Возмездность лицензионных договоров предполагается, причём лицензиат, как правило, осуществляет периодические выплаты (роялти) лицензиару, которые могут зависеть от экономического эффекта использования лицензиатом своих исключительных прав. Договор может предусматривать обязательную выплату минимальных гарантированных платежей, не зависящих от осуществления использования лицензиатом объекта исключительных прав.

Следует учитывать, что в случае отсутствия в возмездном лицензионном договоре условия о выплате лицензиару вознаграждения или о порядке определения вознаграждения и при этом прямо не указано на безвозмездность договора, такой лицензионный договор считается незаключённым (абзац второй п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Издательский лицензионный договор. Статья 1287 ГК РФ упоминает в качестве особого вида лицензионного договора — издательский лицензионный договор (далее — издательский договор). Исторически издательский договор подразумевал лишь опубликование как изготовление материального носителя и не был связан с лицензионным использованием содержащегося на нём произведения. Однако, создание копий произведения, а тем более их законное введение в оборот является одним из способов использования объекта авторских и смежных прав.

Вместе с тем, нельзя не отметить, что издатель не связан напрямую с выгодой от использования нематериального объекта, его обязанность — все лишь создать копии материального носителя.

Поэтому ГК РФ предусматривает регулирование этих отношений именно через конструкцию лицензионного договора. При этом лицензионный договор имеет очень важную особенность в отличие от договоров данного вида, заключающуюся в императивно установленной обязанности лицензиата к позитивным действиям по осуществлению переданного ему объёма исключительных имущественных прав в течение специального срока, определённого сторонами (при отсутствии условия в договоре – в течение обычного срока, характерного для реализации соответствующего способа использования произведения¹⁶⁵; абзац второй п. 1 ст. 1287 ГК РФ). В случае отказа лицензиата от указанных позитивных действий или даже при невозможности их исполнить по различным причинам и независимо от вины (например, из-за форс-мажора, нехватки производственных мощностей или в виду отсутствия покупателей на рынке электронных вариантов книжных изданий, продаваемых он-лайн с сайта издательства) лицензиат несёт риск безусловной и неограничиваемой законодателем обязанности выплатить вознаграждение лицензиару в полном объёме после расторжения договора или соответственно утраты возможности вернуть обратно часть ранее выплаченных лицензиару сумм (п. 2 ст. 1287 ГК РФ).

Отметим ещё один важный момент. Лицензиаром в издательском договоре может быть только правообладатель, причём имеющий соответствующий объём исключительных имущественных прав (территориальность действия, тираж, период распространения), полученных или по договору о полной передаче всех или части прав (например, только прав на электронную публикацию) или по договору исключительной лицензии, а также первоначальные правообладатели (автор, соавторы, работодатель). Лицензиатом как стороной издательского договора не обязательно должно быть издательство как лицо, имеющее соответствующие производственные мощности. Это лицо является лишь издателем, то есть обязанным к изданию произведения, в том числе и не своими силами. Следовательно, издателем может быть любое лицо, в том числе и не обязательно коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, но в любом случае, как было отмечено выше, несёт риск, аналогичный коммерческому.

Издательский договор не предполагает распространение экземпляров произведения (любыми способами, в том числе различными вариантами доведения до всеобщего сведения; публичный показ аудиовизуального произведения), то есть не предполагаются действия, которые при правомерной передаче экземпляра произведения приведут к введению в гражданский оборот или прокату. Конечно, условие о распространении в соответствующей форме может содержаться, но, исходя из положений ст. 1287 ГК РФ (вернее отсутствия соответствующих положений, детализации категории «использования» в абзаце первом п.1 ст. 1287 ГК РФ) и ст. 1229 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Бернской конвенции¹⁶⁶, оно должно восприниматься как отдельное лицензионное обязательство, для возникновения которого необходимо закрепление всех существенных условий обычного лицензионного договора.

Возможны практические ситуации, когда переданный в издательство текст нуждается в корректировке (исправление орфографии, пунктуации, стиля). В зависимости от степени корректировки можно говорить о возможности соавторства или переработки произведения (в обоих случаях это возможно, естественно с согласия автора, а в первом – при непосредственном его участии и восприятии единого целого, написанного несколькими лицами), а также о простой технической обработке, не приводящей к возникновению объекта авторского права (абзац второй п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

Кроме того, при издании произведения в материальной форме издатель при создании оригинал-макета скорее всего будет использовать принадлежащие ему объекты авторского права (в том числе и созданные им) — имеются в виду дизайнерские разработки (обложка, суперобложка, оригинальный способ размещения текста), применение собственной или лицензированной гарнитуры шрифта (при печати или публикации в pdf формате), создание маркетологически-ориентированной аннотации к тексту. Поэтому, на наш взгляд, внешне простой издательский лицензионный договор опосредует сложные взаимоотношения, а итоговым продуктом является не просто материальный носитель одного объекта авторского права (смежных прав), а целый набор таких объектов, права использования которых требуют законодательного регулирования. К сожалению, в настоящее время взаимоотношения формализуются только волей сторон. Ситуация неоднозначна, поэтому готовых рецептов здесь быть, на наш взгляд, не может, поскольку возможные способы урегулирования пробела законодательства варьируется от законодательного разрешения для лицензиара в издательском договоре считать лицензию на составляющие, неосновные части изданного произведения (например, книги), полученной от лицензиата (своеобразная синалагматическая конструкция) или в отсутствии необходимости лицензии в силу закона полной свободы договора (что по сути сейчас в этой ситуации и происходит).

Таким образом, издательский лицензионный договор в современных условиях опосредует целый комплекс гражданско-правовых отношений, который настоятельно требует хотя бы общего законодательного урегулирования через соответствующие диспозитивные нормы.

Соотношение лицензионных договоров со сходными. Нельзя не отметить сходства лицензионных договоров с договорами аренды предприятия и коммерческой концессии, в которых возможна передача прав на результаты творческой деятельности как в составе единого имущественного комплекса, так и в виде комплекса интеллектуальных прав.

Вместе с тем, существуют и явные различия между этими договорами. Основные отличия лицензионного договора от договоров аренды предприятия, коммерческой присутствуют в характере сделки, предмете договора, возможности внесения в договор ограничивающих осуществление прав правоприобретателя условий, возможности последующей передачи прав.

Договоры аренды предприятия и коммерческой концессии всегда являются возмездными, носят выраженный коммерческий характер и подлежат государственной регистрации. Лицензионные договоры по своему содержанию могут носить безвозмездный характер, а целью договора может и не быть извлечение прибыли (даже при возмездном его характере). Необходимость государственной регистрации лицензионных договоров установлена только при передаче патентных прав, прав на товарный знак — промышленной собственности, а также при переходе прав на программы ЭВМ, но такая регистрация является факультативной, хотя и имеет правовые последствия в виде обязанности осуществления регистрации дальнейших изменений договора.

Предметом договора аренды предприятий и коммерческой концессии должен быть сложный имущественный комплекс, или включающий исключительные права или состоящий только из последних, тогда как с помощью лицензионного договора, как правило, осуществляется передача отдельных исключительных прав.

Ограничивающие правоприобретателя условия могут быть внесены в договор аренды предприятия только в качестве обременений, связанных с недвижимым имуществом, а не исключительными правами, тогда как лицензионный договор и, частично, — договор коммерческой концессии¹⁶⁷ — позволяют возлагать на правоприобретателя дополнительные ограничения его прав. Потенциально возможна последующая передача исключительных имущественных прав в рамках договоров субаренды, субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), сублицензирования (ст. 1238 ГК РФ), но в последнем случае это характерно лишь для исключительной лицензии, которая, как правило, содержит ограничения, в частности, по территории, рынку сбыта, а значит, сублицензирование происходит в рамках базового лицензионного соглашения.

Договор коммерческой концессии регулируется положениями главы 54 ГК РФ. По договору коммерческой концессии осуществляется передача комплекса исключительных прав, а значит, предмету договора коммерческой концессии должна быть свойственна особая взаимосвязь объектов интеллектуальной собственности, их функциональное неразрывное единство.

Договор коммерческой концессии является возмездным договором и преследует предпринимательские цели. Сторонами договора могут быть коммерческие юридические лица и частные предприниматели. По справедливому замечанию С.А. Бобкова стороной в договоре не может быть ни государство, ни муниципальное образование¹⁶⁸.

