Гражданское и коммерческое право

Когда рекламная акция становится стимулирующей лотерей

Чернобровкина С.И.

Юрист Электронного журнала «Русские Лотереи» (www.rusloterei.ru),

телефон: 8 (495) 518-59-43

В последнее время большой популярностью пользуются рекламные акции, в ходе которых потенциальным покупателям предлагается не только приобрести товар, но и принять участие в розыгрыше призов. Такие средства воздействия, стимулирующие спрос и продвижение товаров и услуг, чаще именуются как конкурсы, розыгрыши, игры, викторины для потребителей, реже - лотерея.

Показателем высокой эффективности подобного способа стимулирования продаж служит лавина призывов: «Купи и выиграй!», обрушивающихся на потребителей с ярких упаковок, экранов телевизора, рекламных плакатов и растяжек. Кажется, все довольны – покупатели получают призы и небольшую дозу адреналина, а товаропроизводители с удовольствием наблюдают за тем, как их товары сметаются с полок.

Однако не все так просто, как кажется с первого взгляда. Подобные мероприятия не всегда являются обычными рекламными акциями. При соблюдении определенных условий законодатель классифицирует их в качестве стимулирующих лотерей, что влечет за собой ряд серьезных ограничений и обязательств как для организатора такой лотереи, так и для ее победителя.

К сожалению, приходится констатировать, что понятие «стимулирующая лотерея» достаточно редко мелькает в потоке информации, более того, зачастую оно вообще незнакомо рекламщикам и маркетологам, проводящим подобные мероприятия. Участники подобных розыгрышей также далеки от понимания, что эта бесплатная раздача призов является лотереей, а значит, у них есть определенные права и закон строго стоит на их защите. А ведь призы бывают нешуточные – автомобили, туристические поездки и т.д.

В то же время и государство только пробует себя в роли регулятора лотерейной деятельности, о чем свидетельствует тот факт, что подобные акции в массе своей не прошли установленную процедуру регистрации, а о громких судебных разбирательствах ничего не слышно.

В настоящей статье мы попытаемся определить, когда же рекламная акция становится стимулирующей лотереей и какие последствия влечет подобное преобразование.

Когда рекламная акция становится стимулирующей лотереей?

Теория.

Для начала обратимся к первоисточнику - Федеральному закону от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ «О лотереях» (далее – ФЗ «О лотереях»), который определяет правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе и стимулирующих.

Стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п.п. 2 ст. 3 ФЗ «О лотереях»).

В свою очередь лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи (п. 1 ст. 2 ФЗ «О лотереях»).

Останавливаться на понятии игры мы не станем, так как действующее законодательство его прямо не устанавливает. Будем исходить из того, что игра – это деятельность, производимая ради сопряженного с ней удовольствия, независимо от полезной цели (Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефронта), а также, что каждый участник игры, в ходе которой раздаются призы, получает удовольствие, выполняя ее условия.

Однако в соответствии с п. 1 ст. 1063 ГК РФ лотерея – это не просто игра, это игра, основанная на риске.

К сожалению, действующее законодательство понятие «риск» также обходим молчанием. Обратимся к авторитетным знатокам слова, В.Даль дает такое толкование слова «рискнуть» - пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье. Таким образом, определим понятие риска для использования в лотерейной области как возможность появления обстоятельств, обусловливающих неуверенность или невозможность получения приза.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ отношения между организатором лотереи и ее участником основаны на договоре (п. 1 ст. 1063). В соответствии с законом договор между организатором и участником игр заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1 ст. 2 ФЗ «О лотереях»). Таким образом, обязательная письменная форма договора не установлена, порядок его заключения устанавливается организатором.

Соответственно более широкое определение стимулирующей лотереи будет звучать так. Стимулирующая лотерея - это основанная на риске игра, которая проводится в соответствии с договором, заключаемом в порядке, определяемом организатором. В соответствии с договором одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями игры. Право на участие в игре не связано с внесением платы, и призовой фонд формируется за счет средств организатора.

