Адвокат

Центрального филиала

Иркутской областной коллегии адвокатов

shkolnikoa@mail.ru

Вопросы борьбы государственных органов с незаконным оборотом наркотических средств на фоне все возрастающего объема потребляемых россиянами таких средств актуальны и не потеряют своей актуальности еще ближайшие десятилетия.

И если возрастает профессионализм и организованность преступлений, совершаемых наркодельцами, то, к сожалению, нередкостная шаблонность действий руководителей органов дознания и следствия, низкий уровень правовой культуры оперативной работы, застывший на уровне начала 90-х годов, когда наркомафия и противодействие ей находились в практически зачаточном состоянии (в объемном отношении), способствует сведению работы наших органов на нет, вместе с принявшими в них участие следователями, прокурорами, наконец, судьями.

Тревогу вызывает факт юридической неграмотности оперативных подразделений и их руководителей, работающих в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков в рамках Закона об оперативно-розыскной деятельности на стадии до возбуждения уголовного дела.

Так, изучая вопрос законности и методики проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ)  и легализации их материалов, при этом работая со стороны защиты обвиняемых, я столкнулся с тем, что руководители оперативных служб, реализуя материалы ОРМ, не понимают, в каких случаях материалы ОРМ составляют государственную тайну, а в каких нет и при выявлении в ходе ОРМ признаков состава преступления просто направляют их для разрешения в соответствующие органы. То же непонимание оперативными работниками царит и в сфере понятия субъекта приобретения наркотических средств в ходе ОРМ. Как оказалось, в практике довольно часто в качестве «закупочных» используются граждане, у тому же наркозависимые и законность такой тактики не вызывает сомнений не у следственных органов, ни у суда.

Эти два принципа: может ли гражданин выступать в качестве «закупщика» наркотических средств и являются ли материалы о ходе «проверочной закупки» государственной тайной и явились темой данной статьи.

 

Законодательно оперативно-розыскная деятельность закреплена и регламентирована Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», который определяет ее содержание и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Оперативно-розыскная деятельность, осуществляемая гласно и негласно, проводится в целях обеспечения защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (ст. 1 Закона «Об ОРД»).

При наличии сведений о фактах совершения противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в целях выявления таких действий, а также лиц и преступных групп, в них участвующих, ст. 6 Закона «Об ОРД» дает возможность осуществлять целый комплекс розыскных мероприятий.

Один из распространенных методов работы в рамках ОРД в противодействии наркотикам является такой комплекс оперативно-розыскных мероприятий, как «проверочная закупка».

Сущность «проверочной закупки» заключается в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами (в нашем случае - наркотиками) с целью подтверждения факта конкретного правонарушения.

Принятие решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия должно быть обоснованным.

Так, при установлении факта незаконного оборота наркотических средств оперативным работником составляется рапорт на имя руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором указываются обоснования необходимости проведения проверочной закупки. При утверждении руководителем данного рапорта составляется постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в котором указывается лицо, привлекаемое в качестве покупателя. Постановление о проведении проверочной закупки подлежит обязательному утверждению руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8 Закона «Об ОРД»).

Законодательством определено два основаниями для проведения ОРМ.:

1. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, связанного с незаконным оборотом наркотиков, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

2. Наличие возбужденного уголовного дела и поручения следователя по нему, адресованного оперативным работникам. Поручение должно носить характер постановки общей задачи перед органом дознания о проведении розыскных мероприятий, а орган дознания самостоятельно определяет мероприятия и формы их проведения;

Согласно ч.5 ст. 6 Закона об ОРД, «Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.»

Исходя из указанного, субъекты оперативно-розыскной деятельности можно подразделить на:

 а) оперативно-розыскные органы, их должностные лица, непосредственно и лично организующие и осуществляющие проведении оперативно-розыскных мероприятий

б) специалистов и должностных лиц, осуществляющих помощь в организации и проведении оперативно-розыскного мероприятия. К таковым относятся как должностные лица и специалисты, обладающие научными, техническими и специальными знаниями (техники, эксперты, операторы, переводчики и др.) и состоящие в штатах правоохранительных органов, так и специалисты, являющиеся сотрудниками гражданских учреждений, институтов, предприятий, привлекаемые на время подготовки или осуществления ОРМ на различных основаниях.

в) граждан, привлеченных с их согласия на гласной и негласной основе и  для оказания помощи в проведении ОРМ.