Относительно предмета договора коммерческой концессии в литературе существуют разные мнения. Одна группа авторов (А.А. Иванов, Л.Ю. Василевская)¹⁶⁹ признаёт предметом рассматриваемого договора любые исключительные права, но, прежде всего те, которые направлены на индивидуализацию товаров (работ, услуг). Другие авторы (С.А. Бобков) под предметом данного договора понимает «действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю право использовать его исключительные права»¹⁷⁰, а также действия пользователя по выплате вознаграждения, тогда как объект договора составляет комплекс исключительных прав.

С.А. Бобков выделяет обязательные и факультативные объекты договора коммерческой концессии. К обязательным объектам автор относит право на фирменное наименование, которое может быть заменено или дополнено правом на коммерческое обозначение, и право на охраняемую коммерческую информацию. По мнению автора, именно совокупность обязательных объектов составляет комплекс исключительных прав, отсутствие которого не позволяет говорить о наличии договора коммерческой концессии¹⁷¹. Напротив, С.А. Степанов считает, что в состав комплекса исключительных прав может входить любая совокупность исключительных прав, однако более присущими предпринимательскому характеру договора, и как следствие, наиболее распространёнными являются объекты промышленной собственности и средства коммерческой индивидуализации¹⁷². Г.Е. Авиловым высказывается также мнение, что фирменное наименование неотделимо от юридического лица и не может входить в состав имущественного комплекса¹⁷³. Полагаем, что следует согласиться с С.А. Степановым и признать предметом договора коммерческой концессии совокупность любых исключительных прав.

Существенными условиями договора коммерческой концессии, по мнению А.А. Иванова, являются императивные обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и обязанности пользователя (ст. 1032 ГК РФ)¹⁷⁴. Если иное не указано в договоре, на правообладателя возлагаются дополнительные обязанности (п. 2 ст. 1031 ГК РФ): обеспечение государственной регистрации договора в Роспатенте, оказание постоянного технического и консультативного содействия пользователю, контроль качества производимой пользователем продукции. Представляется, что указанные императивные обязанности сторон являются обязательным содержанием договора, а не существенными условиями, так как эти обязанности возникают только в течение исполнения договора.

На наш взгляд, существенными условиями договора является только его предмет — комплекс исключительных прав, и условие о цене (ст. 1030 ГК РФ).

Представляется, что договор коммерческой концессии может быть как срочным, так и бессрочным¹⁷⁵. Последнее является значительным отличием от срочного по своей природе лицензионного договора, кроме лицензионного договора на использование секретов производства, который может быть бессрочным (в силу природы ноу-хау как информации, коммерческая ценность которой и правовая охрана зависит от неизвестности её третьим лицам), хотя, одновременно, в любой момент может быть расторгнут одной из сторон в соответствии с п. 2 ст. 1469 ГК РФ. Кроме того, на срочный характер договора коммерческой концессии указывает п. 3 ст. 1037 ГК РФ, устанавливающий прекращение договора в случае окончания действия исключительных прав на средство коммерческой индивидуализации, если оно было передано в составе комплекса исключительных прав (в редакции данного пункта, действовавшей до 1 января 2008 года фактически указывалось на обязательность передачи прав на коммерческое обозначение при заключении договора коммерческой концессии, сейчас это по сути не требуется и не является существенным условием).

С 1 января 2008 года императивно закреплёнными обязанностями правообладателя являются (новая редакция п. 1 ст. 1031 ГК РФ):

передача пользователю технической и коммерческой документации, а также иной информации, необходимой для осуществления пользователем своих прав и обязанностей по договору коммерческой концессии;

инструктаж¹⁷⁶ работников пользователя по любым вопросам, связанным с осуществлением прав пользователя;

предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, средства коммерческой индивидуализации (п. 1, 2 ст. 1027 ГК РФ). Ранее предполагалось, что оформление предоставления прав использования объектов интеллектуальной собственности происходит на основе лицензий, выдаваемых в результате исполнения договора (по сути как следствие заключения предварительного договора), тогда как в настоящее время условия лицензионного соглашения, сами соглашения на отдельные объекты исключительных прав входят в предмет договора коммерческой концессии.

Обязанностями пользователя являются (ст. 1032 ГК РФ):

надлежащее осуществление использования лицензируемого коммерческого обозначения, товарного знака — в рамках, предусмотренных договором;

обеспечение уровня качества товаров (работ или услуг) пользователя, аналогичного качеству товаров правообладателя;

соблюдение указаний правообладателя по надлежащему использованию комплекса исключительных прав;

оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, которые производил или производит правообладатель;

неразглашение секретов производства и иной полученной от правообладателя конфиденциальной информации¹⁷⁷;

предоставление указанного в договоре количества субконцессий (если такая обязанность пользователя установлена соглашением);

информирование покупателей (заказчиков) о концессионном характере производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Особенностью коммерческой концессии является предпринимательский характер договора, поэтому возможно наличие условий, ограничивающих конкуренцию пользователя с правообладателем (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). Такие условия не могут приводить к монополизации рынка в целом, отдельного сегмента, поэтому признаются ничтожными условия о согласовании цены на продаваемый товар (работу, услугу), содержащий лицензированные средства коммерческой индивидуализации или созданный по лицензионной технологии.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность в отношении предъявляемых к пользователю требований о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Однако, по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).

Таким образом, договор коммерческой концессии с большой долей условности может быть отнесён к договорам о передаче исключительных прав¹⁷⁸, так как является практически полностью императивно установленным, а главное — сводится к определению порядка использования исключительных прав для совместной деятельности пользователя и правообладателя, продвижении товаров (работ, услуг).

Кроме того, представляется, что договор коммерческой концессии служит более для ограничения конкуренции на рынке с помощью допускаемых законодательством соглашений производителей (распространителей товаров, исполнителей работ, услуг), которые носят характер картельных договоров. Следовательно, в зависимости от объема соответствующего рынка товаров, работ, услуг исполнение таких соглашений может сопровождаться применением публично-правовых механизмов защиты конкуренции.

Поэтому, по нашему мнению, договор коммерческой концессии является смешанным договором, в котором обязательно присутствуют условия лицензионного договора (договоров) и совместной деятельности по продвижению товаров (работ, услуг).

Выводы из содержания второй главы:

1. Распоряжение исключительным имущественным правом осуществляется с помощью его передачи в определённом объёме.
2. Договор о полной уступке (передаче, отчуждении) исключительного права может быть определён как договор о передаче исключительного имущественного права, согласно которому одна сторона (правообладатель, правопредшественник) безвозвратно передаёт другой стороне (правополучателю, правопреемнику) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление. Полная уступка допустима как в виде передачи всей существующей совокупности исключительных имущественных прав, так и в виде передачи части указанных прав;
3. Договор о частичной передаче (уступке) исключительного права — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар) в порядке транслятивного правопреемства передаёт на срок другой стороне (лицензиату) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
4. Договор о частичной передаче (уступке) исключительного права в объёме неисключительной (простой, партикулярной) лицензии — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар, правообладатель) в порядке конститутивного правопреемства предоставляет на срок другой стороне (лицензиату, правополучателю) неделимое исключительное имущественное право использовать объект исключительных прав лицензиара, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает это право и, если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
5. Право, полученное лицензиатом по договору частичной передачи в виде неисключительной лицензионной передачи имущественного права, является единичным и неделимым абсолютным имущественным правом (или совокупностью единичных, неделимых и тождественных по своему объёму прав в отношении одного объекта интеллектуальной собственности), не может быть разделено и передано (кроме возможности однократной передачи всей совокупности имеющихся прав) в отличие от других, потенциально делимых исключительных прав, — и в силу этого не подлежит исковой защите как монополия, но может защищаться другими способами, например, деликтным иском, как и любое субъективное имущественное право;
6. Распоряжение исключительными имущественными правами происходит с помощью договоров о полной уступке (передаче) исключительных прав (договор отчуждения в терминологии действующей с 1 января 2008 года части четвёртой ГК РФ), договоров о частичной уступке (лицензионных договоров), что не исключает возможность заключения смешанных договоров, связанных с созданием или продвижением высокотехнологичных и (или) брендовых товаров (работ, услуг) или предоставлением зафиксированной на материальном носителе коммерчески значимой информации;
7. Переход исключительных имущественных прав от работника-автора к работодателю в порядке выполнения трудовых функций (служебного задания) является определённым публично-правовыми нормами, бездоговорным способом передачи;
8. Издательский лицензионный договор является особым видом договора о частичной передаче определённого объёма исключительных имущественных прав, содержащем обязанность лицензиата к реализации своего абсолютного права через позитивные действия, связанные с выпуском в свет произведения;
9. Договор авторского заказа в формулировке законодательства, действующего с 1 января 2008 года, является смешанным договором, сочетающим условия договора подряда (главным образом) и соответствующего договора о передаче прав на результат интеллектуальной деятельности;
10. Предложения по совершенствованию законодательства:
    а) представляется необходимым исключить из содержания п. 1 ст. 1233 ГК РФ абзац второй, так как в системе действующих гражданско-правовых норм он противоречив;
    б) предлагается исключить из формулировок п.1 ст. 1234, п. 1 ст. 1235 ГК РФ упоминание о возможности обязывания к передаче исключительного имущественного права в будущем.
    