Если говорить проще, то это игра, в которой организатор устанавливает правила и предоставляет призы, а участник выполняет правила и без внесения платы получает негарантированную возможность получения приза, причем эта возможность зависит от воли случая.

Таким образом, сформулируем обязательные признаки стимулирующей лотереи:

Участник не вносит платы за участие (сопутствующее приобретение товара не является платой за участие, так как цель продажи товара – получение прибыли в рамках обычной деятельности).
Призовой фонд формируется за счет средств организатора.
Между организатором и участником в порядке, определяемом организатором, заключается договор, в соответствии с которым организатор производит розыгрыш призов, а участник приобретает право на приз, если он будет признан победителем в соответствии с условиями лотереи.
Участник розыгрыша рискует, подвергается случайности, результат проведения розыгрыша невозможно предопределить (фактор риска).

Практика.

Предлагаем перейти от теории к практике, попробуем протестировать рекламные акции на наличие признаков стимулирующей лотереи.

Объект для тестирования мы выбрали, набрав в одном из русских поисковиков слово «купи и выиграй». Результат поиска: сайтов — не менее 2 196. Попутно нам показалось небезынтересным найти словосочетание «стимулирующая лотерея» в найденном массиве информации. Результат поиска позволяет сделать вывод, что большая часть стимулирующих лотерей: из двух с лишним тысяч сайтов всего лишь 264 содержат слова «стимулирующая лотерея». Ну что ж, результаты могли быть и хуже. Естественно, тестировать каждую страничку мы не сможем физически, да и не та цель стоит перед нами.

Итак, смотрим результаты. Рекламная акция, проводимая известным российским производителем косметических средств. Приз - победитель каждого месяца отправиться в увлекательную поездку в один из городов Европы. Условие участия в розыгрыше – вырезать купон из упаковки товара, заполнить анкету и отправить организатору, который определяет победителя (алгоритм определения победителя не раскрыт).

Участник не вносит платы за участие	Призовой фонд формируется за счет средств организатора	Организатор определяет порядок заключения договора	Фактор риска
Да	Да	Да, для заключения договора участнику необходимо вырезать купон, заполнить анкету и отправить ее организатору	Да, только один участник получает приз

По нашей классификации эта акция – стандартная тиражная стимулирующая лотерея. К сожалению, сведения о ее регистрации и полные условия на сайте организатора отсутствуют.

Примеры стандартных стимулирующих лотерей: магазин предлагает сделать покупку на сумму более чем 300 рублей и принять участие в розыгрыше туристической путевки; в казино разыграли автомобиль, вытащив из барабана шарик с числом, совпадавшим с номером одного из входных билетов; издательство на книжной выставке разыграло бесплатную подписку на журнал среди посетителей, заполнивших анкету и погрузивших ее в барабан, из которого затем были выбраны выигрышные анкеты.

Что делать, если рекламная акция стала стимулирующей лотереей?

Итак, наша рекламная акция является стимулирующей лотерей, каковы следующие действия? Существуют четыре выхода:

Лишение рекламной акции признаков стимулирующей лотереи.

У организатора рекламной акции существует возможность лавирования единственным признаком стимулирующей лотереи – фактором риска. Требование от участника рекламной акции оплаты за участие превращает ее в распродажу товаров, причем получение средств от участников, не ставших обладателями призов, приводит к незаконному обогащению организатора. Формирование призового фонда за счет участников возможно только в рамках обычной лотереи, порядок проведения которой также регламентирован. Отказ от заключения договора невозможен в силу гражданского законодательства.

Первый способ

Один из таких способов – это проведения рекламной акции, связанной с выдачей призов, на основе договора дарения. Когда абсолютно все участники, подавшие заявку на участие в акции, получают приз. В данном случае участник ничем не рискует, получение приза зависит не от «воли судьбы», а только от его физических усилий.

Причем, по нашему мнению, рассматривать риск необходимо не только в рамках – получу приз или не получу, но и шире – какой приз получу (главный, поощрительный, один из нескольких и т.д.).

