Документы адвоката О.В. Назарова на предварительном следствии

Следователю

СУ по ХХ округу ГСУ СК РФ

по г.Москве

ХОДАТАЙСТВО

О признании доказательств недопустимыми

и прекращении уголовного дела №766666,

а также уголовного преследования А.В.Мишина

по реабилитирующим основаниям

Уважаемый Александр Владимирович!

В Вашем производстве находится уголовное дело №766666 возбужденное следователем этого же управления А.В.Петровым по материалам органа внутренних дел 10 сентября 2011 года в отношении генерального директора ООО «Меридиан» А.В.Мишина по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ.

Постановление о возбуждении уголовного дела считаю незаконным, необоснованным и не мотивированным по следующим основаниям.

1.

Согласно ст. 140 УПК РФ для возбуждения уголовного дела требуются повод и основание.

В постановлении не содержится законного и обоснованного основания для возбуждения уголовного дела в отношении А.В.Мишина.

Сославшись в нём на повод в виде сообщения о преступлении, изложенное в материале проверки, поступившем из УЭБ и ПК ГУ МВД России по г.Москве, следователь произвольно счел установленным, что А.В.Мишин подозревается в уклонении НДС на общую сумму 8 миллионов 650 тысяч 000,00 рублей.

Между тем, в материалах доследственной проверки, на которые сослался следователь, и в частности, в Акте №48 от 18 июля 2011 года исследования документов, материалов в отношении ООО «Меридиан», в противоречие постановлению следователя, указанаиная сумма уклонения от уплаты налогов. Однако, следователь СКР, фактически не согласившись с материалами доследственной проверки, вопреки требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, не мотивировал в постановлении своё несогласие с органом внутренних дел. В этой связи не исключено, что им не учтены обстоятельства, свидетельствующие о еще меньшей сумме уклонения, которая вообще не давала оснований для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст.199 УК РФ.

2.

О том, что нет основания для возбуждения уголовного дела, свидетельствует и отсутствие в постановлении о возбуждении уголовного дела ссылок на конкретные нормы Налогового Кодекса РФ, которые нарушены А.В.Мишиным. Между тем, в соответствии с ч.1 ст.199 УК РФ, нарушение конкретных норм НК РФ - обязательный признак преступления, поскольку диспозиция ст. 199 УК РФ является бланкетной и применяется во взаимосвязи с положениями НК РФ.

Следователем А.В.Петровым также не учтено, что урегулированный законом и ведомственным нормативным актом порядок доследственной проверки органом внутренних дел данных о налоговых преступлениях, направлен на выявление фактического нарушения конкретных норм НК РФ, на которое обязательно должно быть указано в постановлении о возбуждении уголовного дела.

В частности, согласно ст.10 и п.34 ч.1 ст.12 Федерального закона «О полиции», на полицию возлагается обязанность направлять материалы в налоговый орган для принятия по ним решения при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом Российской Федерации к полномочиям налоговых органов Российской Федерации, в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств. При этом сопроводительное письмо за подписью начальника (заместителя начальника) органа внутренних дел должно содержать информацию о характере предполагаемых нарушений законодательства о налогах и сборах, принятие решения по которым относится к компетенции налоговых органов (п.4 действующей Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесённых к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, являющейся Приложением 2 к приказу МВД России и ФНС России от 30.06.2009 №495/ММ-7-2-347).

Таким образом, с учетом требований диспозиции ст.199 УК РФ, Примечаний 2 к этой статье, а также указанной Инструкции, в представленных органом внутренних дел следователю СКР материалах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в обязательном порядке должно быть указание на фактическое нарушение законодательства о налогах и сборах, зафиксированное в соответствующем решении налогового органа. Обусловлено это тем, что в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть непредположения о признаках преступления, а установленные доследственной проверкой достаточные данные, указывающие на признаки преступления (ст.140 УПК РФ). В уголовном процессе решения не могут быть основаны на предположениях (ст.14, п.2 ч.1 ст.75; ч.4, ст.302; п.5 ч.3 ст.340 УПК РФ).

Если такие установленные данные есть, то при согласии с ними, следователь обязательно должен отразить нарушение конкретных норм НК РФ в постановлении о возбуждении уголовного дела, сославшись при этом на решение налогового органа о привлечении к ответственности. При отсутствии этих данных в представленных материалах, а также при невозможности их получения при доследственной проверке, следователь обязан отказать в возбуждении уголовного дела в соответствии с полномочиями, установленными ст.145 УПК РФ, в виду недостаточности данных, указывающих на признаки преступления.

Принятие следователем во внимание при решении вопроса о возбуждении уголовного дела данных о наличии-отсутствии фактического нарушения конкретных норм НК РФ, является тем более необходимыми, поскольку в соответствии с п.6 указанной Инструкции, налоговый орган может отказать в проведении мероприятий налогового контроля по материалам, представленным органом внутренних дел, в виду отсутствия в представленных органом внутренних дел материалах документально подтвержденных фактов, свидетельствующих о нарушении законодательства о налогах и сборах.

В уголовном деле есть копия письма руководителя подразделения органа внутренних дел А.В.Щедрина начальнику инспекции ФНС РФ №ХХ по г.Москве А.П.Абросимову о направлении сведений, датированное еще 13-м июля 2011 года (уголовное дело возбуждено 10 сентября 2011 года), однако в деле нет никакой информации о реакции налогового органа на указанное сообщение органа внутренних дел, не было такой информации и на момент возбуждения уголовного дела, в постановлении о котором нет данных о решении, принятом налоговым органом.

