15 мая 2008 г. вышел Указ Президента РФ № 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности», в котором Правительству РФ были даны указания подготовить законопроекты в целях:
Усиления гарантий защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора).
Поведения планового мероприятия по контролю (в том числе по отдельным видам лицензионного контроля) в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) не более чем один раз в три года (кроме налогового контроля).
Проведения внеплановых мероприятий по контролю в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства только в целях выявления нарушений, представляющих непосредственную угрозу жизни или здоровью людей, по согласованию с прокурором субъекта Российской Федерации.
Преимущественно уведомительного порядка начала предпринимательской деятельности, сокращения количества разрешительных документов, необходимых для ее осуществления, замены (в основном) обязательной сертификации декларированием производителем качества выпускаемой продукции.
Замены лицензирования отдельных видов деятельности обязательным страхованием ответственности или предоставлением финансовых гарантий.
Исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства, а также возможности составления должностными лицами этих органов протоколов об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности.
Наделения органов государственной власти субъектов Российской Федерации правом определять порядок предоставления субъектам малого и среднего предпринимательства, в том числе занимающимся социально значимыми видами деятельности, помещений в аренду на долгосрочной основе (в том числе по льготным ставкам арендной платы) за счет специально выделенных для этой цели помещений и (или) порядок продажи в собственность субъектов малого и среднего предпринимательства арендуемых ими не менее трех лет помещений с возможностью рассрочки оплаты и без проведения аукциона.
Указанный правовой акт положил начало для целого ряда серьезных изменений в полномочиях контролирующих государственный органов касаемо представителей бизнеса в РФ.
На данном этапе важнейшим и самым объемным нормативным актом является, безусловно, Федеральный закон №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного и муниципального контроля (надзора)» от 26.12.2008.
Данный закон предусматривает проведение плановых и внеплановых проверок субъектов предпринимательской деятельности. Плановые проверки могут проводиться не чаще одного раза в три года. Перечень же оснований, по которым надзорные инстанции могут проводить внеплановые проверки, является исчерпывающим и указан в статье 10 закона №294-ФЗ, а именно:
1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;
2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:
а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).
Причем внеплановая проверка по основаниям, установленным в подпунктах (а) и (б) проводится только после согласования с органами прокуратуры.
Однако нормы вышеуказанного закона не применяются к действиям государственных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания и предварительного следствия, осуществлении прокурорского надзора и правосудия, проведении административного расследования, налогового контроля (п.3 ст.1 закона №294-ФЗ).
Ограничение внепроцессуальных прав органов внутренних дел.
Острой проблемой до сих пор остается возможность вмешательства органов милиции в деятельность субъектов предпринимательства и проблема защиты прав организаций и предпринимателей при проведении в отношении них «милицейских проверок» и оперативно-розыскных мероприятий. Рассмотрим этот вопрос более подробно.
10 января 2009 года вступил в силу Федеральный закон от 26 декабря 2008 № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности». Как было сказано в пояснительной записке к проекту этого закона, его целью является исключение внепроцессуальных, т.е. не предусмотренных УПК РФ и КоАП РФ, прав милиции, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности.
Данный закон существенно ограничил права сотрудников милиции. Так например ранее пункты 25 и 35 ст. 11 Закона «О милиции» в старой редакции предусматривали права милиции осуществлять:
производство осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;
производство досмотра транспортных средств;
изучение документов, отражающих финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, и истребование их копий;
изъятие образцов сырья, продукции и товаров, необходимых для проведения исследований или экспертиз;
проведение проверок организаций и физических лиц, а также проведение ревизий;
изъятие при производстве проверок и ревизий документов либо их копий.
Таким образом, за милицией законодательно были закреплены широчайшие возможности по проведению проверок финансово-хозяйственной деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей. В рамках проведения данных проверок милиции предоставлялись достаточно обширные полномочия от осмотра помещений до изъятия документации, и при этом не требовалось в обязательном порядке наличия заявления о преступлении.
Законодательство указывало лишь на наличие данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, не расшифровывая, о каких «данных» идет речь. В случае наличия таких данных согласно Приказу МВД России № 636 от 02.08.2005 г. «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности» выносилось постановление о проведении проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности, которое подписывал руководитель органа внутренних дел или его заместитель. Получив такое постановление, сотрудники милиции имели право проводить проверку, по окончании которой не требовалось вынесения решения в порядке ст. 145 УПК РФ, а необходимо было лишь составление акта проведенной проверки.
