Как платить по ЕТС за
рассказ и репортаж?
Посвящается литераторам
и журналистам.
-
Александр СТУДЕНЦОВ©
http://studentsov-all.livejournal.com
В статье «Служебный
результат интеллектуальной деятельности»
заслуженный юрист Беларуси Валентина
Подгруша «из смысла закона» делает
вывод, что журналист или фотограф не
вправе претендовать на получение особого
вознаграждения от организации, с которой
он состоит в трудовых отношениях, за
использование газетой материала.
Предполагается, будто их «творческий
труд, оплата которого обычно увязана с
количеством и качеством переданного
ими газете материала, уже полностью
оплачен газетой и последняя приобрела
исключительное право на использование
этого материала».
Аналогичного мнения
придерживается экономист, статья
которого «Выплата авторских гонораров
штатным сотрудникам редакций газет»
вышла в журнале «Заработная плата» №
10 за 2009 г. Ограничившись обращением к
понятийному материалу Закона «Об
авторском праве и смежных правах», далее
– закон об авторских правах, он сразу
же переходит в наступление: «Иными
словами, если создание произведения
является обязанностью работника и это
обусловлено в трудовом договоре или
должностной инструкции, то выплата
авторского вознаграждения в данном
случае не производится».
В русле этих умозаключений
к одной из организаций, осуществляющих
функции редакции печатных средств
массовой информации (далее – редакция),
налоговым органом предъявлены претензии,
как-то: «Необоснованно включены в состав
затрат, учитываемых при исчислении
облагаемой налогом прибыли, выплаты
гонораров штатным сотрудникам за
публикации в газете и на сайте».
Настоящее мотивировано – со
ссылкой на законодательство Республики
Беларусь и акт международного права
(Бернская конвенция) – тем, что «не
являются объектом охраны литературных
и художественных произведений и объектом
авторского права идеи, методы, процессы,
системы, способы, концепции, принципы,
открытия, факты, новости дня, различные
события, имеющие характер простой
пресс-информации, или просто информация,
даже если они выражены, отображены,
объяснены или воплощены в произведении».
Поэтому в акте
налоговой проверки сделан вывод, что
«выплаченные гонорары не являются
авторскими», вследствие чего данные
выплаты сняты с себестоимости по основной
деятельности Редакции.
Вообще-то, исключение «методов,
процессов, способов…» из числа объектов
авторского права означает лишь то, что
эти явления объективной действительности
невозможно «приватизировать» посредством
литературного описания. Иначе, к примеру,
всякие эротические упражнения являлись
бы покушением на исключительные права
создателей трактата «Камасутра» в обход
получения от их наследников
(правообладателей, если бы таковые
обнаружились) лицензионного разрешения
на использование объектов интеллектуальной
собственности (результатов интеллектуальной
деятельности). Но литературное описание
собственно «методов, процессов, способов…»
не означает, что это повествовательное
произведение как таковое не может
считаться авторским. Всего-навсего
нужно различать понятия «форма» и
«содержание», чтобы все стало на свои
места.
Кроме того, в порядке
опровержения доводов комиссии может
использоваться юридически уместная
(подходящая) иллюстрация, а именно
сравнительное сопоставление журналистских
работ, статус которых в качестве объекта
авторского права подвергнут сомнению,
и оспариваемого акта проверки. Последний
не может считаться литературным
произведением: облеченным в письменную
форму документом (объективированным
сообщением), творчески (фантазийно,
ассоциативно) отображающим действительность.
Тем более что комплексная налоговая
проверка заранее определенного лица
проведена в соответствии с предписанием
инспекции Министерства по налогам и
сборам Беларуси, в известное время и по
известной программе (служебное задание),
утвержденной тем же налоговым органом.
Соответственно акт проверки
не относится к объектам авторского
права, но является просто информацией
о положении дел у проверяемого субъекта
в части «правильности исчисления,
полноты и своевременности уплаты
налогов…», которая (информация)
обоснованно или необоснованно
интерпретирована (оценена) проверяющей
комиссией. А именно в части предъявления
претензий относительно начисления и
выплаты гонораров творческим работникам
Редакции – ошибочно оценена.
Акт проверки не имеет также
художественной ценности – не должен
иметь – в плане абстрактного анализа,
авторского вымысла и тому подобного.
Этим же свойством не должна обладать
настоящая статья – не обладает (не
считая, разве только, манеры изложения
и т.п.) – в плане определения правовой
природы категорий «гонорар» и «авторское
произведение» в различных его формах.
Напротив, данное качество,
помимо иных признаков авторского
произведения, присуще материалам
журналистов, корреспондентов, обозревателей
(далее по тексту – автор(-ы), если иное
не продиктовано контекстом изложения),
состоящих с Редакцией в трудовых
отношениях. Это мнение находит свое
подтверждение в выступлениях руководителей
Национального центра интеллектуальной
собственности Госкомитета по науке и
технологиям Республики Беларусь.
