Гражданское и коммерческое право

Дмитрий Кошелев,
kodeam@mail.ru
Управляющая компания «Парфёнов и партнёры»

Банкротить по-русски. Часть 3. Процедуры.

Досудебное оздоровление

В отношении мер, предупреждающих открытие дела о банкротстве, ничего не изменилось, кроме повышения их значимости. Поэтому имеет смысл остановиться на этом хотя бы ввиду лаконичности закона.
В целом принимаемые меры могут быть трёх видов – осуществляемые по милости государства, по милости кредиторов и по милости собственников.
Раз уж государство не может не быть крупнейшим кредитором, да и несёт обязанность предупреждать банкротство, стоит обратиться к публичному праву. В случае, если единовременная выплата налога создаёт угрозу банкротства плательщика, Налоговый кодекс предусматривает предоставление отсрочек и рассрочек по уплате налога на срок до 6 месяцев (пункт 2 статьи 64) либо налогового кредита на срок до 1 года (пункт 1 статьи 65). Правда, эти действия сопряжены с начислением процентов. В то же время законами субъектов РФ по региональным и местным налогам могут быть установлены другие условия предоставления отсрочек и рассрочек.
Опять же, хотя налоговое законодательство прямо этого не оговаривает, однако теоретически налоговый орган вправе принять решение об отсрочке или рассрочке исполнения своего исполнительного документа (статья 18 Федерального закона «Об исполнительном производстве»), к числу которых относятся инкассовое поручение (распоряжение) на перечисление налога и постановление о взыскании налога за счёт имущества организации-налогоплательщика. Здесь налоговый орган ни сроками, ни дополнительными условиями не ограничен.
Ну и после того, как Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики за IV квартал 1999 года упомянул о возможности уменьшения пени за неуплату налогов, разрешив применять по аналогии статью 333 Гражданского кодекса, перед налоговыми органами открылся широкий простор для творческого вдохновения.
Напоследок нужно вспомнить, что государство решает и социальные задачи, а посему для знáковых организаций возможна досудебная санация за счёт бюджета. В 80-х годах прошлого века в США через неё прошли Lockheed и Chrysler. Любопытный опыт накоплен Правительством Москвы: при посредничестве некоей Московской управляющей финансовой компании оно компенсирует кризисным промышленным предприятиям часть денежных сумм, уплачиваемых банкам в виде процентов по кредитам, привлекаемым для пополнения оборотных средств. По этой схеме на 1 млн. бюджетных средств привлекается до 10 млн. кредитных ресурсов. Экономическим и одновременно социальным эффектом является создание 50-70 дополнительных рабочих мест в год на 1 млн. бюджетных вложений.
Также распространённые методы госрегулирования – размещение государственного заказа, участие в выкупе допэмиссии акций, выдача лицензий на осуществление предпринимательской деятельности и т.д.
Среди традиционного набора мер, на которые обычно идут кредиторы, надо упомянуть опять же отсрочки с рассрочками и уменьшение размера платежей (пусть даже только в части пени), а также комбинацию отсрочки (рассрочки) с частичным прощением долга. При этом на время отсрочки (рассрочки) кредиторы могут потребовать ввести доверительное управление в отношении имущества должника или передать функции единоличного исполнительного органа должника управляющей компании. Теоретически не исключён и вариант создания простого товарищества.
Накопленная американцами практика упоминает также о неформальной ликвидации путём передачи прав (универсальной цессии): всё имущество должника передаётся доверенному лицу (одному из кредиторов либо доверительному управляющему) для продажи с целью погашения требований кредиторов.
Зачем эти хлопоты должнику – понятно: чтобы снять обвинения в преднамеренном банкротстве. Но и кредиторам есть польза. Формальные процедуры банкротства более медленны, поэтому денег придётся ждать дольше; они более затратны просто из необходимости выплачивать вознаграждение арбитражному управляющему и покрывать его расходы за счёт конкурсной массы; в конце концов, законом предусмотрены случаи судебной санации, которая может быть назначена против воли кредиторов на менее приемлемых для них условиях.
Возможно, прав поэтому великий Шершеневич, утверждавший, что сами кредиторы несомненно предоставят должнику отсрочку, если найдут просьбу его справедливой. И всё-таки для налаживания диалога с кредиторами часто нужен посредник. Иногда им является государство: недавно канцлер Германии Шрёдер, презрев политические разногласия, бросился уговаривать Deutsche Bank дать отсрочку платежей медиахолдингу Kirch Group. Администрация ХМАО сыграла активную роль в урегулировании конфликта группы «Альянс» и «СИДАНКО» вокруг «Варьёганнефтегаза». В Швеции создана специальная посредническая организация – Центр по заключению мировых сделок и по делам банкротств.
Тем не менее не всегда досудебные меры, несмотря на их экономическую привлекательность, приносят необходимый результат: если кредиторов много, им обычно трудно договориться об общей политике, да и не нужно сбрасывать со счетов недружественные поглощения.
Ну а меры, которые могут предпринять собственники должника, можно заимствовать по аналогии из статьи 8 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»: отказ от распределения прибыли в качестве дивидендов, предоставление займов или поручительств (банковских гарантий) по кредитам, перевод долга, дополнительные взносы в уставный капитал. От себя добавлю: проведение допэмиссии акций в целях привлечения стороннего инвестора (с последствиями в виде размывания собственной доли), предоставление акций (долей в уставном капитале) должника - кредиторам в виде отступного либо «белому рыцарю» (роль ЮКОСа в защите «Роспана» от ТНК).