Нередко подобные проверки воспринимались представителями бизнеса как «заказ конкурентов» и как иные коррупционные явления.
Согласно закону № 293-ФЗ п. 25 ст. 11 Закона «О милиции» был признан утратившим силу. Также был признан утратившим силу п. 35 этой же статьи, в соответствии с которым сотрудники милиции наделялись правом проводить проверки и на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах.
Таким образом мы видим положительную тенденцию при изменении законодательства в сторону соблюдения прав и законных интересов граждан и создаваемых ими юридических лиц.
Из формального анализа положений закона №293-ФЗ следует вывод, что милиция вправе проводить проверки юридических лиц и предпринимателей, только в рамках возбужденного уголовного дела или дела об административном правонарушении. Например, в рамках предварительного следствия следователь наделен достаточно широкими полномочиями осуществлять допросы, производить обыски, выемки и иные следственные действия.
Однако остались неразрешенными часть вопросов в тех случаях, когда производство по уголовному или административному делу не возбуждено. В частности, не претерпел изменений п.4 ст.11 закона «О милиции», по которому милиция вправе получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них. Данная формулировка весьма расплывчата и несет достаточно серьезные коррупционные риски, хоть само наличие у милиции такого права получать от граждан еще не означаетналичие у граждан и должностных лиц соответствующих обязанностей.
Сегодня сложилась некая «буферная зона времени», когда вопросы реализации органами внутренних дел своих полномочий вроде бы и разрешены, однако представители бизнеса все-таки задаются вопросом: «Вправе ли милиция сейчас проводить соответствующие проверки?».
Существенной особенностью рассматриваемых «милицейских проверок» является то, что проверка проводится в отношении организации, у которой формально еще не выявлено каких-либо нарушений, а также при отсутствии возбужденного уголовного дела. Однако, внеся изменения в закон о милиции, законодатель оставил милиции такие внепроцессуальные права, которые подпадают под понятие оперативно-розыскных мероприятий.
Оперативно-розыскная деятельность.
Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предоставляет оперативным подразделениям правоохранительных органов, куда входят, в частности, подразделения по борьбе с экономическими преступлениями, право проводить оперативно-розыскные мероприятия.
В соответствии с данным законом органы внутренних дел в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также в целях добывания информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, имеют право проводить оперативно-розыскные мероприятия (ст. 2 закона). Такие мероприятия могут быть как гласными, так и негласными (ст. 1 закона).
Согласно ст. 6 указанного закона органы внутренних дел могут проводить следующие оперативно-розыскные мероприятия:
- Опрос. Опрос допускается только при добровольном согласии лица на беседу. Лица, отказавшиеся явиться для беседы по приглашению, не могут быть подвергнуты приводу или привлечены к ответственности.
- Наведение справок.
- Сбор образцов для сравнительного исследования.
- Проверочная закупка.
- Исследование предметов и документов.
- Наблюдение.
- Отождествление личности.
- Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Гласное обследование может осуществляться с согласия владельцев осматриваемых объектов.
- Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
- Прослушивание телефонных переговоров.
- Снятие информации с технических каналов связи.
- Оперативное внедрение.
- Контролируемая поставка.
- Оперативный эксперимент.
Важно отметить, что проведение оперативно-розыскных мероприятий не имеет ничего общего с обыском, поскольку обыск может проводиться только по уже возбужденному уголовному делу на основании постановления следователя, а если обыск производится в жилом помещении, то он возможен только лишь на основании судебного решения (ст.182 УПК РФ).
Особенностью оперативных мероприятий является то, что для их проведения не требуется принятия какого-либо постановления.
В ходе проведения всех указанных мероприятий сотрудники милиции согласно ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» могут производить изъятие документов, предметов, материалов и сообщений. В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.
В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.
Лицам, у которых производится изъятие необходимо знать следующую информацию, которая поможет защитить свои права.
Во-первых, изъятие документов и предметов может осуществляться только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В случае обжалования оперативно-розыскных мероприятий в суде обязанность по доказываю того, что существует угроза охраняемым интересам, лежит на органе внутренних дел.
Во-вторых, основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст.7 закона об ОРД) до возбуждения уголовного дела являются ставшие известные органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о:
1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Под ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведениями, следует понимать информацию, полученную и зафиксированную в установленном законом порядке. Так в соответствии со статьей 140 Уголовно-процессуального кодекса РФ установлено, что поводами для возбуждения уголовного дела служат:
- заявление о преступлении;
- явка с повинной;
- сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
При этом анонимное заявление не может служить поводом для возбуждения уголовного дела!