    

Глава 3. Особенности соглашений в зависимости от объекта исключительных прав

§1. Средства коммерческой индивидуализации

В предшествующих главах рассматривалась базовая классификация договоров о передаче имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и были выявлены общие признаки отдельных видов договоров. Как отмечалось, главным условием рассматриваемой категории договоров является условие о предмете, которое тесно связано с самим объектом договора. Под предметом договора подразумевается исключительное имущественное право на результат интеллектуальной деятельности. Непосредственным объектом рассматриваемых договоров является определённый объект интеллектуальной собственности, принадлежащий по особенностям правового регулирования к одному из соответствующих видов.

Ранее было указано, что в составе института интеллектуальной собственности может быть выделена группа исключительных прав, условно объединённых под названием «промышленная собственность». Эта группа прав напрямую связана с коммерческим оборотом и основана, как правило, на исключительном характере права использовать результат творческой деятельности человека для создания объектов материального мира.

«Промышленная собственность» по своему правовому регулированию неоднородна, и всё-таки может быть объединена в два подвида: права, связанные со средствами коммерческой индивидуализации и права, связанные с производственными процессами.

Средствами коммерческой индивидуализации являются: фирменное наименование, коммерческое обозначение и товарный знак (знак обслуживания). Вместе с тем, законодательством строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, формируя самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности. Поэтому сущность каждого отдельного объекта нематериального объекта (в том числе средств коммерческой индивидуализации), совокупность способов его возможного использования, предопределяет его отношение к соответствующему виду интеллектуальной собственности.

Вступление в силу с 1 января 2008 года части четвёртой ГК РФ требует разграничение товарного знака со смежными категориями: коммерческим обозначением и фирменным наименованием. Поэтому без указания на различия этих правовых категорий, на наш взгляд, затруднительно описать и договорный оборот соответствующего средства индивидуализации. Этот вопрос будет далее рассмотрен.

Далее на примере товарного знака как типичного средства коммерческой индивидуализации будут проанализированы вопросы правового регулирования использования этого объекта интеллектуальной собственности.

Соотношение категорий «товарный знак», «фирменное наименование», «коммерческое обозначение». Право на фирменное наименование является одним из способов индивидуализации субъекта экономической деятельности. В соответствии с пунктом 1 ст. 54 ГК РФ каждое юридическое лицо должно иметь наименование, позволяющее его идентифицировать. При этом наименование юридического лица должно указывать на его организационно-правовую форму. Наименование юридического лица указывается на русском языке полностью и при необходимости сокращённо. Следовательно, любое фирменное наименование состоит из двух частей: указания на организационно-правовую форму и «идентифицирующей словесной составляющей». Этот вывод разделает судебная практика — см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5.07.2007 г. № Ф04-4501/2007 (35964-А03-40), постановление ФАС Московского округа от 5.03.2007 г. № КГ-А40/338-07.

Согласно пункту 4 ст. 54 ГК РФ коммерческая организация параллельно с наименованием обязана иметь фирменное наименование, которые на практике почти всегда текстуально совпадают. Фирменное наименование должно быть указано в учредительных документах юридического лица, неотделимо от него, следует за юридическим лицом, что делает фирменное наименование неэффективным объектом гражданского оборота.

Фирменное наименование охраняется бессрочно и не требует специальной процедуры регистрации в силу ст. 8 Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Вместе с тем, отсутствие специальной процедуры регистрации не означает отсутствия законодательных требований к фирменному наименованию.

Так, фирменные наименования, не соответствующие ужесточённым требованиям §1 главы 76 ГК РФ подлежат приведению в соответствие с этими правилами при первом же изменении учредительных документов юридических лиц после 1 января 2008 года (ст. 14 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"). В частности, с 1 января 2008 года в соответствии с пунктом 2 ст. 1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица не может включать:

— полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований (при этом полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации и слова, производные от таких наименований смогут включаться юридическим лицом в разрешительном порядке и только для юридических лиц с 75 % долей участия РФ в имуществе);

— полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления;

— полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций;

— полные или сокращенные наименования общественных объединений;

— обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.

Фирменное наименование как объект исключительных прав (абз. 2 пункта 4 ст. 54 ГК РФ) служит коммерческим обозначением деятельности соответствующего юридического лица и нередко отождествляется с его деловой репутацией. Иными словами фирменное наименование — это словесная персонификация коммерческой организации в экономическом обороте. Вместе с тем, фирменное наименование может указываться и на товарах, произведённых правообладателем, что приближает такой способ использования фирменного наименования к незарегистрированному товарному знаку.

Товарный знак (знак обслуживания) является словесно-символьным (образным) обозначением отдельного коммерческого направления деятельности любого юридического лица или индивидуального предпринимателя. То есть товарный знак (знак обслуживания) ассоциируется не напрямую с субъектом экономического оборота, а с частью его деятельности или результатом деятельности.

Кроме того, в отличие от фирменного наименования товарный знак нуждается в специальной государственной регистрации для того, чтобы получить охрану, по сути законную монополию на использование в качестве словесно-образной идентификации соответствующей сферы экономической деятельности правообладателя.

Товарный знак имеет высокую оборотоспособность, может быть передан полностью (уступлен) или частично (предоставлен по лицензионному соглашению другому лицу).

Фирменное наименование и товарный знак участвуют в формировании деловой репутации участника экономической деятельности, продвижении его товаров (работ, услуг) на рынке. Так как фирменное наименование и товарный знак (или его часть) могут представлять собой словесное обозначение, то при совпадении товарного знака и фирменного наименования возможны судебные споры о приоритете того или иного исключительного права.

Необходимо отметить, что и до 1 января 2008 года, когда часть 4 ГК РФ это прямо установила, суды высказываются за независимость, самостоятельность фирменного наименования и товарного знака как объектов исключительных прав. Однако, это не исключает конкуренции имущественных прав, то есть по сути конкуренции оснований деликтной защиты этих абсолютных прав. При этом действуют два основных критерия для определения преимущественного, действительного исключительного права на фирменное наименование и товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения. Эти признаки выработаны судебной практикой: принцип старшинства начала использования (см. постановление ФАС Уральского округа от 23.01.2007 г. № Ф09-12076/06-С1, ФАС Московского округа от 30.11.2006 г. № КА-А40/11253-06, ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2006 г. № А56-56394/2005) и территориальной распространённости (совпадение объёма, характера, территории использования; см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2006 г. № А56-56394/2005, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2005 г. № А43-20728/2004-22-707).

Таким образом, если — при равной территориальной распространённости товарного знака и ведении деятельности организации (использования своего фирменного наименования) — начало использования товарного знака (в том числе приоритет ещё незарегистрированного обозначения) раньше даты регистрации юридического лица с таким же или сходным до степени смешения фирменным наименованием, то такое фирменное наименование подлежит изменению (в обратном случае — товарный знак может быть аннулирован). Это подтверждается судебной практикой — см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2007 г. № А56-16830/2006, от 14.05.2007 г. № А56-10520/2006, постановление ФАС Уральского округа от 21.03.2006 г. № Ф09-1800/06-С5, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.04.2003 г. № А82-219/02-Г/1.

Фирменное наименование и товарный знак защищается единообразно — способами «деликтной защиты»: запрет использования, конфискация контрафактного маркированного товара (тождественного или сходного до степени смешения), принуждение к изменению фирменного наименования или аннулирование товарного знака, взыскание компенсации (в том числе неосновательного обогащения), пресечение возможных нарушений исключительного права в будущем.