Гражданские лица, содействующие оперативно-розыскным органам, вправе оказывать такую помощь как на контрактной основе, так и без заключения контракта, при этом в обязанности указанных лиц входит;

·         Оказания (разовое или на постоянной основе) органам помощи при подготовке или проведении ОРМ;

·         Сохранение в тайне сведений, ставших им известными в ходе подготовки или проведения ОРМ;

·         Запрет предоставления органам заведомо ложной информации.

В зависимости от характера участия, помощь граждан может выражаться:

·         Предоставлении информации;

·         Предоставлении необходимых знаний, умения, навыков

Частью 6 ст.6 Закона об ОРД запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Более того, согласно статьи 18 Закона об ОРД на лиц, оказывающих содействие органам внутренних дел в осуществлении оперативно - розыскной деятельности на бесконтрактной основе гарантии государства по социальной и правовой защите не распространяются.

Как следует из вышеуказанного, гражданин не может привлекаться в качестве «закупочного» в ходе проведения ОРМ.

Субъектом же исполнения приказа может быть только подчиненное ему лицо. Отметим, что согласно воли законодателя, должностное лицо, осуществляющее ОРД, в ходе проведения ОРМ подчиняется только непосредственному и прямому начальнику. При получении приказа или указания, противоречащего закону, оно обязано руководствоваться законом (ч. 3 ст. 16 Федерального Закона об ОРД). Так, Федеральный Закон об ОРД возлагает обязанность оценивать законность полученного предписания на непосредственного исполнителя – подчиненного. В данном случае подчиненный, если последний, совершая какое-либо деяние во исполнение приказа, отнесся к этому легкомысленно или небрежно, т.е. неумышленно, подлежит уголовной ответственности только в том случае, если за совершенное им деяние установлена уголовная ответственность (согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях).

Таким образом, только на сотрудников правоохранительных органов возлагается обязанность непосредственного приобретения наркотических средств при проведении проверочной закупки.

В этой связи полагаю, что мнение  различных авторов, что субъектом проведения проверочной закупки могут являться граждане, давшие согласие на участие в проверочной закупке, не основано на законе.

 

Тем не менее в литературе распространено иное мнение.

Вот, например. «Лицами, осуществляющими проверочную закупку, являются, в основном, оперативный работник, а также поддерживающая его группа прикрытия. Но закон допускает также и возможность участия в поверочной закупке других лиц, обладающих специальными познаниями и действующих на основании поручения оперативного работника. Лица привлекаются к проведению оперативно-розыскного мероприятия только с их согласия…У лица, привлекаемого в качестве покупателя, отбирается заявление (расписка) о его добровольном согласии на участие в ОРМ. С ним обязательно проводится инструктаж о его поведении в ходе встречи со сбытчиком, возможных вариантах действий, условном знаке об окончании сделки, его действиях в момент намеченного задержания участников сделки».)» (Койсин А.А., Проведение проверочной закупки по делам о незаконном обороте наркотических средств. Сибирский Юридический Вестник. - 2000. - № 3).

Даже из приведенного текста усматривается его несуразность: гражданин по поручению(!!!) оперативного работника приобретает наркотические средства!!!

К сожалению, при том, что такая форма «проверочной закупки» широко распространена, Пленум Верховного Суда от 15.06.2006г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» не дал разъяснения понятию субъекта проверочной закупки.

Хотя не совсем! Вот, в абзаце 2 п.14 Постановления: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния». Из указанного можно понять, что Пленум, не дав разъяснения, кто является субъектом непосредственно проведения «проверочной закупки», в данном тексте все-таки высказался по этому поводу, заявив о «деятельности сотрудников оперативных подразделений», исключив, таким образом, деятельность граждан.

Можно говорить об ошибочности трактовки приведенной цитаты из Постановления Пленума, притягивании ее «за уши», но в судебной практике мне удалось найти реальное подтверждение своих умозаключений.

Чтобы исключить сомнения, в каком контексте идет речь о гражданах как субъектах приобретения наркотических средств в ходе ОРМ, приведу их, почти не сокращая обстоятельств рассматриваемых в них преступлениях, в следующих примерах..

Так, Президиум Верховного Суда РФ Постановлением от 1 августа 2001г.  №488п01. по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Гаранова, осужденного Бутырским районным судом г. Москвы 22 октября 1999 г. за  незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, а также за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта, в перевозке и сбыте наркотических средств в особо крупном размере с ч. 4 на ч. 1 ст. 228 УК РФ, указав следующее.

Из материалов дела и решения суда первой инстанции следовало, что 1 марта 1999 г. О. дал согласие сотрудникам милиции изобличить своего знакомого Гаранова, занимавшегося, по его мнению, торговлей наркотическими средствами.

