Недобросовестная конкуренция: что должен знать предприниматель
Н.Н. Брюховецкий
юрист Центра налогового и правового консультирования
группы компаний «ИРБиС», г. Москва
В условиях рыночных отношений неизбежное соперничество хозяйствующих субъектов между собой зачастую сводится к действиям, выходящим за рамки допустимых законом, в том числе и к недобросовестной конкуренции. По материалам журнала «Законодательство и экономика»i выборочно проведённый опрос руководителей 357 предприятий показал, что 86% опрошенных предпринимателей сталкивались с этим явлением, причём большинство предприятий (54%) испытало недобросовестную конкуренцию на себе.
Легитимное пресечение (предупреждение) ущемления с чьей бы то ни было стороны своих прав и законных интересов является не только возможным с точки зрения закона, но и необходимым поведением лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. В то же время использование особых способов защиты, установленных специальными законами (обращение в полномочный орган государственной власти), будет достижимым только при условии распространения действия данных нормативных правовых актов на соответствующие взаимоотношения и должного обоснования своей позиции заинтересованной стороной.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).
Согласно ст.4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации (далее - РФ), обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В силу той же статьи конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Сопоставив приведённые выше положения Закона № 135-ФЗ, можно выделить признаки, одновременное наличие которых позволит считать действия юридического лица недобросовестной конкуренцией:
1. Юридическое лицо и другие хозяйствующие субъекты являются конкурентами, т.е. активно присутствуют в одном сегменте товарного рынка.
Другими словами, в отношении металлургического комбината не будут конкурентами организации (индивидуальные предприниматели) ведущие бизнес, например, в сфере гостиничных или рекламных услуг.
2. Действия юридического лица причинили или могли причинить убытки конкурентам, либо нанесли или могли нанести вред их деловой репутации.
Закон № 135-ФЗ не содержит указания на обязательное присутствие в действиях юридического лица умысла каким-либо образом негативно воздействовать на производственно-хозяйственную деятельность конкурентов. В данном случае важен сам факт причинения (реальная возможность причинения) им (конкурентам) убытков или вреда их деловой репутации. При этом Закон № 135-ФЗ не освобождает от ответственности юридическое лицо, если его действия могли нанести тот или иной ущерб конкурентам, но по причинам, абсолютно от него независящим, не сказались отрицательно на состоянии дел конкурирующих организаций. Однако необходимо иметь в виду, что между действиями юридического лица и убытками, возникшими у конкурирующих хозяйствующих субъектов, должна чётко прослеживаться причинно-следственная связь.
3. Своими действиями юридическое лицо в обязательном порядке нарушило соответствующие нормы российского законодательства, сложившиеся обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости.
В случае, если юридическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность строго в рамках закона, то отсутствуют основания для поднятия вопроса о наличии недобросовестной конкуренции в его действиях.
4. Конечным итогом действий юридического лица должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.
Иначе говоря, юридическое лицо стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентом (конкурентами) с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйственных субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников. Если же действия юридического лица имеют иное основание, например, уклонение от исполнения своих обязанностей по договору либо максимальное причинение ущерба другой организации по причине неприязненных межличностных отношений руководителей высшего уровня, то положения Закона № 135-ФЗ применению не подлежат.
Таким образом, если в действиях некоего хозяйствующего субъекта по отношению к другой организации прослеживаются все названные ранее четыре признака, то есть основания считать такие действия недобросовестной конкуренцией. Отсутствие хотя бы одного из вышеприведённых признаков не позволит характеризовать действия юридических лиц как недобросовестную конкуренцию, что ограничит сферу действия Закона № 135-ФЗ.
Под недобросовестной конкуренцией согласно ст.14 Закона № 135-ФЗ, в том числе, понимается:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Самыми использующимися формами недобросовестной конкуренции среди хозяйствующих субъектов являются распространение дискредитирующей информации и применение ненадлежащих сравнений (33% и 26% от общего числа форм недобросовестной конкуренции)ii.
Закон № 135-ФЗ не раскрывает понятия «распространение», «ложные и т.п. сведения», «деловая репутация хозяйствующего субъекта» и т.д., а также не называет условия, при которых попытки воздействия на недобросовестных конкурентов будут иметь смысл. В связи с названными обстоятельствами необходимо исследовать соответствующую сложившуюся судебную практику.
