемым и длящимся преступлениям // Вопросы уголовного права и процесса. - Рига, 1969.

Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. - М., 1971.
Борзенков Г.Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1991.
Борьба с хищениями и растратами в государственной торговле // Сборник директивных и инструктивных материалов. - М., 1933.

Бузынова С.П. Множественность преступлений и её виды. - М., 1988.

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - М., 1977. - № 7.

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1979. - N 9.
Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2002. - № 2.

Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 3.

Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1982. - N 1.
Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1985. - N 1.

Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства социалистическую собственность. - М., 1986.
Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. - М., 1979.
Волженкин Б.В. Квалификация хищений государственного или общественного имущества путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением. - Л., 1987.

Волженкин Б.В. Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1991.

Гассман А. Присвоение и растрата чужого имущества // Журнал Гражданского и Уголовного права. - 1877. - NN 1-3.
Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. - М.: ЮрИнфоР, 1997.
Гаухман Л.Д., Серова М.В. Ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества. - М.,1990.
Гельфер М.А. Преступные посягательства на социалистическую собственность. - М., 1953.

Германова И.Е. К вопросу о понятии и признаках продолжаемого преступления // Вестник МГУ. - 1989. - N 3.

Гернет М.И. Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. - М., 1925.

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. (Internet: http://www.yandex.ru).
Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1996.
Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1998.

Зелинский А.Ф. Квалификация повторных преступлений. - Волгоград, 1976.

Иванов Н. Соучастие со специальным субъектом // Российская юстиция. - 2001. - №3.
Известия ЦИК и ВЦИК. - 6 янв. - 1926. - № 4.
Иогансен А.А. Растраты и хищения. - М.-Л.: Книгосоюз, 1926.
Исаев М.И. Указы Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 года. - М., 1948.

История советского уголовного права (1917-1947). - М., 1948.

Калинин Ю.В. Ответственность за хищение государственного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением, по советскому уголовному праву: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1964.

Калмыков В.Т. Ответственность за хищение социалистического имущества. - Минск, 1974.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: Вердикт, 1994.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: Зерцало, 1998.
Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000.

Красиков Ю.А. Множественность преступлений. - М., 1988.
Кривошеин П.К., Кузьмичев B.C. Продолжаемое преступление и проблемы его квалификации. - Киев, 1989.
Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М.: Юрид. литература, 1974.
Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М., 1974.

Кригер Г.А., Бабаев М.М. Социалистическая собственность неприкосновенна. - М., 1976.
Кригер Г.А. Уголовно-правовая борьба с хищениями социалистического имущества в СССР: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1965.

Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. - М., 1984.

Куринов Б.А. Уголовная ответственность за хищения государственного и общественного имущества. - М., 1954.

Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. - М.: ИКД Зерцало-М, 2002.

Литовченко В.Н. Уголовная ответственность за посягательства на социалистическую собственность: (Понятие хищения). - М., 1985.
Ляпунов Ю. Изъятие как обобщенный способ хищения // Социалистическая законность. - 1984.
Ляпунов Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы. - М., 1989.
Ляпунов Ю. Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества // Советская юстиция. - 1984. - N 1.
Ляпунов Ю.И. Хищение как форма преступного использования служебного положения // Советское государство и право. - 1985. - N 10.
Макарь И.М. Охрана социалистического имущества. - Кишинев, 1978.
Малков В.П. Повторность преступлений. - Казань, 1970.
Матусовский Г.А. Экспертизы по делам о хищениях, совершаемых путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением // Современные проблемы судебной экспертизы и пути повышения эффективности деятельности судебно-экспертных учреждений в борьбе с преступностью. - Киев, 1983.

Матышевский П.С. Ответственность за посягательства на социалистическую собственность по советскому уголовному праву: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Киев, 1970.

Матышевский П.С. Ответственность за преступления против социалистической собственности. - Киев, 1983.

Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. - СПб.: СПбИВЭСЭП, Знание, 2000.