Для этого О., договорившись с Гарановым о встрече, обратился с просьбой приобрести для него за его деньги героин и передал ему 300 руб., на которые последний купил у Ж. два пакетика с героином по 0,03 грамма каждый. Один из них Гаранов оставил себе для личного потребления, а второй передал О. После этого оба они были задержаны.

Президиум указал, что из материалов дела видно, что О. привлек Гаранова в качестве посредника для приобретения себе наркотического средства в небольшом количестве, свидетельствующем о предназначении для личного потребления.

Президиум ВС РФ ПРИЗНАЛ, что по договоренности с О. и совместно с ним Гаранов выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: за деньги О. и по его просьбе купил героин и отдал ему. Умыслом Гаранова охватывалось оказание О. помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).

Президиум также указал, что применительно к положениям п. 2 ст. 33 УК РФ непосредственное участие Гаранова в незаконном приобретении О. героина является соисполнительством, и их действия, в случае привлечения О. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как предусмотрено ч. 2 ст. 34 УК РФ, должны были бы квалифицироваться по одной статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации и что это не было учтено судом при квалификации действий Гаранова по ч. 4 ст. 228 УК РФ.

В отношении О. Президиум согласился с органами предварительного следствия, освободивших О. от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления, совершенного Гарановым.

Еще один пример.

16 ноября 2000 г. по протесту заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации было пересмотрено президиумом Московского городского суда в порядке надзора дело по обвинению Ваньян Г.А..

Как установила надзорная инстанция, 2 апреля 1999 г. Люблинский районный суд г. Москвы признал гр.Ваньяна виновным в незаконном приобретении и сбыте наркотических веществ в крупном размере на основании показаний свидетеля О.З., второго обвиняемого С.З. и сотрудников милиции Е.Ф. и М.Б.

Согласно исследованных надзорной инстанцией материалов дела, сотрудники милиции Е.Ф. и М.Б.  вошли в контакт с О.З., которая, как им было известно, была наркоманкой. Сотрудники милиции предложили О.З. принять участие в "проверочной закупке" наркотических веществ, чтобы установить лицо, поставляющее ей наркотики. О.З. согласилась сотрудничать с органами милиции. Сотрудники милиции выдали ей определенную сумму наличных денег для покупки наркотиков.

При установлении виновности Ваньяна суд первой инстанции также сослался на показания других свидетелей и экспертов, которые подтвердили, что 2 июня 1998 г. Ваньян действительно приобрел у С.З. героин и продал часть его О.З. Ссылаясь на показания Е.Ф. и М.Б., суд отметил:

"Свидетель... пояснил суду, что милиция располагала оперативными данными о том, что Ваньян сбывает наркотики. Для проверки этой информации была выбрана О.З., которая общалась с Ваньяном и могла приобрести у него наркотики. О.З. согласилась участвовать в проверочной закупке наркотиков. С этой целью О.З. выдали деньги... Затем О.З. назначила встречу Ваньяну. За О.З. проводилось постоянное оперативное наблюдение, в ходе которого Е.Ф. видел, как Ваньян и О.З. встретились и зашли в подъезд дома С.З.... и через некоторое время вышли. О.З. дала условный знак, означавший, что она купила наркотики у Ваньяна".

Президиум Московского городского суда, изменяя Решение суда первой и второй инстанций отметил, что «правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную юридическую оценку.

 

Таким образом, из  обоих примеров усматривается, что гражданин, давший согласие сотрудникам милиции на участие в «проверочной закупке» в качестве закупщика и приобретшего по их просьбе и на их средства наркотические средства, не обладает иммунитетом и в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ст.228 УК РФ, за что в определенной степени затем  гражданин ПОДВЕРГСЯ уголовному преследованию. Только в первом случае О. был освобожден от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления», а в другом – очевидно, О.З. была освобождена от ответственности тоже не по реабилитирующим основаниям.

Возможность освобождение от уголовной ответственности в связи с «добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления» в подобных случаях нами сразу должно быть поставлено под сомнение:

Во-первых, «добровольной выдачи» уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, законодательством предусмотрена добровольная «сдача» наркотических средств.

Во-вторых, «добровольная сдача» возможна только при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом. А какое может быть «иное» распоряжение, когда приобретатель при проверочной закупке находится под постоянным аудио-видео и иным контролем и лишен возможности скрыть приобретенное?

В-третьих, «активное способствование раскрытию преступления» должно быть соединено с «добровольной сдачей», чего, увы, исходя из п.2, просто не может быть.