Под распространением сведений следует понимать их опубликование в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение названных сведений лицу, которого они касаются, не признаётся их распространением.iii
Как представляется, ложные, неточные или искажённые сведения, упомянутые в ст.14 Закона № 135-ФЗ, следует отнести к не соответствующим действительности и порочащим деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведениям.
Так, не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые действия.
Например, заявление представителя конкурента о том, что ООО «А» поставило своему контрагенту, ООО «П», некачественную продукцию будет являться несоответствующей действительности (ложной) информацией в случае отсутствия обоснованных претензий по качеству со стороны названного юридического лица.
Сведения будут считаться порочащими, если содержат утверждения о нарушении хозяйствующим субъектом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию названной организации.
К примеру, если конкурентом в ходе переговоров с третьими лицами будет отмечена низкая договорная дисциплина ООО «А», регулярное нарушение требований ГОСТ и сроков изготовления, поставки товаров (при условии, что ООО «А» неукоснительно придерживается норм закона и подзаконных актов), то информация такого рода является порочащей деловую репутацию ООО «А».
Таким образом, распространённая конкурентами в отношении юридического лица информация может считаться ложной (искажённой) в случае выполнения двух обязательных условий:
- несоответствие такой информации действительности
- информация порочит деловую репутацию этой организации.
Однако необходимо иметь в виду, что не всякое нелицеприятное устное замечание представителя конкурирующей фирмы в адрес вашей организации подлежит отнесению к распространению ложных и т.п. сведений. В силу ст.10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 04.11.1950) (далее - Конвенция) каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо стороннего вмешательства. Европейский Суд по правам человека неоднократно высказывал свою позицию по данному вопросу, заключающуюся в том, что в отличие от фактов, правдивость оценочного суждения не поддаётся доказыванию, требование о доказывании правдивости оценочного суждения неисполнимо и само по себе нарушает свободу мнения, что является основной частью права, гарантированного ст.10 Конвенции.v
С учётом приведённых положений Конвенции Пленум Верховного Суда РФ разъяснилvi, что следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст.152 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов лица, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности. Данный вывод Пленума активно применяется в судебной практике.vii
Официальное определение деловой репутации в российском законодательстве в настоящее время отсутствует. Тем не менее, в результате изучения ряда положений ГК РФ и актов судебных органов можно резюмировать, что деловая репутация хозяйствующего субъекта:
- представляет собой совокупность определённой достоверной информации о данном юридическом лице, производимых им товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, имеющей существенное значение для продуктивной деятельности этой организации на соответствующем товарном рынке,
- является нематериальным благом,
- возникает у юридического лица в силу его создания и является одним из условий его деятельности.viii
Порядок защиты нематериальных благ определён в ст.ст. 150-152.1 ГК РФ.
Согласно п.5 ст.152 ГК РФ, гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. На основании п.7 названной статьи правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Указанная норма используется судебными органами.ix
Как следует из ст.151 ГК РФ моральный вред может быть причинён исключительно физическому лицу. Ведя речь о нанесении некоего ущерба деловой репутации хозяйствующего субъекта, возможно применение понятия «нематериальный вред» (нематериальные убытки). Указанный термин был использован Конституционным Судом РФ, который в Определении от 04.12.2003 № 508-О указал, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе и нематериальных, причинённых умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего своё собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причинённого гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения.
Ранее названная Конвенция, являющаяся в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ составной частью российской правовой системы, допускает взыскание справедливой компенсации потерпевшей стороне, в том числе юридическому лицу. Исходя из этого, Европейский Суд по правам человека в решении от 06.04.2000 по делу «Компания Комингерсоль С.А. против Португалии» пришёл к выводу о том, что не исключается возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки, которые могут включать виды требований, являющиеся в большей или меньшей степени «объективными» или «субъективными», среди которых необходимо принять во внимание репутацию компании, неопределённость в планировании решений, препятствие в управлении компанией (для которого не существует чёткого метода последствий) и, наконец, хотя и в меньшей степени, беспокойство и неудобство, причинённые членам руководства компании.