Муллаев М. Преступления против социалистической собственности. - Душанбе, 1979.

Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1968.

Пинаев А.А. Проблемы дальнейшего совершенствования советского уголовного законодательства об ответственности за хищения: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Харьков, 1984.

Плавский С. Вопросы уголовного права в практике Верховного Суда Польской Народной Республики // Вопросы уголовного права стран народной демократии. - М., 1963.
Плохова В.И. Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности нормы об ответственности за хищение социалистического имущества, предусмотренной ст.92 УК РСФСР // Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права. - Свердловск, 1980.
Плохова В.И. О продолжаемых хищениях, совершаемых в форме присвоения, растраты или злоупотребления должностного лица своим служебным положением // Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск, 1977. - Вып.54.

Плохова В.И. Эффективность нормы, предусматривающей ответственность за хищение социалистического имущества путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1978.

Полетаев Ю.Н. Материально-ответственные лица: основные трудовые права и обязанности. - М., 1986.
Приговор Ленинского районного суда г.Ульяновска от 10.02.2003. Дело № 1-28/03.

Растраты и растратчики. - М., 1926.
Российская газета. – 18 янв. - 2003. - № 9.

Санталов А. И. Преступления против социалистической собственности. // Курс советского уголовного права. Часть особенная. - Л., 1973. - Т.З.
Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1977. - М., 1981.

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1999.

Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. - СПб., 1913.
Синельникова Э.А. Критерии разграничения хищений, совершаемых путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением, от смежных составов // Проблемы совершенствования советского законодательства. - М., 1986. - Труды 32-33.
Словарь русского языка. - М., 1985. - T. I.

Советское уголовное право. - М., 1939.
Соотак Я.Я. Преступления против социалистического имущества. - Тарту, 1983.
Судебная практика Верховного Суда СССР. 1952 год. - № 6.
Суханов Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Экономика и жизнь. - М., 1995. - № 27, 29.

Сухарев Е.А., Горбуза А.Д. Методика квалификации преступлений против социалистической собственности. Свердловск, 1983.

Тарарухин С.А. Борьба с хищениями социалистического имущества, совершаемыми путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Киев, 1965.

Тенчов Э.С. Квалификация преступлений против социалистической собственности. - Иваново, 1981.

Тропин С.А. Ответственность за хищение имущества, совершенное путем присвоения или растраты: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991.

Тяжкова И.М. Охрана социалистической собственности. - М., 1987.

Уголовный кодекс советских республик. - Киев, 1928.

Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. - М.: Юристъ, 1996.
Уголовный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. - М.: Зерцало-Теис, 1997.

Устименко В.В. Специальный субъект преступления. - Харьков, 1989.

Фельдблюм В. Квалификация хищений, совершенных путем присвоения или растраты либо злоупотребления служебным положением // Советская юстиция. - 1975. - N 19.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. - СПб., 1907.
Фойницкий И.Я. О преступном присвоении вверенного имущества //Журнал Гр. и Уг. права. - 1879. - N 2.

Фролов Е.А., Ефимов М.А. Ответственность за хищение социалистического имущества // Советское государство и право. - 1966. - N 7.

Хакимов И.Х. Борьба с хищениями, совершенными путем присвоения и растраты в системе государственной и кооперативной торговле. - Ташкент, 1964.

Хулапова Л.Г. Ответственность за хищение государственного и общественного имущества: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Ашхабад, 1982.

Хулапова Л.Г. Правовая охрана социалистической собственности. Ашхабад, 1989.

Челышев М. Борьба судебных органов с растратами // Рабочий суд. - Л., 1925. – №49-50.

Чинхоев Ш.И. Квалификация хищений государственного и общественного имущества в особо крупных размерах. - Алма-Ата, 1983.

Щерба А.Д. Предупреждение хищений государственного и общественного имущества, совершаемых путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1970.

Яковлев A.M. Совокупность преступлений. - М., 1960.