Из вышеизложенных судебных Решений вытекают следующие выводы:

1. Гражданские лица, участвующие по просьбе сотрудников правоохранительных органов в качестве покупателя в «проверочной закупке» и приобретающие на деньги указанных органов наркотические вещества, совершают преступление, предусмотренное ст.228 УК РФ, т .е. незаконное приобретение наркотических веществ.

2. Законность освобождения от уголовной ответственности указанных лиц судами не рассматривалась, однако, судя из приведенных текстов, освобождались они от уголовной ответственности на стадии предварительного следствия на основании Примечания 1 к ст.228 УК РФ – в связи с добровольной сдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления. Данное основание освобождения от уголовной ответственности для такого соисполнителя преступления является заведомо незаконным по вышеуказанным причинам.

3.Законность действий сотрудников правоохранительных органов, сведшееся к подстрекательству, организации и пособничеству совершения преступления «закупочным», выразившееся в склонении гражданина, не являющегося сотрудником правоохранительных органов и не обладающего властными полномочиями лично приобретать наркотические вещества, запрещенные в свободном обороте,  предоставление ему для этого финансовой и иной помощи в их приобретении  правоохранительными органами и судом при этом не рассматриваются.

А между тем такие действия оперативных сотрудников образуют состав преступления, предусмотренный как статьями 33, 228 УК РФ, так и статьей 286 УК РФ – соучастие в форме подстрекательства, организации, пособничества в незаконном приобретении наркотических средств  и превышение должностных полномочий.

К сожалению, привлечение в качестве «закупочного» (приобретателя) гражданина - не единственная ошибка практикующих оперативно-розыскную деятельность правоохранительных органов.

Распространенным являются передача материалов ОРМ «проверочная закупка» в органы предварительного следствия без их рассекречивания, что является грубым нарушением законодательства в сфере сохранения государственной тайны.

Как известно, все оперативно-розыскные мероприятия можно разделить по специфике проведения на две группы:

Под гласным проведением мероприятий следует понимать действия органов, осуществляющих ОРД, без сокрытия, во-первых, самого факта осуществления каких-либо действий, а во-вторых, лиц, их осуществляющих. Например, опрос оперативным работником лиц, находящихся на месте происшествия, с целью выявления очевидцев и установления обстоятельств совершенного преступления проводится, как правило, гласно. При гласном проведении оперативно-розыскных мероприятий может зашифровываться (скрываться) их истинная цель. Так, гласно проводя обследование участка местности, оперативный работник может скрывать цель своих действий путем сообщения заинтересованным лицам соответствующей маскирующей информации.

Негласное проведение оперативно-розыскных мероприятий предполагает сокрытие от заинтересованных лиц (заподозренных, разрабатываемых, подозреваемых, обвиняемых и др.) факта осуществления каких-либо действий и лиц, их проводящих (оперативных работников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, и др.). Таким образом, негласность является способом обеспечения конспирации.

Запрещенные к свободному обращению предметы не имеют свободного обращения, т.е. не могут реализовываться путем открытой продажи, в связи с чем орган, проводящий в отношении оборота таких предметов оперативные мероприятия, ВСЕГДА действует также негласно, под определенной легендой, прикрытием, скрывая от окружающих истинные мотивы своих действий.  

Согласно ст.2 Закона РФ «О государственной тайне», государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области, в том числе, оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации;

Пунктом 4 Статьи 5 вышеуказанного Закона устанавливается, что в перечень сведений, составляющих гостайну, входят сведения в области оперативно-розыскной деятельности «о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах…  оперативно-розыскной деятельности,… о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими… оперативно-розыскную деятельность».

Отнесение сведений о негласных оперативно-розыскных мероприятий к сведениям, составляющим государственную тайну, установлено статьей 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая гласит, что «Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность».

Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной во исполнение вышеуказанных законов совместными приказами ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998г. и зарегистрированной Министерством юстиции РФ, ее частью 3 («Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд», п.п. 8-9 прямо указано:

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно - служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу…

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно - розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно - розыскной деятельности, о лицах… оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации "О государственной тайне".

 

Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена по службе, а именно руководителем оперативного органа путем передачи такого материала без рассмотрения вопроса о возможности снятия с них грифа «Секретно» и вынесения соответствующего Постановления об их рассекречивании, принимая во внимание, что оглашенные сведения, таким образом, становятся достоянием других лиц, не допущенных к государственной тайне (следователей, адвокатов, секретарей судебных заседаний, судей и д.), полагаю, что такие действия должностного лица образуют состав преступления, предусмотренный статьей 283 УК РФ – Разглашение государственной тайны.