Мировое соглашение

Как обычно, закон не уделяет ему много внимания, несмотря на то, что в законодательстве большинства государств мировое соглашение является основной мерой, предупреждающей открытие конкурсного производства.
Вообще, в каких случаях восстановительные меры в отношении должника предпочтительнее для кредиторов, чем конкурсное производство? Ответ находят путём сравнения приведённой рыночной оценки бизнеса с оценкой имущества фирмы.
В классических книгах по финансовому менеджменту в качестве примера приводится тот случай, когда общие требования кредиторов равны 10 млн. долларов, а оценка всех активов должника составляет 7 млн. долларов. Однако предполагаемая стоимость фирмы, подсчитанная через умножение суммы прибыли на средний для данной отрасли показатель коэффициента P/E^[1] либо через умножение объёма выручки на средний показатель P/S^[2], выходит на 9 млн. долларов. Ясно, что кредиторы, сохранив бизнес должника, получат в этом случае на 2 млн. долларов больше, чем если начнут распродавать имущество банкрота.
Однако для России более типична другая ситуация: активов у предприятия миллионов на 70, а «благодаря» их сверхнизкой оборачиваемости максимальная капитализация, рассчитанная даже не через прибыль (которую афишировать не любят), а через коэффициент P/S, едва дотягивает до 7 миллионов. Для этого примера предпочтительнее конкурсное производство.
Из всех формальных восстановительных процедур для кредиторов благоприятнее судебное мировое соглашение. Основной плюс досудебных процедур – хотя и в меньшей степени, но таки экономия на времени и издержках – дополняется в нём правом большинства кредиторов навязать свою волю недисциплинированному меньшинству. Кроме этого, при формировании условий мирового соглашения интересы кредиторов могут быть учтены наиболее полно, если сравнивать мировое соглашение с такими процедурами, как финансовое оздоровление и внешнее управление.
Для должника интерес в заключении мирового соглашения должен состоять в экономии на издержках, с которыми сопряжены процедуры финансового оздоровления и внешнего управления, – доставляемых допуском к управлению организацией посторонних лиц неудобствах, расходах на арбитражных управляющих, дополнительных расходах по предоставлению обеспечения исполнения графика погашения задолженности (в процедуре финансового оздоровления).
Нужно также принять во внимание, что при внешнем управлении и конкурсном производстве мировое соглашение от имени должника будет заключать арбитражный управляющий. Следовательно, собственникам должника тем более необходимо решать вопросы заключения мирового соглашения до введения процедуры внешнего управления, в противном случае они не только лишатся выгод мировой сделки, но и возможности влиять на её условия.
С другой стороны, когда основные кредиторы склоняются к досудебному урегулированию, и необходимо нейтрализовать маленьких кеннетов дартов, должнику целесообразно самому инициировать дело о банкротстве, чтобы провести мировое соглашение через лояльное большинство.
В период финансового оздоровления и внешнего управления имеются свои резоны к заключению мирового соглашения. Проиллюстрировать их можно на таком примере: когда в деле о признании банкротом ОАО «Тобольский нефтехимкомбинат» должник предложил заключить мировое соглашение, один из кредиторов выдвинул идею ввести сначала внешнее управление, в ходе которого можно будет оценить в принципе возможность восстановления платёжеспособности НХК.
Вкладываемый тут смысл, безусловно, понятен: судебная санация ограничена во времени, и если дела у должника пошли на поправку, почему бы ни согласиться на дальнейшую реструктуризацию долга? Какой только резон внешнему управляющему «выбивать» для должника мировое соглашение, если после его заключения арбитражный управляющий отстраняется от дела и поэтому в итоге не отвечает за конечный результат? Целесообразнее, мне кажется, расширить право собственников должника влиять на заключение мирового соглашения в ходе внешнего управления.