Яковченко Н. О борьбе с растратами // Рабочий суд. - Л., 1925. - №№ 49-50.

Научное издание

Олег Васильевич Белокуров

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ХИЩЕНИЯ
ВВЕРЕННОГО ИМУЩЕСТВА

Зав. редакционно-издательским отделом Г.А. Углева

Подготовка оригинал-макета Л.Г. Соловьевой
Художественный редактор М.А. Воденина

Подписано в печать 15.08.03. Формат 60х84/16. Гарнитура Times New Roman.
Усл. печ. л. 6,79. Уч.-изд. л. 5,79. Тираж 500 экз. Заказ №90/

Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе
Ульяновского государственного университета
432700, г.Ульяновск, ул. Л.Толстого, 42

Отпечатано с оригинал-макета в лаборатории оперативной полиграфии
Ульяновского государственного университета
432700, г.Ульяновск, ул. Л.Толстого, 42

[1] См.: Белокуров О.В. Присвоение и растрата: проблемы квалификации. - Ульяновск, 1996.

[2] Нести, уносить с собой. Заведомо противоправное, корыстное и (как правило) тайное распоряжение чужой движимостью. Преступник (fur) или уносит вещь физически, или в качестве лица, принявшего вещь на хранение, противоправно пользуется ею (См.: Бартошек М. Римское право: (понятия, термины, определения): Пер. с чешск. – М.: Юрид. лит., 1989. – С.138).

[3] Хранение или поклажа, передача движимой вещи на временное и бесплатное хранение (См.: Бартошек М. Указ.раб. – С.106).

[4] Договор поручения, принятие на себя обязательства безвозмездно исполнить какие-либо действия (См.: Бартошек М. Указ.раб. – С.212).

[5] Договор товарищества, соединение имущества (или труда) двух или более лиц для общей пользы (См.: Бартошек М. Указ.раб. – С.297).

[6] Охрана, опека над некоторыми лицами с ограниченной дееспособностью (несовершеннолетние, женщины) (См.: Бартошек М. Указ.раб. – С.316).

[7] См.: Белогриц-Котляровский Л.С. Очерки курса русского уголовного права. - Киев, 1896; Он же: О воровстве-краже по русскому праву. - Киев, 1880. - Вып.1.; Он же: Особые виды воровства-кражи по русскому праву. - Киев, 1883; Он же: Учебник русского уголовного права. - Киев, 1903; См. также: Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части общая и особенная. - СПб., 1866; Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. - СПб., 1907; Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. - СПб., 1913; Гассман А. Присвоение и растрата чужого имущества // Журнал Гражданского и Уголовного права. - 1877. - NN 1-3; Фойницкий И.Я. О преступном присвоении вверенного имущества // Журнал Гр. и Уг. права. - 1879. - N 2.

[8] Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. - СПб., 1907. - С.298.

[9] Там же. - С.160.

[10] Там же. - С.170.

[11] Там же. - С.175.

[12] Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. - СПб., 1907. - С.181.

[13] Там же.

[14] Фойницкий И.Я. Указ. раб. - С.300-302.

[15] Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1968. - С.588.

[16] Белогриц-Котляровский Л.С. Учебник русского уголовного права. - С.442.

[17] История советского уголовного права (1917-1947). - М., 1948. - С.195.

[18] См.: История советского уголовного права. - С.228. См.: Соотак Я.Я. Преступления против социалистического имущества. - Тарту, 1983. - С.5-10.

[19] История советского уголовного права. - С.228.

[20] В юридической литературе этот временной промежуток разбивается на два периода: 1922-1926 и 1926-1932 годы, соответствующие действию двух уголовных кодексов РСФСР (см., например, Соотак Я.Я. Указ.раб. – С.6). На наш взгляд, в настоящей работе при анализе рассматриваемой проблемы нет необходимости разбивать этот период (1922-1932 гг.) на два этапа в связи с тем, что практически никаких существенных изменений в УК 1926 г. по вопросам квалификации рассматриваемых преступлений по сравнению с УК 1922 г. внесено не было.