Таким образом, помимо умаления деловой репутации, распространение в отношении хозяйствующего субъекта ложных, искажённых и т.п. сведений, в том числе и некорректное сравнение товаров, причиняет названной организации ущерб нематериального характера.
Лицо, обратившееся в установленном порядке за защитой своих прав и законных интересов от недобросовестной конкуренции, например, компания «Апломб», должно доказательно обосновать свои требования (просьбу). В виду отсутствия в Законе № 135-ФЗ какой-либо информации относительно доказательной базы в отношении фактов недобросовестной конкуренции, логичным будет применение соответствующих положений Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ) и Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).
Доказательствами являются сведения о фактах, подтверждающих наличие в действиях хозяйствующих субъектов недобросовестной конкуренции (ст.55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ), т.е., в нашем случае доказательства должны подтверждать распространение дискредитирующей информации, применение ненадлежащих сравнений и т.д. Поскольку обозначенные действия заключаются в устном изложении неких сведений физическими лицами, доказательственной базой, следуя правилу аналогии закона, в данном случае могут быть только показания свидетелей и (или) аудио- и видеозаписи (ст.ст.55, 69, 77 ГПК РФ, ст.88, 89 АПК РФ).
Свидетелями в рассматриваемой ситуации будут представители организаций (индивидуальные предприниматели) в адрес которых сотрудник (сотрудники) конкурента довёл негативную информацию в отношении, компании «Апломб». Задачей «Апломба» будет убедить указанных представителей выступить в качестве свидетелей.
Аудио- и видеозапись должны подтверждать не только факт устного изложения неких сведений в отношении компании «Апломб», но и наличие других участников беседы, иначе названные доказательства будут лишь подтверждать монолог должностного лица «недобросовестного» конкурента, но никаким образом не распространениеложных или искажённых сведений. В данной ситуации «Апломбу» необходимо получить «на руки» такого рода доказательства, если они, конечно, существуют де-факто. Помимо этого, в случае использования аудиозаписи как доказательства, а также вполне возможно и видеозаписи, потребуется проведение специальной технической экспертизы.
В то же время следует иметь в виду, что распространённая «недобросовестным» конкурентом информация:
а) Должна позволять идентифицировать компанию «Апломб» и производимые ей товары, выполняемые работы и т.д.x Упоминание самого названия «Апломб» не является достаточным для конкретизации (согласно web-сайту Федеральной налоговой службы России, http://egrul.nalog.ru/fns/fns.php, в Едином государственном реестре юридических лиц на 18.03.2008 содержится 5 записей об организациях, имеющих своим названием (в своём названии) слово «апломб», причём все они имеют одинаковую организационно-правовую форму). В высказываниях представителя «недобросовестного» конкурента должны быть также озвучены организационно-правовая форма – «открытое акционерное общество и т.д.», местонахождение – город, посёлок и т.д., наименование и вид продукции, работ, услуг реализуемых названной компанией.
б) должна исходить от работника конкурента, находящегося при исполнении своих трудовых обязанностей (ст.1068 ГК РФ).
Таким образом подтвердить распространение ложных, искажённых, неточных сведений (некорректное сравнение товаров) в отношении хозяйствующего субъекта возможно:
1. Показаниями свидетелей, которые лично слышали излагаемую сотрудником конкурента информацию, касающуюся соответствующей организации (индивидуального предпринимателя), и видели, что указанная информация была доведена да сведения других лиц, либо сами участвовали в беседе с работником «недобросовестного» конкурента и были им соответствующим образом проинформированы. При этом со стороны пострадавшего лица необходимы к проведению предварительные мероприятия по убеждению названных свидетелей выступить на его стороне.
2. Аудио- и (или) видеозаписями беседы (публичного выступления) представителя «недобросовестного» конкурента, которыми зафиксирован факт доведения негативной информации хотя бы до одного лица.
Несомненно, оптимальными доказательствами в рассматриваемой ситуации будут свидетельские показания, подкреплённые соответствующими аудио- и (или) видеозаписями.
Отсутствие же соответствующих аудио- и (или) видеозаписей и (или) отказ свидетелей в силу тех или иных причин выступить на стороне пострадавшего хозяйствующего субъекта не позволят последнему в полной мере обеспечить защиту своих прав и законных интересов в споре с «недобросовестными» конкурентами.