«Не в службу, а в дружбу»
Редакция не выдает служебного
задания автору на подготовку произведения
(далее по тексту это обстоятельство
презюмируется, как правило, если иное
особо не оговорено).
То есть работодатель (редакция СМИ) не
навязывает тему произведения, не требует
включения в него конкретных персонажей
(героев публикации), выводов о их личных
качествах либо морально-нравственной
оценки их поступков. Тем более не
предписывается алгоритм создания
произведения или его жанр (фельетон,
очерк, эссе). В данном случае авторское
произведение – это продукт свободного
творческого поиска – воля автора – и
воплощения оригинального творческого
замысла – [не просто] концепция автора.
«Программирование» журналистов исключило
бы фактор творчества в их работе. Это ж
не болванки вытачивать на столярном
станке. Следовательно, даже документальное
произведение (хроника, репортаж, досье)
не является «просто информацией» или
чем-то иным, имеющим «характер простой
пресс-информации».
Автор является самостоятельной
творческой единицей. Он использует в
своей работе выразительные средства
письменной речи (метафора, гротеск,
афоризм), выбирает композиционное
построение произведения, сюжетную
линию, формирует оригинальный стиль
(ироничный, нравоучительный). Все это
придает результатам труда индивидуальность
– неповторимую (художественную) форму,
в которой отношение автора к проявлениям
окружающего мира выражено по-иному, чем
было бы выражено другим автором. В том
числе они подпадают под действие
подпункта 1 п. 1 ст. 993 «Произведения,
являющиеся объектами авторского права»
Гражданского кодекса Республики
Беларусь, в соответствии с которым
объектами авторского права являются
литературные произведения, включая
статьи.
Печатные СМИ, производство
которых осуществляет Редакция,
составляются из авторских публикаций,
подписанных их создателями. Более того,
даже при анонимном опубликовании (без
указания авторства или под псевдонимом)
обеспечивается защита исключительных
прав конкретного автора (см. сноску 3).
Предметом деятельности автора является
сугубо создание индивидуальных
произведений. Следовательно, данные
произведения являются обособленными
объектами авторских прав, но не компиляцией
общераспространенной информации или
частью коллективного труда.
В данном случае следует
учитывать также правовое разграничение
имущественных и неимущественных прав
создателя произведения с исключительными
правами издателя средства массовой
информации (газеты) на использование
таких изданий в целом (см. п. 2 ст. 11 Закона
об авторском праве).
Актом проверки
налогового органа эти произведения
неправомерно исключены из числа объектов
авторского права якобы в силу их
ординарности. Соответственно они
гипотетически утрачивают предусмотренную
законом защиту от компиляций, копирования,
произвольной републикации, плагиата.
Пожалуй, не следует в ущерб
законным интересам правообладателей
создавать прецедент, который будет
критически воспринят журналистским
сообществом вследствие возникновения
предпосылок для посягательства на их
авторские права со стороны третьих лиц.
В противном случае выхолащивается
правовое значение и содержание средств
массовой информации в целом и в частности
«девальвируется» журналистская
деятельность. От этого она де-факто
приравнивается, в лучшем случае, к
обезличенному участию граждан в создании
компонентов компьютерной программы,
при котором разработчики программного
обеспечения добровольно отказались от
своих исключительных авторских прав в
пользу работодателя (причем могут и не
отказываться).
Вместе с тем правоотношения
между Редакцией и наемным работником
могут строиться на началах сохранения
за автором исключительных прав в том
или ином объеме. Авторы обладают этими
правами в отношении статей, опубликованных
в печатных СМИ и на сайте Редакции.
Настоящее оговорено должностными
инструкциями журналистов и обозревателей.
Так, «Обозреватель не вправе распоряжаться
подготовленными им в порядке выполнения
трудовых обязанностей публикациями
без письменного разрешения редакцией».
Эта формулировка в обратном воспроизведении
эквивалентна по смыслу тому, что автор
вправе распоряжаться своим произведением
(и опубликованным, и не опубликованным).
В том числе он не лишается права
«передавать его другим лицам для
опубликования, отчуждать иным образом
и т.п.» Показательно также, что законом
автору гарантирована защита от искажения
произведения работодателем (авторская
репутация).
Согласно п. 1 ст. 41 Закона «О
средствах массовой информации», далее
по тексту – закон о СМИ, при использовании
произведений авторское право в отношении
таких произведений сохраняются за их
создателями либо другими правообладателями.
(То есть данная норма является
диспозитивной, позволяющей редакции и
автору решать данный вопрос по обоюдному
усмотрению.) В Редакции принято общее
правило, что урегулировано также отчасти
трудовыми соглашениями и локальными
нормативными актами.