[21] Гернет М.И. Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. - М., 1925. – С.24.

[22] Там же. – С.260.

[23] Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. - СПб., 1907. – С.160, 170, 175.

[24] Уголовный кодекс советских республик. - Киев, 1928. – С.268.

[25] Гернет М.И. Указ.раб. – С.160.

[26] Гернет М.И. Указ.раб. – С.169.

[27] Цит. по: Яковченко Н. О борьбе с растратами // Рабочий суд. - Л., 1925. - №№ 49-50. – С.1855-1858.

[28] См.: Растраты и растратчики. - М., 1926. – С.13.

[29] См.: Челышев М. Борьба судебных органов с растратами // Рабочий суд. - Л., 1925. – №49-50. – С.1851-1855.

[30] См.: Известия ЦИК и ВЦИК от 6 января 1926 года. - № 4.

[31] Иогансен А.А. Растраты и хищения. - М.-Л.: Книгосоюз, 1926. – С.13.

[32] Растраты и растратчики. – С.7.

[33] См.: Арсеньев Б. Дела о растратах // Пролетарский суд. - М., 1925. - № 7. – С.2-3.

[34] Гельфер М.А. Преступные посягательства на социалистическую собственность. - М., 1953. – С.24.

[35] Борьба с хищениями и растратами в государственной торговле // Сборник директивных и инструктивных материалов. - М., 1933. – С.3-7.

[36] Советское уголовное право. - М., 1939. – С.29.

[37] См.: Там же. – С.41.

[38] См.: Гельфер М.А. Указ.раб. – С.24-25.

[39] Куринов Б.А. Уголовная ответственность за хищения государственного и общественного имущества. - М., 1954. – С.57-58.

[40] Судебная практика Верховного Суда СССР. - 1952 г. - № 6. – С.3.

[41] Исаев М.И. Указы Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. - М., 1948. – С.8.

[42] См., например: Борзенков Г.Н. Уголовно-правовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1991; Волженкин Б.В. Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1991; Кригер Г.А. Уголовно-правовая борьба с хищениями социалистического имущества в СССР: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1965; Матышевский П.С. Ответственность за посягательства на социалистическую собственность по советскому уголовному праву: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Киев, 1970; Пинаев А.А. Проблемы дальнейшего совершенствования советского уголовного законодательства об ответственности за хищения: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Харьков, 1984; Тенчов Э.С. Охрана собственности – институт уголовного права: социальная обусловленность, структура, функционирование: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Иваново, 1990; Хулапова Л.Г. Ответственность за хищение государственного и общественного имущества: Дис. ...
д-ра юрид. наук. - Ашхабад, 1982; Аллабергенов А.П. Ответственность за хищение социалистического имущества, совершенное путём злоупотребления служебным положением, по законодательству Узб.ССР: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ташкент, 1982; Белокуров О.В. Ответственность за хищение, совершенное путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением (вопросы квалификации): Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991; Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1996; Калинин Ю.В. Ответственность за хищение государственного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением, по советскому уголовному праву: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1964; Плохова В.И. Эффективность нормы, предусматривающей ответственность за хищение социалистического имущества путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1978; Тарарухин С.А. Борьба с хищениями социалистического имущества, совершаемыми путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Киев, 1965; Тропин С.А. Ответственность за хищение имущества, совершенное путем присвоения или растраты: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991; Щерба А.Д. Предупреждение хищений государственного и общественного имущества, совершаемых путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1970 и др.

[43] См.: Матусовский Г.А. Экспертизы по делам о хищениях, совершаемых путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением // Современные проблемы судебной экспертизы и пути повышения эффективности деятельности судебно-экспертных учреждений в борьбе с преступностью. - Киев, 1983. - С. 118.

[44] См.: Фельдблюм В. Квалификация хищений, совершенных путем присвоения или растраты либо злоупотребления служебным положением // Советская юстиция. - 1975. - N 19. - С.19-20.