Финансовое оздоровление

Судебная санация представлена в проекте процедурами финансового оздоровления и внешнего управления. Финансовое оздоровление – дело новое; означает примерно то же, что и внешнее управление, только процесс возглавляет не третье лицо, а собственники должника, которые могут оставить прежнего руководителя, равно как и сменить его либо даже передать функции руководителя управляющей компании.
Для обеих процедур предусмотрены планы; кроме этого, для процедуры финансового оздоровления предусматривается ещё и график погашения задолженности.
Точно так же, как и во внешнем управлении, при финансовом оздоровлении снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям (кроме требований кредиторов первой и второй очереди), не начисляются финансовые (экономические) санкции за неисполнение обязательств, аресты имущества должника могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.
Процедура финансового оздоровления может быть введена судом вопреки мнению собрания кредиторов (пункт 3 статьи 79 проекта). Внешнее управление сможет быть введено, когда кредиторы своего мнения вообще не выскажут (пункт 2 статьи 79). В этом заложены издержки обеих процедур для кредиторов.
Существуют и положительные для кредиторов стороны. На сумму требований кредиторов начисляются проценты в размере ставки рефинансирования Центробанка, что тоже является общим для обеих процедур.
Если же сравнивать различия в процедурах, то при финансовом оздоровлении право собственников контролировать бизнес компенсируется обязанностью предоставить под план и график погашения задолженности обеспечение погашения задолженности в размере не менее чем 150 %. А ведь риски должника серьёзны: нарушения графика хотя бы на месяц достаточно для досрочного прекращения финансового оздоровления и предъявления кредиторами требований к лицам, предоставившим обеспечение.
В общем, природа финансового оздоровления в том, что кредиторы доверяются должнику в обмен на 150-процентную уверенность в удовлетворении их требований. Вероятнее всего, процедура финансового оздоровления придумана исключительно для защиты должника от недружественных поглощений.
Тоже ведь любопытно: получается, должник хладнокровно дождался начала исполнительного производства - не смог погасить или реструктурировать долг. Затем дождался введения процедуры наблюдения – по той же причине. Затем не смог добиться отложения рассмотрения судом дела о банкротстве – из-за неплатёжеспособности. И тут вдруг заявляет: даю 150 процентов, что за 2 года рассчитаюсь с долгами! Невозможно?
Да, если в проекте не участвуют чужие деньги, даже не деньги собственников. Но если чужие деньги принимают участие, и при этом серьёзно рискуют, то сущность процедуры сводится всё-таки к поглощению бизнеса – «дружественному» для собственников.
Конечно, если кто-то хочет дать за должника деньги, он может сделать это и раньше. Но у процедуры финансового оздоровления следующие плюсы: деньги для захвата требуются не сейчас, а с двухлетней рассрочкой (если ставка рефинансирования дешевле обычных долговых инструментов), и не надо договариваться с кредиторами – достаточно найти общий язык с арбитражным судом.