Диверсификация товаров (работ, услуг) приводит к появлению самостоятельных сегментов рынка, выделению из компании отдельных передовых подразделений. Возникает возможность создания холдинговой или франчайзинговой модели ведения бизнеса, создания распределённой или централизованной мультибрендовой структуры. Вместе с тем, часть четвёртая ГК РФ по сути предлагает альтернативу — реанимировать забываемый институт современного российского гражданского права — «предприятие» через институт «коммерческого обозначения».

Коммерческое обозначение упоминается в главе 54 ГК РФ, посвящённой коммерческой концессии (например, пункт 1 ст. 1027, ст. 1032 ГК РФ). Так как легальное определение «коммерческого обозначения» отсутствовало до 1 января 2008 года, то было возможно отождествление «коммерческого наименования» и «фирменного наименования», хотя традиционно считается, что в отличие от фирменного наименования коммерческое обозначение может быть не только словесным, но и образным (например, логотип).

Параграф 4 главы 76 ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 2008 года, определяет «коммерческое наименование» как средство индивидуализации предприятий, то есть имущественных комплексов, существующих для коммерческой деятельности.

Действительно, в рамках ГК РФ термин «предприятие» означает не самостоятельный субъект экономической деятельности, а объект этой деятельности, объект прав юридического лица или индивидуального предпринимателя. Предприятие характеризуется как функционально связанный имущественный комплекс, целью создания которого является извлечение прибыли, которое получает собственник предприятия (ст. 132 ГК РФ). Кроме того, в экономическом смысле в состав предприятия входят и сотрудники, которые являются стороной трудовых отношений с собственником (или арендатором) предприятия.

Вопрос выделения, обособления в составе своего имущества предприятия как самостоятельного имущественного комплекса решается собственником. Однако нередки случаи, когда суды в спорных ситуациях не соглашаются с признанием того или иного имущественного комплекса предприятием, исходя из отсутствия функциональной связанности, производственной направленности имущества.

Выступать самостоятельно в экономическом обороте предприятие не может, так как является имущественным комплексом, что мешает персонификации предприятия, созданию «фирменного наименования» предприятия. Вместе с тем, относительно самостоятельное структурное подразделение компании может не только выступать на рынке под самостоятельным брендом, но и использовать модель «предприятие — коммерческое обозначение».

Коммерческое обозначение неотделимо от предприятия, и может быть определено как коммерческое обозначение предприятия: эффективно функционирующего имущественного комплекса и совокупности товаров (работ, услуг), производимых с его использованием. Поэтому каждое предприятие может иметь лишь одно коммерческое обозначение (пункт 2 ст. 1538 ГК РФ).

Коммерческое обозначение не требует государственной регистрации и подлежит бессрочной охране на территории РФ в силу самого факта использования. Коммерческое обозначение прекратит свою правовую охрану, если только сам правообладатель откажется использовать коммерческое обозначение в течение целого года (пункт 2 ст. 1540 ГК РФ), то есть предприятие, видимо, должно в течение 1 года не функционировать, а собственник (арендатор) предприятия — отказаться от любых сделок, связанных с продукцией предприятия (в том числе рекламных акций по продвижению соответствующих товаров).

Следует отметить, что если занять позицию о том, что коммерческое обозначение входит в имущественный комплекс предприятия, то оно в его составе подлежит государственной регистрации как часть неделимого имущественного комплекса, воспринимаемого законодателем как недвижимое имущество. Вместе с тем, возможен и противоположный подход: обозначение предприятия как имущественного комплекса в этот комплекс не входит, так как оно является внешним по отношению к нему, а значит, коммерческое обозначение не требует государственной регистрации в составе имущественного комплекса предприятия. На наш взгляд, оба подхода обоснованы, равновозможные, и указывают на несколько ощутимых недостатков действующего законодательства: поспешность «реанимации» конструкции предприятия; наличие «каучуковой формулировки» определения предприятия в ст. 132 ГК РФ и наличие пробела в соотношении с параграфом 4 главы 76 ГК РФ.

Представляется, что достаточно затруднительно в спорных ситуациях будет установить факт наличия (документального появления) и начала использования коммерческого обозначения.

Необходимо отметить, что правовая защита коммерческого обозначения – это охрана коммерческого обозначения предприятия, находящегося на территории России.

В соответствии со ст. ст. 1538-1541 ГК РФ коммерческое обозначение является объектом исключительных прав и не может быть использовано без согласия правообладателя, по крайней мере, на территории РФ. При конкуренции прав на одинаковый или сходный до степени смешения товарный знак, фирменное наименование, коммерческое обозначение также следует учитывать самостоятельный характер объектов интеллектуальной собственности, а также ранее упомянутый «принцип старшинства» и «территориальной распространённости».

Коммерческое обозначение может быть уступлено другому лицу в порядке универсального правопреемства (например, при реорганизации или банкротстве собственника предприятия) или при частичной передаче прав на коммерческое обозначение (по договору коммерческой концессии или аренды предприятия). Причём договор коммерческой концессии предполагает возможность использования коммерческого обозначения по сути как незарегистрированного товарного знака, так как в этом случае нет неразрывного единства предприятия и его коммерческого обозначения, используемого третьими лицами. Единственное, что будет их различать - это территориальная ограниченность действия такого исключительного права территорией Российской Федерации.

Таким образом, коммерческое обозначение является промежуточным институтом между товарным знаком (словесно-образное воплощение, обозначение вида коммерческой деятельности, прекращение при отсутствии использования) и фирменным наименованием (отсутствие специальной регистрации, потенциально бессрочный характер, неразрывная связь с обозначаемым коммерческим обозначением имущественным комплексом — предприятием). Одно лишь выделяет коммерческое обозначение из числа других средств коммерческой индивидуализации — это территориальная ограниченность действия такого исключительного права лишь территорией Российской Федерации.

Как и товарный знак коммерческое обозначение может быть передано по договору коммерческой концессии, то есть по сути по лицензионному договору. Вместе с тем, невозможно полностью уступить коммерческое обозначение без продажи соответствующего предприятия (вместе с его долгами) или универсального правопреемства по отношению к собственнику предприятия. Поэтому сингулярное правопреемство в отношении всех исключительных имущественных прав на коммерческого обозначения, на наш взгляд, невозможно, но это не исключает передачу части прав в рамках субконцессионного использования коммерческого обозначения.

Представляется, что введение коммерческого обозначения российским законодателем призвано облегчить постепенный переход развивающегося российского бизнеса к достаточно дорогостоящей процедуре регистрации товарных знаков, поддержанию их охраны, а также создаёт предпосылки для возможного подтверждения приоритета использования ещё незарегистрированных соответствующим образом брендов.

Договоры, связанные с использованием товарного знака как наиболее типичного оборотоспособного средства коммерческой индивидуализации. Товарный знак как объект исключительных прав имеет особенности, обусловленные своей сущностью в качестве индивидуализирующего объекта. Действительно, само изображение товарного знака может заключать в себе определённую художественную ценность, тем самым быть параллельно обычным результатом творческой деятельности. Но главное своё назначение товарный знак реализует в коммерческом обороте, а значит, можно утверждать, что любое индивидуализирующее наименование, как правило, не является объектом интеллектуальной собственности, отнесение же товарного знака и иных средств индивидуализации к объектам исключительных прав является искусственным правовым образованием.

Товарный знак по своей природе близок к патентным правам в том, что именно приоритет первого фактического использования товарного знака юридическим лицом или частным предпринимателем становится юридическим основанием для возникновения исключительных прав на товарный знак. К тому же решающим условием возникновения правовой защиты в отношении патентных прав и товарных знаков является государственная регистрация. Сходство товарного знака наблюдается при передаче прав на товарный знак, который, как и патентные права, может быть уступлен полностью новому правообладателю или передан по лицензионному договору (ст. ст. 1488, 1489 ГК РФ). Основное его отличие, указанное ранее состоит в том, что товарный знак вряд ли можно признать чем-то новым, ранее неизвестным, а значит, созданным творческой деятельностью человека. Степень относительной новизны является решающим фактором для товарного знака лишь в случае установления отсутствия тождественного или сходного обозначения для однородной группы товаров (классов регистрации), которое уже подлежит охране. Это необходимо для регистрации нового товарного знака или для защиты прав на товарный знак от недобросовестной конкуренции, выраженной в установлении приоритетного характера действующего товарного знака над сходным обозначением, зарегистрированным позднее, и применении в судебном порядке процедур аннулирования регистрации товарного знака конкурента, запрета на дальнейшее использование и возмещении убытков.