[45] Устименко В.В. Специальный субъект преступления. - Харьков, 1989. - С.84.

[46] См.: Хакимов И.Х. Борьба с хищениями, совершенными путем присвоения и растраты в системе государственной и кооперативной торговле. - Ташкент, 1964. - С.63.

[47] См.: Матышевский П.С. Ответственность за преступления против социалистической собственности. - Киев, 1983. - С.69.

[48] Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. - М., 1979. - С.51; Они же: Ответственность за корыстные посягательства социалистическую собственность. - М., 1986. - С.126-127.

[49] Словарь русского языка. - М., 1985. - T.I. - С.140.

[50] Волженкин Б.В. Квалификация хищений государственного или общественного имущества путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением. - Л.,1987. - С.6.

[51]Муллаев М. Преступления против социалистической собственности. - Душанбе, 1979. - С.27.

[52]Матышевский П.С. Указ. раб. - С.36.

[53] Чинхоев Ш.И. Квалификация хищений государственного и общественного имущества в особо крупных размерах. - Алма-Ата, 1983. - С.84.

[54]Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. - 1983. -
N 3. -С.34.

[55] См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1979. - N 9. - С.7.

[56] См.: Кригер Г.А. Указ. раб. - С.175.

[57] Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М.: ИКД Зерцало-М, 2002. – С.442-443. См. также: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: Зерцало, 1998. – С.378.

[58] Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. – С.196-197.

[59] Такая позиция объясняется тем, что в УК некоторых бывших союзных республик в статьях, соответствующих ст.92 УК РСФСР, говорилось об имуществе, не только вверенном, но и находящемся в ведении виновного.

[60] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка (Internet: http://www.yandex.ru).

[61] См.: Суханов Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Экономика и жизнь. - М., 1995. - № 27, 29.

[62] Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. - С.130.

[63] Волженкин Б.В. Указ. раб. - С.6.

[64] См.: Полетаев Ю.Н. Материально-ответственные лица: основные трудовые права и обязанности. - М., 1986. - С.6-7.

[65] См.: Полетаев Ю.Н. Указ. раб. - С.18.

[66] См.: Андрианов И.И. Материальная ответственность рабочих и служащих. - М., 1979. - С.68.

[67] Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М.,1974. - С.120.

[68] Плохова В.И. О продолжаемых хищениях, совершаемых в форме присвоения, растраты или злоупотребления должностного лица своим служебным положением // Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск, 1977. - Вып.54. - С.143.

[69] Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. - 1983.- N 3. -С.35. См. также: Ляпунов Ю.И. Хищение как форма преступного использования служебного положения // Советское государство и право. - 1984. - N 10. - С.95-102.

[70]Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1985. - N 1. - С.7.

[71] См.: Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Указ. раб. - С.128.

[72] См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. - М., 1971. - С.74.

[73] См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. - М., 1971. - С.74.

[74] Матышевский П.С. Указ. раб. - С.70. Почти такое же определение дает В.Т. Калмыков (См.: Калмыков В.Т. Ответственность за хищения социалистического имущества. - М.,1974. С.86). Чинхоев Ш.И. Указ. раб. - С.83; См. также: Макарь И.М. Охрана социалистического имущества. - Кишинев, 1978.- С.11; Кригер Г.А., Бабаев М.М. Социалистическая собственность неприкосновенна. - М., 1976.-С.46; Тяжкова И.М. Охрана социалистической собственности. - М., 1987. - С.59; Соотак Я.Я. Преступления против социалистического имущества. - Тарту, 1983.- С.44; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: Вердикт, 1994. – С.257; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. - М.: Юристъ, 1996. – С.152; Уголовный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. - М.: Зерцало-Теис, 1997. – С.355; Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. - М.: ИКД Зерцало-М, 2002. – С.442 и др.

[75] Муллаев М. Преступления против социалистической собственности. - Душанбе, 1979. - С.23.

