Действующее законодательство о предпринимательской деятельности граждан богато на парадоксы. Например, оно требует регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей лиц занимающихся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью, то есть воспитателей, нянечек, репетиторов и др., занимающихся с детьми не на основании трудовых договоров с родителями, а на основании гражданско-правовых договоров о возмездном оказании услуг. Объяснения этому феномену, а также причины, которые побудили законодателя прибегнуть к фикции и объявить заведомо несуществующее явление «нянечка –предприниматель» существующим на самом деле, взаправду, были даны в не так давно опубликованной нашей статье. Понятно, что для того, чтобы нянечка или воспитатель стали предпринимателями, требуется, помимо государственной регистрации, арендовать помещение, оборудовать его, нанять персонал, который и будет заниматься детьми. Но в таком случае эта деятельность уже не будет индивидуальной трудовой деятельностью. Другой, не менее «забавной» фикцией являлась попытка включить в состав гражданской правосубъектности осужденного право на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 17 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5473-I «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы» учреждения, исполняющие наказания, с учетом трудоспособности и, по возможности, специальности привлекают осужденных к оплачиваемому труду, в том числе и в форме предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 23 Закона в стенах учреждения осужденные могли заниматься предпринимательством в двух формах: 1) индивидуальная трудовая деятельность; 2) общество с ограниченной ответственностью.

Деятельность могла осуществляться с разрешения начальника учреждения, исполняющего наказание при условии желании осужденных заниматься такой деятельностью (1); соответствия деятельности требованиям режима места лишения свободы (2); возможности администрации места лишения свободы организовать предпринимательство осужденных (3); покрытие осужденными затрат, связанных с осуществлением деятельности (т. е. производственных расходов); возможность получать прибыль от предпринимательства не ниже установленного законом минимального размера оплаты труда (5). Последнее требование не распространялось на осужденных, которым разрешается трудиться по их желанию. Согласно закону предпринимательство осужденных должно было осуществляться без открытия осужденными собственных расчетных счетов на основании договоров (контрактов), заключаемых ими с учреждением, исполняющим наказание. Типовой договор между осужденными (созданным ими хозяйственным обществом) и учреждением исполнения наказания по закону утверждать должно было Министерство юстиции. В соответствии с этим договором учреждение, исполняющее наказание, оказывает следующие платные услуги осужденным: 1) регистрация предпринимательской деятельности; 2) уплата обязательных платежей в бюджеты всех уровней; 3) проведение взаиморасчетов с другими хозяйствующими субъектами. Цену услуг следовало определять договором в рамках предельных размеров, установленных Министерством юстиции.

Выводы: занимающиеся предпринимательством осужденные, по мысли законодателя, для расчетов должны были использовать банковский счет места лишения свободы (1). Анализ положений о предпринимательстве позволяет утверждать, что они не могли быть реализованы без общей санкции (разрешения) Минюста, в виде, например, приказа об утверждении типового договора между осужденными (созданной ими организацией) и пенитенциарным учреждением, (т. е. местом лишения свободы) (2). Разрешения Минюста не последовало. Более десяти лет ст. 23 Закона РФ от 21. 07. 93. № 5473-I оставалась «мертвой», не применялась. И, наконец, с 1 января 2005 г. утратила силу, как-то незаметно, в соответствии с Федеральным законом от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, посвященном, в общем-то, совершенно иным вопросам: приведению законодательства в соответствие с требованиями реформ в сфере административного и муниципального управления.

