Уголовное законодательство Украины и Российской Федерации предусматривает ответственность за преступления, связанные с уклонением от военной службы. Это ст. 407 УК Украины (самовольное оставление воинской части или места службы) и ст. 337 УК РФ (самовольное оставление части или места службы); ст. 408 УК Украины и ст. 338 УК РФ (дезертирство); ст. 409 УК Украины (уклонение от военной службы путем самоувечия или инным способом) и ст. 339 (уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни или инным способом); ст. 429 КК Украины (самовольное оставление поля боя во время боя или отказ во время боя действовать оружием).

Субъектами указанных преступлений являются как военнослужащие, проходящие службу по призыву, так и военнослужащие, добровольно поступившие на нее.

В связи с этим возникают слудеющие вопросы. Является ли прохождение военной службы для военнослужащих, которые добровольно поступили на нее, коституционной обязаностью или реализацией права на труд? Если это право, а не обязаность, то что является основанием криминализации уклонения от прохождения военной службы вышеупомянутых лиц? Не противоречат ли нормы ст.ст. 407, 408, 409, 429 УК Украины и ст.ст. 337, 338, 339 УК РФ соответственно ст. 43 Конституции Украины и ст. 37 Конституции Российской Федерации, которые закрепляют свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию?

Ответы на эти вопросы отнюдь не просты и требуют тщательного анализа действующего законодательства. Считаем, что они по-разному решаются по законодательству Украины и Российской Федерации.

Согласно ст. 65 Конституции Украины, защита Отечества, независимости и территориальной целостности Украины является обязанностью граждан Украины. Граждане проходят военную службу согласно Закона. Таким Законом является Закон Украины "О всеобщей воинской обязанности и военной службе"[1]. Поскольку воинская обязанность является всеобщей, это дает основания утверждать, что она расспростроняется не только на военнослужащих по призыву, но и на военнослужащих, добровольно поступивших на службу. Из ч. 2 ст. 1 указанного Закона следует, что всеобщая воинская обязанность, среди прочего, включает в себя не только призыв на военную службу и ее прохождение по призыву, но и добровольное принятие на военную службу и прохождение ее по контракту. То есть, законодатель Украины трактует добровольное принятие на военную службу и ее прохождение как конституционную обязанность граждан по защите Отечества, независимости и территориальной целостности Украины, а не право на труд. Это, очевидно, и послужило основанием для установления уголовной ответственности всех категорий военнослужащих за уклонения от военной службы.

Считаем, что при таком подходе смешиваются понятия субъективного права и обязанности. В связи с этим более правильным кажется подход к этой проблеме Российского законодателя.

Статья 59 Конституции Российской Федерации также устанавливает воинскую обязанность по защите Отечества. В то же время ч. 1 ст. 1 Закона Российской Федерации "О воинской обязанности и военной службе"[2] устанавливает, что воинская обязанность граждан Российской Федерации предусматривает призыв на военную службу и прохождение военной службы по призыву. Следует заметить, что применительно к воинской обязанности не используется термин "всеобщая". Также воинская обязанность не предусматривает добровольного поступления на военную службу и ее прохождения по контракту. Согласно ч.4 ст. 1 этого же Закона, граждане вправе исполнять конституционный долг по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу. Из данной статьи во взаимосвязи со ст. 37 Конституции Российской Федерации вытекает, что право на труд реализуется военнослужащими путем добровольного поступления на военную службу по контракту. Это конституционное положение нашло свое непосредственное закрепление в ч.1 ст.10 Закона Российской Федерации "О статусе военнослужащих"[3].

Что же в таком случае является основанием для установления уголовной ответственности за различные уклонения от военной службы по УК Украины и Российской Федерации?

Рассматривая этот вопрос по запросу Краснодарского гарнизонного военного суда, Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на следующее. Военная служба представляет собой особый вид федеральной государственной службы, непосредственно связанный с обеспечением обороны и безопасности государства, чем обусловливает правовой статус военнослужащих, специфический характер воинской дисциплины, необходимость некоторых ограничений прав и свобод, установленных федеральным законодательством в отношении военнослужащих.

В ст. 32 Закона Российской Федерации "О воинской обязанности и военной службе", регулирующей вопросы заключения контракта о прохождении военной службы, указано, что в контракте закрепляется добровольность поступления гражданина на военную службу, строк, в течении которого гражданин обязуется проходить военную службу, и условия контракта. К таким условиям, согласно ч. 3 ст. 32 этого ж Закона, относится обязанность проходящего военную службу гражданина в течении определенного строка добросовестно исполнять свои обязанности.

Из названных законоположений, как считает Конституционный Суд Российской Федерации, следует, что военнослужащий, заключая контракт о прохождении военной службы, добровольно принимает на себя обязанность подчинятся ограничивающим его права и свободы требованиям закона, в том числе и неукоснительно соблюдать воинскую дисциплину. Поэтому установление уголовной ответственности и ее применение в отношении военнослужащего, добровольно проходящего службу по контракту и совершившего воинское преступление, не затрагивает его конституционное право на труд и не может расцениваться как дискриминационное[4].

Анализируя вышесказанное, следует прийти к заключению, что согласно ныне действующего Закона Украины "О всеобщей воинской обязанности и военной службе", принятие на службу по контракту и ее прохождение является исполнением конституционной обязанности, а не реализацией права на труд. Нарушение этой обязанности и является основанием установления уголовной ответственности за уклонение от военной службы. Такой подход законодателя не является верным, поскольку в нем смешиваются понятия субъективного права и обязанности. Более правильным кажется подход к этой проблеме российского законодателя, который устанавливает, что право на труд реализуется военнослужащими путем добровольного вступления на военную службу по контракту. Основанием установления уголовной ответственности за уклонение от военной службы, в таком случае, есть неисполнение военнослужащим взятых на себя обязательств, в том числе и по неукоснительному соблюдению воинской дисциплины.

---