[76] Определение Л.Д. Гаухманом присвоения как уклонения лица от возвращения вверенного имущества, т.е. совершения действий, обеспечивающих удержание у себя такого имущества посредством установления над ним незаконного владения, также по существу не отличается от приведенных выше (См.: Гаухман Л.Д., Серова М.В. Ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества. - М., 1990. - С.55).

[77] Плохова В.И. Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности нормы об ответственности за хищение социалистического имущества, предусмотренной ст.92 УК РСФСР //Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права. - Свердловск, 1980. -С.78-79.

[78] Ляпунов Ю. Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества // Советская юстиция. - 1984. - N 1. - С.13-16.

[79] Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Указ. раб. - С.50; См. также: Ляпунов Ю. Изъятие как обобщенный способ хищения // Социалистическая законность. - 1984. - С.35; Ляпунов Ю.И. Хищение как форма преступного использования служебного положения // Советское государство и право. - 1985. - N 10. - С. 95-102.

[80] Матышевский П.С. Указ. раб. - С.70.

[81] Там же. Также см.: Калмыков В.Т. Ответственность за хищение социалистического имущества. - Минск, 1974. - С.86 и др.

[82] См.: Шелковкин Г.В. Указ. раб. - С.102; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Указ. раб. - С.50 и др.

[83] Тенчов Э.С. Квалификация преступлений против социалистической собственности. - Иваново, 1981. - С.29.

[84] См.: Хакимов И.Х. Указ. раб. - С.55; Матышевский П.С. Указ. раб. - С.72; Ляпунов Ю. Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества //Советская юстиция. -1984. N 1. - С.13-16 и др.

[85] См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1977. - М.,1981. - 4.2. - С.159-161.

[86] Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1982. - N 1. - С.8.

[87] См.: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. – С.194, 196.

[88] Матышевский П.С. Указ. раб. - С.72.

[89] См.: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. – Гл.3.

[90] Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1998. – С.3.

[91]Хакимов И.Х. Указ. раб. - С.55; См. также: Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М.: Юрид. лит-ра, 1974. – С.174-175.

[92]Шелковкин Г.В. Указ. раб. - С.102.

[93]Макарь И.М. Охрана социалистического имущества. - Кишинев, 1978. - С.12.

[94]Андреева Л., Волженкин Б. Указ. раб. - С.35; См. также: Синельникова Э.А. Критерии разграничения хищений, совершаемых путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением, от смежных составов // Проблемы совершенствования советского законодательства. - М., 1986. - Труды 32-33. - С.160.

[95] Кочои С.М. Указ. раб. – С.194.

[96] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. - М.: ЮрИнфоР, 1997. – С.83.

[97] См.: Кочои С.М. Указ. раб. – С.194.

[98]Ляпунов Ю.И. Указ. раб. - С.14; Он же. Корыстные правонарушения нетерпимы. - М., 1989. - С.56.

[99]Там же.

[100] Берекашвилли Л.Ш. Об определении понятий присвоения и растраты социалистического имущества // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1965 год. - Свердловск, 1968. - С.169.

[101] См.: Тропин С.А. Указ. раб. - С.24.

[102] См.: Сухарев Е.А., Горбуза А.Д. Методика квалификации преступлений против социалистической собственности. - Свердловск, 1983. - С.65.

[103] Литовченко В.Н. Уголовная ответственность за посягательства на социалистическую со6ственность: (Понятие хищения). - М., 1985. - С.48.

[104]Плохова В.И. Эффективность нормы, предусматривающей ответственность за хищение социалистического имущества путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1978. - С.93.

[105] См., например: Тенчов Э.С. Квалификация преступлений против социалистической собственности. Иваново, 1981; Хулапова Л.Г. Правовая охрана социалистической собственности. - Ашхабад, 1989; Тропин С.А. Ответственность за хищение имущества, совершенное путем присвоения или растраты: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991.