Настоящее соответствует
также Закону об авторском праве, согласно
ст. 14 которого автору принадлежат личные
неимущественные права на творческие
результаты его интеллектуальной
деятельности в процессе выполнения
служебных обязанностей; объем его
имущественных прав определяется
договором с нанимателем. Редакция как
наниматель пользуется преимущественным
правом обнародования служебного
произведения. Автор не вправе препятствовать
ей в этом, что предусмотрено п. 3 ст. 14
Закона об авторском праве, но и за собой
сохраняет многие приоритеты.
Не всякий труд одинаково
оплачивается
Согласно ст. 34 Закона о СМИ,
например, журналист собирает, запрашивает
и получает информацию из госорганов,
от политических партий, иных юридических
лиц. При осуществлении своих трудовых
(профессиональных) обязанностей он
может присутствовать в районах
чрезвычайных ситуаций, на массовых
мероприятиях, в местах других общественно
важных событий, а также иными способами
осуществлять информационный мониторинг.
В том числе он работает с письменными
и устными обращениями читателей,
взаимодействует с консультантами.
Кроме того, как
указано в акте налоговой проверки,
авторы «…ведут тематические досье,
составляют подборки… подготавливают
обязательный минимум информации… тесно
сотрудничают с фотокорреспондентами
и художниками…». Тем самым осуществляется
подготовительная работа по наполнению
«газет региональными новостями,
событиями, фактами, иной информацией,
региональной рекламой, а также размещение
данного на сайте». На это, собственно,
направлена издательская (уставная)
деятельность Редакции.
Сюда относятся:
во-первых, интеллектуальные
результаты деятельности журналиста,
не являющиеся объектами авторского
права, отделимые от процесса труда
(овеществленный труд) – планы, отчеты
и прочая «просто информация»;
во-вторых, процесс труда –
телефонные переговоры, встречи с
гражданами, «тесное сотрудничество с
фотографами и художниками». Предметом
этой «подготовительной работы» могут
быть и авторские произведения, созданные
в порядке исполнения трудовых обязанностей.
Если они входят в «обязательный минимум
информации, установленный распоряжением
редактора», хотя бы они и не будут
опубликованы, за них авторам тоже
причитается заработная плата по месячным
тарифным ставкам (окладам).
Иными словами, не всякая
работа авторов по сбору и обработке
фактографических данных (обобщение,
хранение, пересылка) завершается
публикацией либо опубликование происходит
значительно позднее периода, к которому
относится создание авторского
произведения. Это зависит от его
общественной значимости и законных
интересов Редакции (особенностей
редакционной политики). Таким образом,
до момента обнародования произведения
(статьи) отсутствует готовый продукт –
массовая информация. (В соответствии с
п. 11 ст. 1 Закона о СМИ, таковой информацией
считаются предназначенные для
неопределенного круга лиц печатные и
другие информационные сообщения и (или)
материалы, опубликованные в печати или
сообщенные в иной форме периодического
распространения.)
Тем не менее в части как
процесса, так и результата труда такая
работа авторов оплачивается в размерах,
предусмотренных трудовыми договорами
(контрактами) в соответствии со штатным
расписанием. В противном случае была
бы нарушена ст. 42 Конституции Республики
Беларусь, в соответствии с которой
работающим по найму лицам гарантируется
справедливая доля вознаграждения в
экономических результатах труда в
соответствии с его количеством, качеством
и общественным значением, но не ниже
уровня, обеспечивающего им и их семьям
свободное и достойное существование.
С другой стороны, Положением
об оплате труда, материальном стимулировании
и других социальных выплатах в Редакции
«предусматривается выплата гонораров
за публикации в газете и на сайте».
Однако в него не включены ставки
(расценки) авторских вознаграждений
или порядок их исчисления, равно как то
же отсутствует в штатном расписании.
Гонорар – не
социальный стандарт
Более того, применительно к
написанию статей Редакция не может
исполнять абз. 3 ч. 1 ст. 1 Трудового кодекса
Республики Беларусь (ТК РБ), обязывающий
нанимателя «предоставлять работнику
обусловленную трудовым договором
работу», которую тот «обязуется
выполнять». Творческие работники
самостоятельно изыскивают внутренние
ресурсы для создания литературного
произведения «в результате творческого
порыва или вдохновения», и в этом смысле
пользуются правом «самозанятости».
Более того, в этой
части наниматель не может обуславливать
заработную плату сложностью, количеством,
качеством и условиями труда, как того
требует ст. 57 ТК РБ. В частности, глава
6 «Заработная плата» никак не регулирует
такие особенности, к примеру, как
присутствие журналистов в зоне боевых
действий и чрезвычайных ситуаций, когда
«сложность труда» и прочее невозможно
оценить «с учетом фактически отработанного
времени».