Правовое регулирование товарного знака присутствует на международном уровне, что связано с большей по сравнению со всеми остальными объектами интеллектуальных прав оборотоспособностью. Это можно смело утверждать, так как основной целью любого товарного знака является вовлечение в экономический оборот товаров и услуг, содержащих такое средство индивидуализации, и стремление к расширению оборота. Всемирная торговая организация¹⁷⁹, объединяющая большинство развитых стран в единый межнациональный рынок, предоставляя широкие возможности защиты интересов участников экономического оборота, понимает под товарным знаком объект идентификации, воплощённый различными способами, как то графическим изображением, звуковой мелодией, словесным выражением и совмещением всех названных, и направленный на создание "доверительной" картины действительности у потенциальных и реальных покупателей, деловых партнёров, в том числе кредитных организаций.

Товарным знаком согласно общепризнанным международным нормам является любое обозначение или сочетание обозначений, с помощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия. Этого определения придерживается и современное российское законодательство (п. 1 ст. 1477 ГК РФ, ранее — ст. 1 Закона РФ «О товарных знаках…»).

Товарный знак согласно международно-правовым нормам подлежит регистрации на срок не менее семи лет, причём при отсутствии использования товарного знака его владельцем (непосредственно или через лицензионную передачу) в течение трёх лет регистрация аннулируется. Российское законодательство предусматривает десятилетний период охраны с возможностью последующего продления неограниченное количество раз на тот же срок (п. 1, 2 ст. 1491 ГК РФ). Неиспользование товарного знака его владельцем в течение трёх лет (п. 1, 4 ст. 1486 ГК РФ) также порождает последствие в виде прекращения правовой охраны, но в отличие от международной практики, обязанность доказывания обратного, то есть факта использования товарного знака в опровержение заявления об отсутствии использования, полностью возлагается на правообладателя (п. 3 ст. 1486 ГК РФ). Прекращение действия товарного знака осуществляется специализированным органом исполнительной власти — Палатой по патентным спорам при Федеральном агентстве по патентам и товарным знакам, по заявлению любого лица.

Регистрация товарного знака в государстве-члене ВТО — порождает комплекс прав и обязанностей у владельца товарного знака: во-первых, фактическая принадлежность товарного знака юридическому лицу позволяет применять судебные процедуры установления идентичности и защищать уникальность товарного знака; во-вторых, юридический факт регистрации подтверждает исключительное право владельца запрещать третьим лицам без своего согласия использовать в ходе торговли идентичные или подобные знаки для товаров или услуг, если существует вероятность возникновения путаницы при таком использовании. В то же время, нельзя утверждать об абсолютной защите товарных знаков, так как национальные законодательства государств могут устанавливать внутренние ограничения, учитывающие баланс законных интересов владельцев товарных знаков и всех остальных лиц.

Например, имеются международные ограничения, касающиеся наименований товарных знаков для вин и крепких спиртных напитков. Согласно пункту второму статьи 22 Приложения 1С и статьи 10-bis Парижского акта ВОИС¹⁸⁰ запрещено применение географического наименования, которое указывает или вызывает ассоциацию, что товар произведён в географическом районе, отличном от настоящего места происхождения¹⁸¹. Международные нормы предписывают в таких случаях необходимость модификации зарегистрированного товарного знака или аннулирование регистрации, или изменение товарного знака с помощью добавления выражений "вид", "тип", "стиль", "имитация" и подобных (с переводом на национальный язык страны-импортёра).

В российском законодательстве регистрация товарного знака в качестве индивидуализирующего материального объекта порождает комплекс имущественных прав.

Ранее, до 1 января 2008 года, способы использования прав на товарный знак были указаны в п. 1 ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках…» в меньшем количестве, тогда как приведённый в п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…» перечень случаев нарушения прав на товарный знак более точен и содержит исчерпывающий перечень случаев нарушения прав. Юридическая техника определения способов использования через указание возможных нарушений прав на товарный знак свидетельствовала о низком уровне развития правовой категории товарного знака. Однако такое перечисление потенциальных нарушений прав, на наш взгляд, свидетельствует о наличии до 1 января 2008 года исчерпывающего перечня способов использования товарного знака, так как в случаях, не указанных в п. 2 ст.4 Закона РФ «О товарных знаках…», право не может подлежать защите,¹⁸² являясь «голым правом» (nudum ius). Стороны могли детализировать в договоре способы использования, выбирая из указанного перечня, при этом дополнительные, не предусмотренные законом способы использования по существу не защищались российским законодательством. В то же время суды могли отнести конкретное условие о способе использования, не поименованного в законе, к разновидности, отражённой в перечне п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…», или к самостоятельному способу приводили к разным правовым последствиям.

В настоящее время п. 2 ст. 1484 ГК РФ закрепил открытый перечень способов использования товарного знака. Кроме того, в п. 3 ст. 1484 ГК РФ появилась норма, приравнивающая к нарушению прав правообладателя не только сходных до степени смешения объектов, но и тех, при использовании которых возникает вероятность смешения (курсив — наш). Следовательно, устанавливая наиболее широкие способы соотнесения правомерного и неправомерного использования товарного знака, на наш взгляд, современное законодательство определяет границы осуществления исключительного имущественного права на товарный знак как любой незапрещённый способ использования.

Исходя из содержания п. 2 ст. 1484 ГК РФ (до 1 января 2008 года, практически дословно — п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…»), а также правоприменительной практики, — можно указать на следующие способы возможного использования товарного знака в качестве существенных условий договоров данного подвида, договоров о полной или лицензионной передаче имущественных прав на товарный знак (права использования):

использование в форме размещения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

размещение в рекламе, сопутствующей документации, демонстрирование иным способом при выполнении работ, оказании услуг;

размещение на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

размещение в предложениях к продаже товаров (реклама товаров);

право на использование товарного знака с помощью размещения на сайтах в сети Интернет или для указания в качестве доменного имени (адресного названия сайта, его части).

Сделанный нами вывод о наличии более широкого перечня прав возможного использования товарного знака, чем того, что прямо указан законодателем, подтверждается судебной практикой. Так, действовавшая до 1 января 2008 года редакция п. 1 ст. 22 не предусматривала возможности применения товарного знака в качестве доменного наименования сайта в Сети Интернет, тогда как п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…» признавал такое действие нарушением, что приводило к появлению позитивного содержания права через негативное определение возможных случаев его нарушения¹⁸³.

Представляется, что приводимая ниже судебная практика повлияла на соответствующее изменение законодательства и содержания пунктов 1, 2 ст. 1484 ГК РФ, из системного толкования которых следует, что в п. 2 ст. 1484 ГК РФ (дословно повторяющим п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…») указан открытый перечень способов использования товарного знака.

В середине 1999 г. корпорация «Истман Кодак Компании» обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском о запрете использования товарного знака «Кодак» в наименовании доменного имени в сети Интернет. Ответчиком стал частный предприниматель А. В. Грундул. Решениями арбитражного суда первой и апелляционной инстанции в иске было отказано, так как суд установил, что доменное наименование является лишь адресом в сети Интернет, а правовое регулирование подобных отношений отсутствует.

Кассационная инстанция в решении от 17.01.2000 г. оставила в силе предшествовавшие решения, пояснив, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие закона «О товарных знаках…», а сам адрес к тому же не является рекламой¹⁸⁴. Президиум ВАС РФ в Постановлении № 1192/00 от 16.01.2001 г. отменил решения всех (!) предшествовавших судебных инстанций, указав, что «отсутствие в названных нормах Закона [п.2 ст.4, Закона РФ «О товарных знаках…»] прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением», а согласно статье 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности «подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента»¹⁸⁵.

В решении арбитражного суда от 27.03.2001 после повторного рассмотрения дела в абзаце двенадцатом мотивировочной части было установлено, что «ответчик использовал доменное имя «KODAK» как обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца для привлечения внимания потребителя к информации о своих фотоуслугах, однородных услугам истца, что в силу ч.2 ст. 4 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» является нарушением прав Корпорации «Истман Кодак Компани» на товарный знак «KODAK», охраняемых свидетельствами №144925, №13358, поскольку владелец исключительных прав на товарный знак не давал согласия ответчику на такое использование установленным законом способом в результате уступки права, либо предоставления лицензии»¹⁸⁶. 