Внешнее управление

В ходе внешнего управления кредиторы могут полагаться только на беспристрастность и профессионализм арбитражного управляющего.
Реорганизационные процедуры везде рассматриваются как льгота для должника. И обычно в законодательствах реорганизационных процедур немного – одна-две. Проект нового российского закона о банкротстве предусматривает три, если не считать возможности погасить долги в период отложения рассмотрения дела. Как видим, «льгот» в проекте стало много.
Что же за льгота заключается во внешнем управлении? Рассуждая о его дореволюционном аналоге, называвшимся администрацией по торговым делам, гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената в 1905 году объяснил это так: «Учреждение администрации допускается для предотвращения объявления несостоятельности должника и с целью восстановления упадших его дел, а следовательно составляет в пользу должника льготу».
В нынешнем своём виде внешнее управление изменило знак на противоположный. Кредитор подаёт заявление о банкротстве; если предприятие действительно перспективное, то у него, разумеется, есть возможность восстановить свою платёжеспособность. А раз так, кредитор добивается назначения «своего» внешнего управляющего, который продаёт бизнес (предприятие) должника за бесценок аффилированной кредитору структуре.
Причём основа противоречия заложена именно в праве внешнего управляющего продать бизнес должника полностью либо по частям. Если новое законодательство призвано положить конец использованию банкротства в целях поглощений, зачем тогда в проекте оставили возможность продажи предприятия должника в ходе внешнего управления?
Дореволюционная администрация по торговым делам возможности продажи предприятия не предусматривала. Потому что если дело доходит до продажи бизнеса, для этого существует конкурсное производство.
Ладно, я знаю честный способ поправить дела предприятия путём распоряжения им. Его придумал арбитражный управляющий Василий Преминин в ходе внешнего управления на крупнейшем в Европе Сегежском ЦБК (Карелия), за что заслуженно выиграл титул «Антикризисный управляющий – 2000».
За счёт предприятия должника ОАО «Сегежабумпром» Преминин учредил новое юридическое лицо под названием «Сегежский ЦБК», в результате чего там оказались свободные от долгов активы. Разумеется, инвестиционная привлекательность новой компании была намного выше, и за счёт продажи акций «Сегежского ЦБК» Преминин за 2 года погасил задолженность на сумму 860 млн. рублей.
Отдавая Преминину должное, всё равно непонятно, какая тут связь с восстановлением дел должника – собственники остались ни с чем. Даже схема Преминина наиболее подходит к конкурсному производству.