Почему была предпринята попытка навязать пенитенциарному, т. е. уголовному исполнительному праву, нежизнеспособные правила о предпринимательской деятельности осужденных? Нежизнеспособными, поскольку изначально предполагалось, что предпринимательством лица, отбывающие наказания, будут заниматься в соответствии с требованиями режима места лишения свободы. А режим любого места лишения свободы, даже самый мягкий как в Голландии, не предполагает свободы. Тюремный режим Нидерландов считается самым гуманным, он практически исключает пытки заключенных как со стороны самих лиц, отбывающих наказание, так и со стороны администрации. Там развита система длительных и краткосрочных отпусков, которые осужденный вправе проводить на воле, труд по желанию, общение с иными заключенными пожеланию, обучающие и развлекательные программы, игры, свидания с родственниками и знакомыми, прочие блага за счет налогоплательщиков. Для многих граждан СНГ было бы счастьем отбывать наказание в Голландии, но количество мест ограничено, голландцы неохотно принимают в свои тюрьмы не граждан, и стараются отправлять преступников на родину. Тем не менее, невзирая на «курортные» условия, подданные нидерландского королевства вспоминают о тюрьме с ненавистью. Потому что и мягкий режим есть именно режим, ограничивающий свободу и подавляющий человека. Каждый побывавший в следственном изоляторе или в исправительно («истребительно»)- трудовом лагере может сказать, что физически ощущал тяжесть давящего на него «атмосферного столба», а на свободе такого чувства не возникает. «Я не могу жить в СССР, здесь на меня давит атмосферный столб» - так или примерно так объяснял свое желание попасть в Рио-де-Жанейро Остап Бендер. Атмосфера давящего воздуха во - многом создается именно благодаря режиму. Чтобы нам не говорили криминалисты об исправлении, но основной целью наказания в виде лишения свободы является кара, возмездие за вольно или невольно содеянное. И по математическому закону больших чисел выходит, что наказание для всех лиц, осужденных за действительно совершенные преступления, является правильным, справедливым. Но в отношении каждого конкретного преступника, как правило, наказание получается несоразмерно тяжелым, необоснованным. Именно поэтому в правовом государстве действует принцип: «Не пойман – не вор», на юридическом языке именуемый презумпцией невиновности, этот принцип предназначен помочь каждому избежать незаслуженно тяжелого наказания. Ну, а если ты не можешь воспользоваться всеми возможностями для защиты, значит судьба у тебя такая. Выполняя благородную задачу защиты общества от преступности, государство либо не «замечает» конкретного преступника, либо относится к нему излишне жестоко. Кроме того, принцип «не пойман – не вор» отражает то обстоятельство, что в правовом государстве каждый может быть осужден за действительное или мнимое преступление. Общество хорошо осознает, что каждый из его членов действительный или потенциальный преступник. «Все мы, так или иначе, живем в преступлении или преступлением» - писал в начале XX в. русский философ Владимир Эрн. Свободный, как только начинает замечать над собой «давящий столб», сразу же начинает принимать меры к изменению обстановки, круга общения, стремиться сменить место работы, расторгнуть и вступить в новый брак.

Общаясь между собой, заключенные сознательно превращают наказание во взаимную непрерывную пытку. Обитатели любого места лишения свободы выстраивают жесткую и жестокую иерархию, и чем они моложе, тем самоорганизующаяся система быстрее становится беспределом, сплошным издевательством. Спасти положение, создать условия для выживания большинства могут только лица, посвятившие себя специальному бизнесу – профессиональной преступности. Это характерно не только для России, но и для США и для других стран, с той поправкой, что в Соединенных Штатах порядок в большей степени зависит не от преступников-профессионалов, а от членов организованных преступных сообществ, и шансов выжить у случайного человека «кавказской», т . е. белой расы, в американской тюрьме гораздо меньше, чем в тюрьме российской.

Требуется ли говорить о том, что законодатель, создавая нормы о предпринимательстве осужденных, совсем не имел в виду легализацию профессиональных преступников как предпринимателей? Хотя на самом деле, в реальной жизни действительно имеет место сращивание, совпадение интересов некоторых сотрудников системы исполнения наказаний с интересами лиц, профессионально, на постоянной основе, совершающими преступления общеуголовного характера. Так, в 90-х годах прошлого века случайно выявилось, стало известным, что администрация Тулунской «крытой зоны», спецтюрьмы, где отбывают наказание особо опасные преступники, неоднократно судимые граждане, в ночное время позволяла осужденным покидать место лишения свободы для совершения хищений автомобилей, иной техники, и вообще, всего, что плохо лежит. В дневное время другая смена осужденных использовала добытый материал при исполнении трудовых обязанностей, в тюремных мастерских.

Принуждение заключенных к труду есть составной элемент режима. В соответствии с п. 1 ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса РФ от 8 января 1997 г. № 1-ФЗ каждый заключенный обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией исправительных учреждений. Администрация обязана привлекать осужденных к общественно полезному труду. Предпринимательство, бесспорно, также является общественно полезной трудовой деятельностью, даже если массовое сознание не признает какой-либо вид бизнеса трудом (спекуляции на валютных биржах). Однако предпринимательство есть труд в первую очередь свободный.

Правилами внутреннего распорядка исправительных учреждений (приказ Минюста РФ от 30 июля 2001 г. № 224) утвержден перечень вещей и предметов, продуктов питания, которые осужденным запрещается иметь при себе, получать в посылках, передачах, бандеролях либо приобретать. В этот перечень, наряду со всеми видами оружия, литературой по служебному собаководству, взрывчатыми веществами, включены: деньги, ценные бумаги, ценные вещи, пишущие машинки и множительные аппараты, фотоаппараты, фотоматериалы, кинокамеры, видео-, аудиозаписывающая техника, средства связи, топоры, молотки и вообще любой другой инструмент. Нельзя иметь при себе цветные карандаши, краски, копировальную бумагу, электронно-вычислительные машины. Общий вес принадлежащих осужденному вещей и предметов, продуктов питания, включая находящиеся на складе, не может превышать 50 кг.