[106] См., например: Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. - М., 1983. - № 3; Белокуров О.В. Присвоение и растрата: проблемы квалификации. - Ульяновск: СВНЦ, 1996.

[107] См.: Кочои С.М. Указ. раб. – С.196.

[108] См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. – С.443.

[109] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2002. - № 2. - С.20.

[110] См. п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)» от 27.01.99 № 1. (Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 3. – С.2-6).

[111] См.: Кочои С.М. Указ. раб.

[112] См.: Приговор Ленинского районного суда г.Ульяновска от 10.02.2003. Дело № 1-28/03.

[113] Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1977). - М., 1981. - 4.2. - С.77.

[114] Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1977). - М., 1981. - 4.2. - С.145.

[115] См.: Кривошеий П.К., Кузьмичев B.C. Продолжаемое преступление и проблемы его квалификации. - Киев, 1989. - С.2.

[116] Кривошеий П.К., Кузьмичев B.C. Указ. раб. - С.10.

[117] См.: Малков В.П. Повторность преступлений. - Казань, 1970. - С.30.

[118] См.: Плохова В.И. Эффективность нормы, предусматривающей ответственность за хищение социалистического имущества путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1978. - С.99.

[119] См.: Кривошеин П.К., Кузьмичев B.C. Указ. раб. - С.З.

[120] См.: Блум М.И. Применение советского уголовного закона к продолжаемым и длящимся преступлениям // Вопросы уголовного права и процесса. - Рига, 1969. - С.58-59.

[121] Санталов А. И. Преступления против социалистической собственности. // Курс советского уголовного права. Часть особенная. - Л., 1973. - Т.З. - С.382.

[122] Фролов Е.А., Ефимов М.А. Ответственность за хищение социалистического имущества // Советское государство и право. - 1966. - N 7. - С.161. См. также: Зелинский А.Ф. Квалификация повторных преступлений. - Волгоград, 1976. - С.20.

[123] Плохова В.И. Указ. раб. - С.104.

[124] Германова И.Е. К вопросу о понятии и признаках продолжаемого преступления // Вестник МГУ. - 1989. - N 3. - С.69-72.

[125] См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - М., 1977. - № 7. – С.10-11.

[126] См.: Яковлев A.M. Совокупность преступлений. - М., 1960. - С.32-33.

[127]Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М., 1974. - С.205-206.

[128]Цит. по работе: Блум М.И. Указ. раб. - С.64.

[129] См.: Плавский С. Вопросы уголовного права в практике Верховного Суда Польской Народной Республики // Вопросы уголовного права стран народной демократии. - М., 1963. - С.362.

[130] См.: Плохова В.И. Указ. раб. - С.114.

[131] См.: Российская газета. - 18 янв. - 2003. - № 9.

[132] См.: Бузынова С.П. Множественность преступлений и её виды. - М., 1988. - С.34.

[133] См.: Там же. - С.35.

[134] См.: Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. - М., 1984. - С.167.

[135] См.: Красиков Ю.А. Множественность преступлений. - М., 1988. - С.26.

[136] Иванов Н. Соучастие со специальным субъектом // Российская юстиция. - 2001. - №3. - С.50.

[137] Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000. - С.198.

[138] Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1999. – С.77.

[139] См.: Милюков С.Ф. Указ. раб. С.82.

[140] К сожалению, судебная практика идет по пути смешения понятий «непосредственный» и «опосредованный» исполнитель, несмотря на то, что существование этих двух видов исполнителей вытекает прямо из текста закона. Так, в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27.12.2002 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» судам рекомендовано: «Если лицо совершило кражу посредством (выделено мной. – О.Б.) использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия ... следует квалифицировать ... как непосредственного (выделено мной. – О.Б.) исполнителя» // Российская газета. - 18 янв. - 2003. - № 9.

[141] Арутюнов А. Проблемы ответственности соучастников преступления // Уголовное право. – 2001. - №3. - С.4.

[142] Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. - СПб.: СПбИВЭСЭП, Знание, 2000. - С. 87.