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что даже на момент отсутствия прямого законодательного указания на возможность нарушения исключительных прав с помощью использования товарного знака в качестве доменного наименования в сети Интернет косвенное допущение такого права фактически установило новый способ использования товарного знака.

Более того, представляется, что новые способы использования товарного знака будут ещё появляться, исходя из договорной практики контрагентов и расширительного судебного толкования МКТУ и установленных законодательством прямых запретов.

Договоры о полной или лицензионной передаче имущественных прав на товарный знак подлежат государственной регистрации, без которой считаются недействительными (ст. 1490 ГК РФ). К сожалению, ни до 1 января 2008 года, ни после законодатель не уточнил, является ли такая сделка оспоримой или ничтожной, что приводит к неоднозначной практике применения этого положения¹⁸⁷.

Полная уступка прав на товарный знак (ст. 1488 ГК РФ, отчуждение исключительного права на товарный знак) практически тождественна условиям о купле-продаже, носит бессрочный характер и связана с заменой правообладателя в регистрационных документах. При этом, что последнее последствие исполнения договора полной уступки товарного знака носит публично-правовой характер и связано с необходимостью регистрации договора (ст. 1490 ГК РФ), а также недопустимостью появления возможности введения в заблуждение конечного потребителя товаров (работ, услуг) — ст. 1488 ГК РФ. Полная уступка прав может осуществлять передачу права на использование товарного знака в отношении всех товаров, в отношении которых он был зарегистрирован, то есть быть полной уступкой всех прав или предполагать передачу прав на товарный знак для части наименований товаров (полная уступка части прав).

Лицензионная передача прав на товарный знак именуется в законе лицензионным договором о предоставлении лицензии на использование товарного знака (ст. 1489 ГК РФ, ранее — ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках…»). Законодатель определяет лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака как договор, согласно которому правообладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить лицензиату «право использования товарного знака в определённых договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 1489 ГК РФ). Как видно из этого довольно расплывчатого определения, кроме собственно предмета договора, то есть объёма предоставляемых лицензиаром прав, законодатель не указывает иных существенных условий данного договора.

Вместе с тем, пунктом 2 ст. 1489 ГК РФ установлены императивные обязанности лицензиата обеспечить соответствие качества продукции, производимой под предоставленным по лицензии торговым знаком. Ранее, до 1 января 2008 года контроль качества был обязанностью лицензиара. В настоящее время лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность за качество продукции, производимой под соответствующей торговой маркой. По сути это означает, что стороны должны наиболее подробно зафиксировать весь процесс контроля качества соответствующего товара (работы, услуги), а пассивность приведёт к значительному экономическому риску для каждой из них.

В литературе высказано мнение, что существенным условием является также обязанность поддерживать в силе право на товарный знак, выраженная в обязанности лицензиата использовать товарный знак¹⁸⁸ и обязанности лицензиара нести налоговые расходы по поддержанию правовой охраны товарного знака. На наш взгляд, это, действительно, важный момент, но в современных условиях довольно неопределённый и требующий прямого указания в договоре (в виде обязанности одной стороны и несения или распределении соответствующего бремени расходов): продление действия товарного знака осуществляет правообладатель (ст. 1491 ГК РФ), но не указано кто из законных правообладателей — лицензиар или лицензиат могут продлить срок правовой.

Также, по нашему мнению, в лицензионном договоре, договоре о передаче всех прав необходимо наиболее полное описание внешнего вида, образа товарного знака, гарантия тождественности зарегистрированного для соответствующих классов МКТУ товарного знака и указанного в договоре.

Таким образом, товарный знак является таким объектом прав, определение содержания которого подлежит межгосударственному регулированию и унификации, а сам товарный знак лишь со значительной долей условности можно отнести к интеллектуальной собственности. Вместе с тем, имущественные права на товарный знак носят исключительный, абсолютный характер. Договоры о полной уступке или лицензировании товарных знаков должны учитывать особенности предмета договора применительно к нормам национального законодательства той страны, где предполагается использование.

§2. Особенности гражданского оборота патентных прав

Любой зафиксированный на материальном носителе результат интеллектуальной деятельности, отвечающий необходимым и достаточным условиям новизны, наличия изобретательского уровня (сравнительной новизны существа, неочевидности), а также промышленной применимости (полезности)¹⁸⁹, может быть надлежащим образом признаны государством через регистрационную системы объектом патентных прав (изобретение, полезная модель, промышленный образец).

Патентообладатель вправе запретить третьим лицам без своего согласия создавать, использовать, осуществлять охраняемое патентом объект (если патентом охраняется изделие) для продажи, осуществлять продажу или ввоз. Если патентом защищён какой-либо способ (метод), то владелец патента вправе препятствовать третьим лицам без своего согласия совершать действия, состоящие в использовании способа, в предложении для продажи, в продаже или ввозе для этих целей продуктов, полученных запатентованным способом, а также требовать возмещение ущерба (пп. 2 п. 1, п. 2 ст. 1252 ГК РФ; ранее, до 1 января 2008 года — п.1 ст. 10 Патентного закона¹⁹⁰).

Следует отметить, что абсолютный характер патентных прав имеет значительные изъятия в виде действий, которые в силу закона не считаются нарушением патентных прав даже в течение срока их действия. Представляется, что этот факт ещё раз подтверждает «деликтную природу» интеллектуальной собственности.

Указанные исключения (ст. ст. 1359, 1360 ГК РФ) предполагают прежде всего некоммерческое использование охраняемых патентом технологий (изготовления и применения полезной модели, промышленного образца) — в личных целях (п. 4 ст. 1359 ГК РФ), а также использование в целях национальной безопасности, в том числе для защиты жизни и здоровья граждан при чрезвычайных обстоятельствах и в военное время (п. 3 ст. 1359, ст. 1360 ГК РФ).

Патент является мощным регулятором определённого сегмента экономического рынка или рынка в целом, мерой устранения или контролируемого осуществления конкуренции лиц, использующих запатентованные объекты или способы. Неограниченность возможностей установления патента, осуществления патентных прав привело бы к устранению конкуренции на рынках, к созданию монополий или олигополий, что сдерживало бы развитие, мобильность, и эффективность рынка. Этим объясняется наличие дополнительных условий получения патентной защиты объекта интеллектуальной собственности, связанные с необходимостью наличия материально-промышленного воплощения в результате применения охраняемых патентом знаний. Кроме того, патентная охрана предоставляется, как правило, на срок от десяти (промышленный образец) до двадцати лет (изобретение).

Договор о передаче патентных прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец) заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1369 ГК РФ). Отсутствие такой регистрации приводит к ничтожности сделки как несоответствующей закону (ст. 168 ГК РФ).

Отметим, что лишь патентообладатель может зарегистрировать договор о передаче прав на патент. Возможна ситуация, когда патентообладатель уклоняется от регистрации договора. На практике такие споры затягиваются во времени и разрешаются обычно компромиссом сторон, заключением мирового соглашения.

Например, ТОО «В», заключившее лицензионное соглашение с патентообладателем, обратилось в Тимирязевский районный г. Москвы с иском о понуждении ответчика к регистрации лицензионного договора. В ходе рассмотрения дела, суд установил, что 1 сентября 1994 г. сторонами действительно был подписан лицензионный договор, который был представлен патентообладателем к регистрации 16 ноября 1994 г., но затем заявление о регистрации было отозвано¹⁹¹.

Распространение получила практика подписания лицензионных договоров после судебного установления фактов нарушения прав. Практика идёт по пути заключения мирового соглашения или вынесения судом решения о понуждении к заключению лицензионного договора. Так, мировым соглашением по делу о взыскании компенсации за нарушение патентных прав на «Печатающее устройство» завершилось рассмотрение искового заявления патентообладателя к фирме «С» в Пресненском межмуниципальном суде г. Москвы. Содержанием мирового соглашения, утверждённого судом, стало предоставление патентообладателем неисключительной лицензии. В другом случае патентообладатель обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с иском о понуждении ОАО «Волга» к заключению лицензионного договора и представил доказательства использования запатентованных изобретений на предприятии ответчика. При этом суд, установив факт нарушений, обязал ответчика заключить с истцом лицензионный договор на условиях, которые содержатся в договоре, подписанном истцом¹⁹². Вместе с тем, по нашему мнению, законодательство не обязывает лицо, которое в административном или судебном порядке признано нарушителем патентных прав правообладателя, заключить лицензионный договор (в поддержку нашей позиции высказался, например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 17 января 2005 г. № А56-17429/04).