Таким образом, требования режима делают практически невозможным осуществление предпринимательской деятельности осужденным, в основном потому, что запрещают ему, иметь при себе электронно-вычислительные машины и средства связи (лэптоп), кроме того, заключенному запрещается иметь при себе любые документы (кроме копий приговоров и судебных определений по его делу, ответов на предложения, заявления, ходатайства, жалобы, квитанций о сдаче на хранение денег, вещей, ценностей). С целью предотвращения неподконтрольного общения не допускается труд осужденных с множительной, радиотелеграфной, телефонной, факсимильной техникой. Правила внутреннего распорядка дозволяют осужденным без ограничений отправлять за собственный счет письма и телеграммы, но только через администрацию. Почтовые отправления подвергаются цензуре. Согласно ст. 92 Уголовно – исполнительного кодекса осужденным разрешается вести телефонные разговоры. Но администрация вправе ограничить общение по телефону до шести разговоров в год. Продолжительность каждого разговора не должна превышать пятнадцати минут.

Следовательно, возможность ведения предпринимательской деятельности путем общения с лицами, находящимися вне стен исполнительного учреждения существенно ограничена. Обширная переписка также невозможна. Письма теоретически отправляются и получаются без ограничений. Однако их обязана проверять цензура. Количество сотрудников учреждения, читающих письма, адресованные заключенным или отправляемые ими, вымарывающих из них запрещенные к распространению сведения, невелико. Если проверяющие будут заняты чтением, обработкой корреспонденции лишь только одного осужденного, то все прочие окажутся без связи с родными, их просмотр их почты будет отложен до лучших времен. Недоброжелатели руководства места лишения свободы из вышестоящих органов Минюста, прокуратуры и т. п. сложившуюся ситуацию с корреспонденцией вполне могут квалифицировать как нарушение прав человека. Поэтому в интересах заключенного не допустить обильного потока корреспонденции в свой адрес от знакомых, журналистов, сочувствующих и т. п., и самому не загружать цензуру непосильной работой.

Кроме того, нельзя забывать о том, что осужденному, пребывающему в местах лишения свободы, запрещается выполнять работы или занимать должности на производстве с подчинением ему вольнонаемного персонала.

Не следует, однако, полагать, что законодатель, признавая в прошлом право на осуществление предпринимательской деятельности за осужденными, отдавал «дань моде на предпринимательство». Ведь практически одновременно принимались и иные правовые акты, фактически устанавливающие запрет на предпринимательство осужденных. Следует исходить из того, что законодатель четко осознавал возможные правовые последствия принимаемых им законодательных актов и стремился к ним.

Советская и российская политика в области исполнений наказаний традиционно исходит из того, что основной целью наказания является исправление осужденного. В действительности же тюрьма, лагерь, каторга никого и никогда не исправляли (Ф. М. Достоевский – счастливое исключение). Признано, что необходимым условием исправления осужденного является труд. Каждое место лишения свободы, в идеале, должно не только окупать затраты, связанные с необходимостью содержать тюрьму, иное исправительное учреждение, платить вознагражденье тюремщикам и т. п., но и приносить прибыль. Получение прибыли возможно, по традиции, путем усиления эксплуатации заключенных, в том числе и посредством увеличения рабочего времени. Однако в соответствии с нормами международного права и национальным законодательством продолжительность рабочего времени осужденных к лишению свободы, правила охраны труда устанавливаются в соответствии с законодательством о труде (п. 1 ст. 104 УИК РФ).

На трудовую деятельность предпринимателей трудовое законодательство не распространяется. Отсюда возникает возможность привлекать предпринимателей-осужденных к участию в производственной деятельности сверх ограничений рабочего времени, установленных для обычных осужденных. На основании гражданско-правовых договоров между учреждением, исполняющим наказание, и предпринимателем –осужденным, учреждение могло привлекать осужденного к труду.

Таким образом, фикция, ранее существовавшая в законодательстве, норма, в прошлом декларировавшая право осужденных заниматься предпринимательством, имела своей целью эксплуатацию осужденных вне правовых режимов, установленных законодательством о труде. Однако эта норма была отменена государством за ненадобностью. Количество граждан, осуждаемых к лишению свободы, очень велико, а лица, отбывающие наказание не обеспечены работой. Между тем, отмененная норма имела смысл лишь при условии: места лишения свободы «завалены» множеством заказов на выполнение работ, изготовление товаров и проч., а осужденных не хватает.