Зачастую организаторы, желая привлечь более широкий круг участников, предлагают несколько вариантов призов и хорошо, если участник имеет возможность свободного выбора приза. Бывает так, что вид приза определяется путем розыгрыша (необходимо стереть защитный слой карточки, приз назначается программой, вытаскивается игроком из мешка и т.р.), и снова нарушается хрупкая грань между обычной раздачей призов и стимулирующей лотереей. Уводя участника от случайности при получении приза, организатор вовлекает его в другой вид риска – теперь от воли случая зависит вид получаемого приза. Так как результат розыгрыша снова не зависит от воли участника, мы считаем, что рекламная акция вновь приобретает признаки стимулирующей лотереи.

Причем, по нашему мнению, в данном случае организатор также не имеет возможности проводить ограничение по количеству призов. Невинная фраза «количество призов ограничено» или «приз будет вручен первым пяти обратившимся» вновь возрождает фактор риска, так как достижение положительного результата снова становится непредсказуемым для участника – его могут опередить другие участники.

Второй способ

Превращение рекламной акции в творческий конкурс. Кажется, это самый популярный способ ухода от стимулирующей лотереи. Рекламодатель предоставляет призы тем, кто лучше всего справился с творческим заданием (написал самое романтическое письмо, эффектнее всех рассказал о своей любви к товару, придумал самое оригинальное использование упаковки и т.д.). В данной ситуации участник по-прежнему рискует в вопросе получения приза, но конечный результат зависит уже не от случайности, а от его творческих способностей и предопределяется компетентным жюри.

Третий способ

В нашей практике встречалось еще одно интересное предложение, основанное на изощренности толкования неясных, расплывчатых формулировок законодательства. ФЗ «О лотереях» устанавливает понятия «призовой фонд» следующим образом: совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

По мнению авторов идеи, слово «совокупность», приведенное законодателем в определении, позволяет классифицировать в качестве стимулирующей лотереи только те акции, в рамках которых разыгрывается совокупность призов (два и более). Если в розыгрыше участвует только один приз, он не формирует призовой фонд, а значит, проводимое мероприятие не может быть классифицирована как лотерея. Мы не рискнем оценивать предложение с правовой точки зрения, оставим это право судебной практике.

Проведение стимулирующей лотереи с нарушением действующего законодательства (без государственной регистрации)

Действительно, почему бы не провести стимулирующую лотерею представления уведомления, если негативные последствия, которые могут наступить, не страшат организатора. Рассмотрим их. ФЗ «О лотереях» декларирует, что лица, виновные в нарушении законодательства о лотерее, несут уголовную, административную и иную ответственность.

2.1. Уголовная ответственность

Нормы уголовного права, устанавливающие ответственность за проведение стимулирующей лотереи без представления уведомления или с иными нарушениями, в настоящее время отсутствуют.

2.2. Административная ответственность

Кодекс об административных правонарушениях РФ^ⁱ (ст. 14.27) устанавливает штраф за проведение лотереи без направления в установленном порядке уведомления в следующем размере: на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (далее - МРОТ), на должностных лиц - от сорока до двухсот МРОТ, на юридических лиц - от пятисот до пяти тысяч МРОТ.

2.3. Иные негативные последствия

Еще один результат, к которому может последовать за выявлением нарушения порядка проведения стимулирующей лотереи – возможный урон репутации торговой марки, который может нанести огласка факта привлечения организаторов лотереи к ответственности.

Отказ от подобной формы стимулирования продаж

В нашей практике были случаи, когда рекламодатель, вникая во все аспекты, связанные с проведением подобных мероприятий, делал самый простой выход – исключал их из намеченного списка стимулирующих акций.

Оформление условий лотереи в соответствии с установленными требованиями

По нашему мнению, оформление рекламной акции в установленном порядке - это самый правильный выход для товаропроизводителей. Государство, принимая участие в регулировании стимулирующих лотерей, не столько устанавливает административные барьеры, сколько принимает участие в защите прав рядовых участников подобных акций. Заставляя организатора четко определять условия участия в лотерее, порядок проведения розыгрыша, выдачи призов, законодатель таким образом ограничивает возможности недобросовестного поведения рекламодателей.

i "КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ" от 30.12.2001 N 195-ФЗ