Конституционный суд в своих определениях указывал, что под противоправным деянием закон «Об оперативно-розыскной деятельности» подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление, предусмотренное уголовным кодексом. Таким образом, «по какому угодно поводу и в отношении какого угодно гражданина» оперативно-розыскные мероприятия проводить нельзя (Определения КС РФ от 14.07.1998 №86-О). Оперативно-розыскные мероприятия не могут проводиться при наличии признаков административного правонарушения!
Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.
В данном случае обязанность доказывания обстоятельств законности и обоснованности проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий будет лежать на правоохранительном органе, их проводившем.
Некоторой гарантией при проведении оперативно-розыскных мероприятий является ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения.
Другой гарантией защиты прав представителей бизнеса является правовая охрана коммерческой тайны. В соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» №98-ФЗ от 29.07.2004 информация, составляющая коммерческую тайну, предоставляется на основании мотивированного требования государственного органа. Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели и правовое основание истребования информации, составляющей коммерческую тайну, и срок предоставления этой информации. В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления данные органы вправе затребовать эту информацию в судебном порядке.
Это значит, что милиция в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не может произвольно изымать документы, составляющую коммерческую тайну. Это делается только на основании мотивированного требования или в судебном порядке.
Перечень информации, которая относится к коммерческой тайне, определяет сам обладатель этой информации (то есть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) своими внутренними документами с учетом норм законодательства. Дополнительно, согласно п.4 ст. 10 закона «О бухгалтерском учете» содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной в силу прямого указания закона.
Участие органов внутренних дел при проведении налоговых проверок.
Как уже отмечалось законом № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» был признан утратившим силу п. 35 этой статьи 11 закона «О милиции», в соответствии с которым сотрудники милиции наделялись правом проводить проверки и на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах.
Этим же законом внесены изменения в пункт 33 статьи 11, который теперь предоставляет право органам милиции «участвовать в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в налоговых проверках по запросам налоговых органов».
Самостоятельно органы внутренних дел не имеют полномочий проводить налоговые проверки и определять правильность исчисления, полноту и своевременность уплаты налогов и сборов.
В соответствии со ст.36 Налогового кодекса РФ органы внутренних дел по запросу налоговых органов могут участвовать в выездной налоговой проверке. Порядок взаимодействия изложен в совместном приказе МВД № 76 и МНС № АС-3-06/37 от 22 января 2004 года «Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений».
Акт выездной налоговой проверки подписывают все участвовавшие в ней должностные лица налогового органа и милиции, а также руководитель или представитель проверяемой организации. Решение по результатам проверки принимает именно налоговый орган.
В ходе налоговой проверки могут быть выявлены обстоятельства, содержащее признаки преступления. В этом случае Инструкция о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления (приложение №3 к МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37) предписывает, что налоговые органы обязаны в 10-дневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в орган внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Датой выявления таких обстоятельств является день, когда руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вынес решение о привлечении (об отказе в привлечении) организации к налоговой ответственности.
Если по результатам проверки материалов, которые поступили из налоговых органов, обнаружены признаки преступления, орган внутренних дел принимает по ним процессуальное решение согласно статьям 143-145 Уголовно-процессуального кодекса.
Заключение
Как показывает практика, принятые, казалось бы, позитивные изменения на практике полностью не защищают предпринимателей от необоснованного вмешательства милиции в хозяйственную деятельность. Органы внутренних дел действительно стали пытаться преодолеть ограничения их прав, введенные Законом № 293-ФЗ. Так, в настоящее время в ходе проверок органы внутренних дел в качестве нормативного основания своих действий ссылаются на п. 4 и п. 30 ст. 11 Закона «О милиции» и на статьи 6, 15 закона «Об оперативной розыскной деятельности».
Таким образом, правоохранительные органы пытаются перенести свою проверочную деятельность в плоскость оперативно-розыскных мероприятий. Надеемся, что настоящая статья поможет предпринимателям защитить свои права как в ходе проверочных мероприятий, так и при их оспаривании.
Помните, что действия правоохранительных органов, выходящие за рамки предоставленных законом полномочий, могут быть обжалованы в вышестоящий орган, прокуратуру и в суд. При необходимости получения квалифицированной юридической помощи по защите прав и законных интересов рекомендуем обращаться к адвокату.