Согласно Закону № 135-ФЗ и Положению о Федеральной антимонопольной службе, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, рассмотрение дел по вопросам недобросовестной конкуренции отнесено к компетенции Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) в лице территориальных органов данной Службы (далее – антимонопольные органы).
Хозяйствующий субъект при наличии, по его мнению, в действиях конкурирующих организаций признаков недобросовестной конкуренции, имеет право направить в соответствующий антимонопольный орган заявление. Закон № 135-ФЗ не содержит требований к оформлению такого документа. В то же время опыт взаимодействия с органами государственной власти позволяет обозначить ряд существенных моментов, которые необходимо привести в заявлении.
Заявление подаётся в письменном виде. В нём (заявлении) необходимо указать:
- наименование антимонопольного органа, в который подаётся заявление;
-наименование заявителя, его место нахождения;
- наименование лица, чьи действия обжалуются (ответчика по делу), его место нахождения;
- в чём заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод и законных интересов заявителя и его требования;
- обстоятельства, на которых заявитель основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;
- перечень прилагаемых к заявлению документов.
Если заявление в антимонопольный орган подается представителем организации, то к нему должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя на совершение указанного действия.
К заявлению в антимонопольный орган также могут прилагаться документы, подтверждающие обстоятельства, на которых заявитель основывает свои требования, копии этих документов для ответчиков, если копии у них отсутствуют, расчет суммы убытков, подписанный заявителем, его представителем, с копиями в соответствии с количеством ответчиков по делу.
Антимонопольный орган обязан рассмотреть заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.
По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:
1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.
В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению антимонопольного законодательства (далее - Комиссия). Копия такого приказа в течение трех дней со дня его издания направляется заявителю и ответчику по делу.
Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в течение одного месяца со дня представления заявления с указанием мотивов принятия такого решения.
Председатель Комиссии в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии, выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.
По общему правилу дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается Комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела Комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.
Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое Комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, при этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле.
По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу Комиссия выдает ответчику по делу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.
Невыполнение в установленный срок решения или предписания антимонопольного органа влечёт за собой применение к виновному мер административного воздействия, в частности наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от 100 000 до 300 000 руб. (п.2.5. ст.19.5. Кодекса РФ об административных нарушениях).
Обращение с заявлением в антимонопольный орган не препятствует защите своих прав и законных интересов в судебном порядке.
В завершении нужно отметить, что настоящий материал осветил лишь основные моменты такой многогранной темы, какой является недобросовестная конкуренция. Любая ситуация, связанная с практическим проявлением хозяйствующими субъектами своего недружелюбного отношения по отношению друг к другу, является нестандартной, индивидуальной и требует детальной проработки со стороны специалистов в области права.
i Ю.Г. Следь. Ответственность за недобросовестную конкуренцию: уголовно-правовой аспект. Законодательство и экономика, № 1, 2007. ЭПС «Система ГАРАНТ».
iii П.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».
iv См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2005 дело № А40-19922/05-93-169, постановления ФАС Московского округа от 30.03.2005 дело № КГ-А40/1052-05, от 28.11.2007 дело № КГ-А40/11063-07, от 21.05.2007 дело № КГ-А40/4117-07, ФАС Поволжского округа от 18.10.2005 дело № А06-1120/1-4/04НР, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.08.2007 дело № Ф04-5467/2007(37172-А45-28), ФАС Северо-Кавказского округа от 17.09.2007 дело № Ф08-5967/07.
v Например, постановление Европейского Суда по правам человека от 21.07.2005, дело «Гринберг (Grinberg) против Российской Федерации» (Жалоба № 23472/03). ЭПС «Система ГАРАНТ».
vi П.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». ЭПС «Система ГАРАНТ».
vii Например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2005 г. дело № А40-19922/05-93-169. ЭПС «Система ГАРАНТ».
viii К.Е. Коробкова. Гражданин и право, № 5, 2007; Г.С. Апряткина, Е.Г. Кислицын, Закон, № 7, 2007; ЭПС «Система ГАРАНТ».
ix П.15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», постановление Пленума Верховного Суда от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.08.1997 № 1509/97 и от 01.12.1998 № 813/98. ЭПС «Система ГАРАНТ».
x Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2005 по делу № КГ-А41/12819-05.