Действующее законодательство к существенным условиям договоров, связанных с использованием исключительных имущественных прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец), относит срок и цену. Представляется, что к существенным условиям данного подвида договоров также следует отнести конкретизацию предмета, — детальное описание объекта интеллектуальной собственности (например, внешний вид промышленного образца или формулы изобретения) и описание патента. Отнесение этого условия к существенным возможно, исходя из телеологического толкования положений пунктов 2, 3 ст. 1354 ГК РФ (о распространении объёма охраны только на ту часть, те характеристики, который описаны в соответствующем Свидетельстве) и анализа сложившейся судебной практики (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 15 сентября 2004 г. № А08-2548/01-10-20).

Так, в спорной ситуации патентообладатель ЗАО «А» (истец) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга с иском к ФГУП «Т» (ответчик) о взыскании задолженности по лицензионному договору, о предоставлении права на использование охраняемого патентом промышленного образца в размере 1,5 млн. рублей. ФГУП «Т» выдвинуло встречное требование о признании недействительным договора об уступки патента, согласно которому ФГУП «Т» ранее передало права на патент ЗАО «А». Ответчик ссылался на то, что при заключении договора об уступки руководящий орган осуществил передачу прав, превысив пределы специальной правоспособности. В первой инстанции иск истца был полностью удовлетворён, а встречное требование ответчика из-за истечения срока исковой давности оставлено без удовлетворения. К началу апелляционного разбирательства ФГУП «Т» выдвинуло дополнительный аргумент об отсутствии достижения соглашения по существенным условиям договора в виде отсутствия в договоре описания промышленного образца. Апелляционная инстанция пришла к выводу, что «отсутствие в договоре описания промышленного образца подтверждает, что договор уступки является незаключённым … это всегда «ничто» с последствиями в виде неосновательного обогащения, а недействительный — «нечто», имея в виду последствия, которые указаны в законе»¹⁹³. Таким образом, суд признал описание промышленного образца составной частью сделки.

Таким образом, недостижение взаимного согласия относительно существенных условий делает соответствующий лицензионный договор незаключённым. См., например, современную арбитражную практику: постановление ФАС Уральского округа от 19 октября 2006 г. N Ф09-9260/06-С5.

По лицензионному договору одна сторона - патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах (ст. 1367 ГК РФ). Лицензионный договор может предусматривать, как каждая из сторон или одна сторона будет нести материальные затраты на поддержание патента в силе.

На наш взгляд, обычными условиями лицензионного договора о передаче патентных прав является следующая группа условий, связанных с «чистотой» патентных прав и их эффективностью в течение срока действия, включающая в себя обязательство о том, что:

лицензиар гарантирует действительность патента на момент заключения лицензионного договора;

права третьих лиц не будут нарушены исполнением лицензионного соглашения (вариантом данной части гарантии является или субъективная убеждённость лицензиара в том, что он не располагает данными о потенциальном патентном споре, или объективная, безусловная гарантия лицензиара); лицензиар обладает в необходимом объёме правами на все соответствующие изобретения (полезные модели, промышленные образцы);

лицензиар в необходимых случаях окажет содействие в урегулировании спорной ситуации, возникшей в отношениях с третьими лицами и являющейся результатом осуществления прав лицензиата (как вариант: безусловное принятие на себя лицензиаром обязанности урегулировать любые конфликты с третьими лицами) — эти гарантии обеспечивают возможность беспрепятственного использования лицензиатом объекта патентных прав;

будут существовать взаимные обязательства сторон на случай аннулирования патента, а также порядок взаиморасчетов в случае заранее не предполагавшегося истечения срока охраны в период действия лицензионного договора (как вариант: обязательство лицензиара поддерживать в силе патент в течение всего срока действия лицензионного договора).

Конечно, описанные выше риски, связанные с самим существованием имущественных прав лицензиата, а также урегулированием потенциальных патентных споров могут быть возложены на лицензиата полностью или частично, что является в соответствующей мере отказом от рассмотренных гарантий, вплоть до прямо установленной в лицензионном договоре ограниченности или устранении ответственности лицензиара (так называемая «патентная оговорка»)¹⁹⁴.

По договору  исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату.

При заключении договора неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе сохраняет исключительный характер своих имущественных прав, но в меньшем объёме из-за появления другого законного пользователя (лицензиата). Кроме того, в данном случае лицензиар оставляет за собой право на предоставление лицензий другим лицам.

Открытая лицензия. Статья 1368 ГК РФ (равно как и ранее действовавший п. 2 ст. 13 Патентного закона) содержит интересную правовую конструкцию «открытой лицензии», которая рассматривается как заявление правообладателя, поданное в Роспатент, о предоставлении любому лицу права на использование запатентованного объекта интеллектуальной собственности. Такое заявление не может быть отозвано в течение двухлетнего срока.

Законодательство, действовавшее до 1 января 2008 года предполагало, что в течение действия заявления предполагается, что потенциальный пользователь должен будет заключить договор с патентообладателем о платежах, размер которых согласовывался¹⁹⁵. Однако, в настоящее время абзац третий п. 1 ст. 1368 ГК РФ установил необходимость патентообладателя сообщить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) условия, на которых будет заключен лицензионный договор с любым желающим. Представляется, что данный подход является прогрессивным, так как по сути данный механизм является публичным, безотзывным в течение двухлетнего срока предложением заключить лицензионный договор на заранее указанных условиях с любым желающим (по сути — это способ заключения публичного договора ¹⁹⁶⁾. Вместе с тем, из формулировки нормы неочевидно, что будет заключён лицензионный договор в виде неисключительной (простой, партикулярной) лицензии, так как не указаны минимальные условия, которые должен сообщить патентообладатель. Так как далее в тексте абзаца третьего п. 1 ст. 1368 ГК РФ всё-таки говориться об обязанности выдать неисключительную лицензию, если найдётся желающий, то полагаем, что условия, на которых может быть в будущем заключён лицензионный договор не требуют указания на все существенные условия, кроме предмета, срока и территории действия¹⁹⁷, но предполагается что объём «открытой лицензии» по меньшей мере будет в виде единичного, неделимого исключительного права (неисключительной лицензии), независимо, смогут ли согласовать стороны цену¹⁹⁸.

Следует рассмотреть две возможные проблемные ситуации, которые могут возникнуть при выдаче открытой лицензии. Так, при изменении рыночной стоимости объекта интеллектуальной собственности важно, чтобы существовал заранее установленный в публичном предложении механизм определения цены или установленный законом механизм антиинфляционной индексации. Кроме того, если патентообладатель передаст все патентные права другому лицу (или предоставит исключительную лицензию, не сохранив за собой права выдачи неисключительных лицензий) в течение срока действия публичного предложения (не менее чем в двухгодичный срок, но не ранее осуществления права отзыва), то он по сути перестаёт быть обязанным к заключению лицензионного договора в контексте ст. 1368 ГК РФ, так как уже не является правообладателем исключительных имущественных прав. Заметим, что в последнем случае для бывшего правообладателя не установлена какой-либо размер имущественной ответственности за действия, безусловно приводящие к невозможности исполнения возможного требования третьего лица о заключении лицензионного договора по ст. 1368 ГК РФ, а также за использование льготных ставок патентных пошлин. Полагаем, что в этой части необходимо внести в ст. 1368 ГК РФ соответствующие поправки о размере заранее установленной законом компенсационной неустойки.

Следовательно, по нашему мнению, публичное предложение заключить в будущем лицензионный договор («открытая лицензия») действительно, но исполнение такой добровольно взятой на себя обязанности зависит, в том числе от факта принадлежности оференту соответствующих исключительных имущественных прав. Поэтому обязательство о предоставлении неисключительной лицензии любому обратившемуся (открытая лицензия), взятое на себя добровольно правообладателем, не ограничивает возможность распоряжения, не обременяет соответствующее исключительное имущественное право.

Кроме того, из-за описанной выше неопределённости правового регулирования в части указания на объём прав по открытой лицензии, представляется, что содержание ст. 1368 ГК РФ следует уточнить, включив в него указание на то, что безотзывная в течение указанного срока публичная оферта должна содержать все существенные условия будущего, потенциального лицензионного договора, в том числе механизм определения цены (или твёрдую цену), срок, а также объём предоставляемых имущественных прав, достаточный для использования изобретения (полезной модели, промышленного образца) по назначению.