При оценке доводов ходатайства, просил бы иметь в виду, что по смыслу, придаваемому законом правоотношениям в уголовном процессе, регулируемым ст.28.1. УПК РФ, ст.76.1. УК РФ, примечанием 2 к ст.199 УК РФ, а также диспозицией ст.199 УК РФ, одновременно с появлением обязанности правоохранителей преследовать в уголовном порядке подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ, у последнего в обязательном порядке должно возникнуть право на прекращение уголовного преследования.

Утверждение о возможной разновременности возникновения указанных обязанности и права, вступит в противоречие с требованиями ст.18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов.

Не соответствует такое утверждение о возможной разновременности и смыслу ст.15 УПК РФ о равноправии сторон обвинения и защиты. Согласно этой норме в уголовном процессе должны существовать необходимые равные условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В частности, если сторона обвинения применительно к ст.199 УК РФ получает обязанность осуществлять уголовное преследование, то одновременно с этим у подозреваемого должно фактически возникнуть право на прекращение его уголовного преследования. Воспользоваться таким правом он может вплоть до назначения судебного заседания (ст.28.1. УПК РФ).

Говоря иначе, принимая решение о возбуждении уголовного дела по ст.199 УК РФ, следователь должен иметь в своем распоряжении решение налогового органа указанного в ст.28.1. УПК РФ содержания, которое в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о возбуждении уголовного дела с тем, чтобы подозреваемый, получив копию постановления о возбуждении уголовного дела, имел реальную возможность не только знать, в чем конкретно он подозревается, но и принять меры к прекращению своего уголовного преследования по основаниям, указанным в упомянутых нормах.

Именно на такой результат процессуальной деятельности следователя и нацеливают упомянутые ст.10 и п.34 ч.1 ст.12 Федерального закона «О полиции», а также положения упомянутой Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесённых к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, являющейся Приложением 2 к приказу МВД России и ФНС России от 30.06.2009 №495/ММ-7-2-347.

Именно на такой результат процессуальной деятельности следователя нацеливают и положения ст.144 УПК РФ. За представляемое следователю этим законом время рассмотрения сообщения о преступлении и следует получить необходимое решение налогового органа с тем, чтобы следователь в соответствии с ч.1 ст.11 УПК РФ обеспечил возможность осуществления права подозреваемого на прекращение уголовного преследования в максимально сжатые сроки, сразу после принятия решения о возбуждении уголовного дела, в котором констатировано его процессуальное положение.

Именно такое поведение следователя подразумевают и требования ст.6.1. УПК РФ о разумном сроке уголовного судопроизводства.

Очевидно, что последний закон нарушается при расследовании уголовного дела с 10 сентября 2011 года и по настоящее время при отсутствии у подозреваемого возможности применения к нему ст.28.1.УПК РФ. Дезорганизуется этим и работа следственного органа нахождением в производстве дела, которое на законном основании могло быть прекращено сразу после его возбуждения.

С учетом изложенного, поскольку в постановлении о возбуждении уголовного дела не изложены установленные решением налогового органа данные о нарушении конкретных норм налогового законодательства, об установленной недоимке, соответствующих пеней, определенного штрафа, возбуждение уголовного дела произведено необоснованно и незаконно, в нарушение требований ч.2 ст.140 УПК РФ, при отсутствии достаточных данных, указывающих на обязательные и установленные доследственной проверкой признаки преступления, которые по закону являются основанием для возбуждения уголовного дела.

3.

Незаконно, необоснованно и не мотивированно возбужденное уголовное дело, не может привести к появлению допустимых доказательств, в том числе каких-либо заключений экспертиз.

На недопустимых доказательствах, в свою очередь, не может базироваться вывод о наличии события преступления (ч.2 ст.75 УПК РФ).

Согласно ст.7 УПК РФ нарушение норм УПК следователем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

В соответствии с ч.ч.2,3 ст.88 УПК РФ в случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, следователь признает доказательства недопустимыми. Следователь вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого или по собственной инициативе. Такое же право заявить ходатайство дано и защитнику в соответствии со ст.53 УПК РФ, согласно которой с момента допуска к участию в уголовном деле, защитник вправе использовать не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Решение следователя по этому вопросу должно быть облечено в форму постановления согласно п.25 ч.1 ст.5 УПК РФ.

В соответствии со ст.24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело должно быть прекращено за отсутствием события преступления. Прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно прекращение уголовного преследования.

На основании изложенного, учитывая, что лично Вы не имеете отношения к неправомерному возбуждению уголовного дела, и согласно ст.38 УПК РФ уполномочены самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе о признании доказательств недопустимыми, а также о прекращении уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующим основаниям,

П Р О Ш У:

1.Вынести постановление о признании недопустимыми полученных после возбуждения уголовного дела №766666 доказательств по мотивам вынесения следователем А.В.Петровым 10 сентября 2011 года незаконного, необоснованного и не мотивированного постановления о возбуждении уголовного дела.

2.Прекратить уголовное дело №766666 и уголовное преследование А.В.Мишина за отсутствием события преступления.

3.О принятом по ходатайству решении сообщить мне в установленный законом срок.

 

Защитник О.В.Назаров

13 декабря 2011 года