Полагаем, что аналогичные
обстоятельства послужили первопричиной
издания Советом Министров Республики
Беларусь постановления от 15.02.2009 г. №
210, определяющего ставки авторского
вознаграждения в сфере телевидения и
радиовещания и порядок их выплаты. А
поскольку одним из способов правового
регулирования гражданских правоотношений
является аналогия закона (п. 1 ст. 5 ГК
РБ), Редакция как производитель печатных
СМИ дополнительно может прибегнуть к
этому и подобным ему нормативным актам
правительства в качестве доказательства
правомерности выплаты гонораров штатным
творческим работникам.
Таким образом, в рамках
трудовых отношений («исполнения служебных
обязанностей») разграничены функции
сотрудников Редакции по созданию
творческих материалов в зависимости
от того, является ли их итогом обнародование
авторского материала. От этого же зависят
формы вознаграждения ЗА труд. Соответственно
источником вознаграждения является
собственно оплата труда либо авторское
вознаграждение – гонорар.
В то же время на
произведения, созданные сверх
«обязательного минимума» и в силу своей
публицистической либо художественной
ценности относящиеся к объектам
авторского права, не распространяется
Положение об оплате труда… К тому же
они не обязательны к опубликованию.
Наниматель не должен принимать их от
автора и выплачивать ему за них зарплату,
иначе и в этой части подлежал бы оплате
процесс труда, тогда как его результатом
не стала публикация. Тем более что автор,
согласно п. 2 ст. 15 Закона об авторском
праве, вправе отказаться от ранее
принятого решения об обнародовании
произведения (право на отзыв предполагает,
что потребовалось бы взыскивать с автора
часть заработной платы, приходящейся
на отозванное им произведение).
Притом в рамках трудового
законодательства невозможно определять
исполнительский (творческий) уровень
авторских произведений, чтобы правомерно
отклонять их (брак) либо принимать к
опубликованию и устанавливать для этого
очередность между произведения разных
или даже одного автора. А посему
производитель печатного средства
массовой информации теряет контроль
над его наполняемостью и нарушаются
другие существенные условия его выпуска,
что недопустимо. Разве налоговые органы
это учитывают?
Кроме того, невозможно
оперативно дифференцировать вознаграждение
в рамках месячных тарифных ставок
(окладов), что сопряжено с изменением
существенных условий труда; постоянное
ежемесячное уменьшение или увеличение
заработной платы (установление и снятие
надбавок) исключено. Тем более что
инструментом тарифного нормирования
оплаты труда является Единая тарифная
сетка работников Республики Беларусь
(ЕТС), инструкция о порядке применения
которой утверждена постановлением
Министерством труда и социальной защиты
от 20.09.2002 № 123 (с последующими изменениями
и дополнениями).
Следовательно, отсутствуют
основания и возможность начисления
автору гонорара только за ту часть
работы, которая оплачена заработной
платой без учета фактического обнародования
произведений, созданных сверх оговоренного
минимума творческой деятельности, хотя
бы они и относятся к объектам авторского
права.
Напротив, факт выхода в печать
произведения является основанием для
вознаграждения автора в соответствии
с Положением о выплате гонорара за
публикации (обнародование) в газете и
на сайте Редакции. В зависимости от
актуальности авторских материалов и с
учетом иных заслуживающих внимания
обстоятельств может быть больше или
меньше публикаций одного автора за
известный период времени. В частности,
материалу с меньшей художественной
ценностью (качеством) одного автора
будет отдано предпочтение в опубликовании
по сравнению с качественно лучшим
произведением другого автора, если
первый содержит общественно более
значимые сведения.
Вместе с тем созданные во
исполнение трудовых обязанностей (но
не по заданию!) произведения, вероятно,
являются служебными (хотя вряд ли).
Однако ни в трудовом законодательстве,
ни в законодательстве об авторском
праве это понятие не определено. Например,
на это указывает В. Подгруша в вышеназванной
статье. Там же говорится: «Пробел в
законодательном регулировании отношений,
касающихся создания служебных
произведений, восполняется в определенной
мере теоретическими исследованиями, а
также сложившейся практикой». Однако
на основе «исследований и практики» не
может базироваться императив, исключающий
выплату гонорара автору. Тем более
недопустимо применять юридическую
ответственность (включая налоговую и
административную) по такого рода
доктринальным суждениям.
На основании изложенного,
поскольку действующее законодательство
Республики Беларусь не запрещает выплату
авторского вознаграждения (гонорара)
штатным сотрудникам за результаты
творческого труда, следует исходить из
необходимости учета в себестоимости
продукции этих выплат в соответствии
с данными бухгалтерского учета Редакция.