Конкурсное производство

Умолчу об отечественной плачевной статистике, но даже во Франции, где процедура судебного восстановления является практически обязательной, свыше 90 % дел о несостоятельности заканчивается ликвидацией должника. Возможно, следует согласиться с Петром Мостовым, ещё одним бывшим руководителем ФСФО, что основных задач банкротства две: исключить из гражданского оборота недобросовестных (неплатёжеспособных) участников, а также очистить балансы кредиторов от безнадёжных долгов для приведения в гармонию с действительностью.
Да и упоминавшийся уже арбитражный управляющий Евгений Гуляев считает, что в стране просто не хватит денег для восстановления платёжеспособности всех должников. Или хотя бы такой факт: до 40 % банкротств приходится на случаи, когда от должника осталось одно лишь название, то есть на банкротство отсутствующего должника, а это всегда конкурсное производство.
Так что конкурсное производство является и будет являться наиболее естественной процедурой банкротства. И поэтому нет ничего удивительного, что мы о нём много уже говорили. В общем, осталось затронуть только одну злободневную проблему конкурсного производства – признание недействительными сделок должника.
Вслед за действующим Законом проект не раскрывает, что такое сделки, которые могут причинить убытки кредиторам, вследствие чего такие сделки можно признать недействительными (пункт 2 ст. 111 и пункт 4 ст. 135 проекта). Надежда, как всегда, на теоретиков, а они предлагают относить к подобным сделкам безвозмездное отчуждение имущества (банально), досрочное исполнение обязательств, безвозмездное принятие долга, прощение долга, мировое соглашение, предоставление отступного.
Полагаю, что в новом Законе должен быть решён вопрос о возможности признания притворными сделок, в которых цена отличается от рыночной в том смысле, в каком рыночная цена понимается статьёй 40 Налогового кодекса РФ.
Ведь продажа вместо нефти «жидкости, извлекаемой из скважины» может создавать проблемы не только государству, но и участникам гражданского оборота. И если государство получило инструмент влияния на гражданско-правовые сделки в виде «рыночной цены», то логично было бы предоставить такой же инструмент арбитражному управляющему.

Послесловие

Мы увидели, что новый законопроект о банкротстве (если он будет принят в таком виде) на самом деле многое изменит. И нельзя однозначно сказать, к лучшему или к худшему, достоверно лишь то, что правила станут другими.
Разве можно, например, сказать, что проект создаёт независимого и ответственного арбитражного управляющего? Однозначно нет. Наоборот, станет ещё крепче связь управляющего с инвестором, дающим необходимое обеспечение саморегулируемой организации. Плюс абсолютно в каждом деле о банкротстве полноправным участником теперь будет контролирующий орган - ФСФО. Правильнее выразиться, что арбитражный управляющий окажется между молотом и наковальней. Это не значит, что поглощения исчезнут, это значит, что на рынке поглощений станет выгоднее работать крупным участникам.
Вроде бы обзавелись гарантиями и правами собственники – но временный управляющий по-прежнему вправе распродать их бизнес. Или вот такой навеянный законопроектом сюжет: недружественный инвестор скупает долги и предлагает должнику мировое соглашение с получением отступного в виде участия в бизнесе. Отказ от такого предложения означает для должника обвинение в преднамеренном банкротстве.
Или удостоим взглядом мелкого кредитора, наделённого проектом всеми возможностями для крупного шантажа.
По моему мнению, история всех законов о банкротстве, существовавших в России, показывает, что основная гарантия удачной игры – всё-таки не хорошие правила, а их грамотное использование. При этом условии каждая сторона – и кредитор, и собственник – сможет по максимуму реализовать свои интересы при любом законе.
С этой точки зрения представленный в статье законопроект открывает массу возможностей для консалтинговых фирм, специалистов по антикризисному управлению, различных управляющих компаний. Взять хотя бы освоение потенциала по привлечению государственных и муниципальных органов к ответственности за бездействие, приводящее к банкротствам; по привлечению к субсидиарной ответственности руководителей и участников должника; по признанию сделок должника недействительными.
У собственников появится потребность в консультировании по вопросам управления долгами и активами, в специалистах по урегулированию споров. Ведь квалифицированная помощь сохранит бизнес и убережёт от уголовной ответственности. Да даже простой контроль за действиями арбитражного управляющего потребует услуг профессионала, который разберётся в новом обширном регламентирующем материале. Ну и надеюсь, что государство воспользуется услугами тех же аудиторов при организации мониторинга платёжеспособности организаций.
Поэтому самое серьёзное изменение, которое было бы желательным в связи с новым законодательством о банкротстве, - наступление момента истины у участников процесса банкротства. Истины, которая, как и любая настоящая истина, крайне незамысловата: нельзя надеяться на закон, который никогда не будет идеальным, а надеяться нужно лишь на себя и на специалистов в своём деле.

^[1] Отношение капитализации к прибыли после налогообложения
^[2] Отношение капитализации к объёму реализации

Обсудить материал и почитать отзывы на него можно здесь