Полная уступка части патентных прав. В литературе нет единого мнения о возможности полной уступки части патентных прав. Так, Э.П. Гаврилов придерживается мнения о возможности уступки одного из пунктов запатентованного изобретения (даже зависимого )¹⁹⁹, тогда как В.Н. Евдокимова такую возможность отрицает²⁰⁰. Действительно, разумно предположить, что изобретение, являясь целостным, неделимым объектом интеллектуальной собственности, не может быть произвольно разделено на составные части.

Вместе с тем, правовая конструкция, называемая В.Н. Евдокимовой «частичной уступкой права на патент», подразумевающая три возможности: «уступку одним из сообладателей принадлежащей ему части прав на патент; уступку сообладателем патента принадлежащей ему части прав сообладателю (сообладателям) патента; уступку каждым из сообладателей части прав на патент третьему лицу (лицам)» ²⁰¹ фактически является не уступкой части прав, а полной уступкой всех прав одного или нескольких совместных правообладателей. Кроме того, совместное владение правами на патент предполагает наличие соглашения о порядке использования имущественных прав (пункт 3 ст. 1229, ст. 1348 ГК РФ; до 1 января 2008 года — абзац второй п. 1 ст. 10 Патентного закона), а в случае его отсутствия для уступки или передачи прав по лицензионным договорам необходимо согласие остальных сообладателей патента, что подтверждает особый характер отношений совладельцев патентных прав, который близок к вещно-правовому институту долевой собственности. Таким образом, полная уступка части патентных прав вряд ли возможна.

Интересен вопрос правовой природы полной уступки всех прав на патент, если патентообладатель уже передал права по лицензионному договору. В случае если такая лицензионная передача носила исключительный характер, то это обстоятельство приводит к необходимости перемены лиц в лицензионном обязательстве, тогда как при наличии договора неисключительной лицензии можно ограничиться соглашением правообладателя и правопреемника.

Как уже отмечалось, государственная регистрация перехода патентных прав является обязательной, поэтому любые правовые ограничения, связанные с этой процедурой, приводят к невозможности начала исполнения договора. На наш взгляд, практика Верховного суда РФ выработала дополнительные ограничения уступки прав. Об этом свидетельствует следующее решение суда, связанное с рассмотрением заявления о признании частично недействительным акта государственного органа. Так, Б.Л. Александров обратился в Верховный суд, оспаривая положения Приказа Роспатента от 21 апреля 1995 г. об утверждении «Правил рассмотрения и регистрации договоров об уступки патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца» о необходимости получения лицензиаром согласия всех пользователей патента — лицензиатов на уступку патента третьему лицу²⁰². Верховный суд РФ в решении от 1 марта 2002 г. № ГКПИ 2002-50²⁰³, отмечая отсутствие такого ограничения на уровне закона, подтвердил необходимость получения согласия всех лицензиатов на заключение такого договора, обосновывая утверждение тем, что требования ст. 382 ГК РФ, определяющей порядок перехода прав кредитора (в данном случае — лицензиара), не регулирует отношения, вытекающие из лицензионного договора ²⁰⁴. Верховный суд также указал, что и норма ст. 617 ГК, устанавливающая вещно-правовое свойство следования в договоре аренды в случае смены собственника, также не относится к рассматриваемым правоотношениям. Суд, признав законным указанный порядок регистрации перехода прав, пришёл к выводу, что такие действия лицензиара сводятся к наделению его «правом в одностороннем порядке передавать права лицензиара по договору выбранной им стороне без согласия второй стороны, что противоречит общим принципам договорных отношений, … не может быть признано правомерным»²⁰⁵. Таким образом, даже при изменённом порядке регистрации договор о полной уступке патентных прав, зарегистрированный без подтверждения согласия лицензиатов (если они имеются), может быть поставлен под сомнение, а сама природа передачи исключительных имущественных прав из-за противопоставления их одновременно вещным и обязательственным институтам окончательно превращается право интеллектуальной собственности в законодательно нерегламентированную область.

До 1 января 2008 года полная уступка прав на патент в отличие от лицензионной передачи прав согласно п. 3 ст. 13 Патентного закона была существенно ограничена по своему субъектному составу, допуская в качестве правопреемника гражданина России или российскую организацию. В настоящее время, на наш взгляд, пространная формулировка ст. 1365 ГК РФ допускает полную уступку (отчуждение) патентных прав в отношении любого лица.

Законные ограничения патентных прав влияют на оборотоспособность, их возможное использование и объём передаваемых прав в каждом конкретном случае. Международные нормы предусматривают три вида ограничения патентных прав. Во-первых, это ограничения, связанные со сроком государственной защиты патентных прав. Например, срок действия патента на изобретение — период в двадцать лет с момента подачи заявки на регистрацию²⁰⁶ (ст. 1363 ГК РФ). Патент не подлежит возобновлению, а значит охраняемый объект или способ становятся открытыми к использованию.

Во-вторых, патентные права не могут быть установлены, а патент зарегистрирован в отношении объектов или способов, затрагивающих национальную безопасность — в соответствии с законодательством каждого отдельного государства (например, в отношении диагностических, терапевтических и хирургических методов лечения людей или животных).

В-третьих, патентные права ограничены возможностью в некоторых случаях (чрезвычайная ситуация, законные ограничения) использования этих прав без согласия владельца патента, но с обязательной выплатой вознаграждения.

Российское законодательство содержит норму, существенно ограничивающую защиту патентных прав, предоставляя государству в интересах национальной безопасности не просто ограничить патентоспособность, как это было указано выше, но и нарушить патентные права с выплатой соразмерной компенсации (ст. 1360 ГК РФ).

Таким образом, законные ограничения направлены на обеспечение баланса действенности и эффективности абсолютного права правообладателя, требований устойчивости гражданского оборота (в том числе связанные со срочным характером действия прав), признания прав личности на информацию и свободный доступ к ней, защиты интересов общества в целом, существования интересов безопасности и обороноспособности государства.

Принудительная лицензия. В случае длительного периода неиспользования патентных прав, в том числе использования или недостаточного использования патентообладателем изобретения (промышленного образца, полезной модели) он может быть в судебном порядке принуждён заинтересованным лицом к выдаче неисключительной (простой, партикулярной) лицензии в порядке ст. 1362 ГК РФ²⁰⁷.

Представляется, что рассматриваемая правовая возможность является способом законного принуждения к заключению договора, а не самостоятельным подвидом лицензионных договоров. Кроме того, по своей природе такое принуждение является ограничением, установленным законом в целях стимулирования использования передовых технологий, а также обеспечения баланса между монопольным правом патентообладателя в том числе и на воздержание от каких-либо действий и потребностями экономики.

Следует отметить серьёзный правовой пробел, возникший при установлении в тексте п.1 ст. 1362 ГК РФ оценочной, нигде в действующей законодательстве не определённой категории «недостаточного использования». Полагаем необходимым скорейшее исключение такого основания принудительной выдачи неисключительной лицензии из положений ст. 1362 ГК РФ.

Динамика оборота патентных прав в России. Значительную долю патентов в период с 1997-1999 годы приобрели транснациональные корпорации Самсунг (корейская компания по производству электронной техники), Хехст, Рон-Пуленк, Сименс (европейские компании), Пфайзер (американская химико-фармацевтическая компания). Заметим, что доля химико-фармацевтических компаний на российском рынке возрастает на протяжении десяти лет, что подтверждает практика регистрации российских патентов. Так, в период за 1994-1999 годы три компании, из которых две (Рон-Пуленк и Дюпон де Немур) являются химико-фармацевтическими, зарегистрировали патенты в России, США, по процедуре ЕПВ, в КНР в большом количестве²⁰⁸:

В соответствии со ст. 1346 ГК РФ на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Вместе с тем, российский рынок не является привлекательным для осуществления экономической деятельности из-за низкого уровня фактических гарантии патентной защиты, высокого уровня налогообложения и нестабильности финансовой системы. Тенденция увеличения использования на территории России запатентованных химических способов, может быть объяснена переносом отдельных стадий химико-фармацевтических процессов, загрязняющих окружающую среду, а также непосредственной близостью природоресурсной базы, наличием устойчивого и открытого сегмента фармацевтического рынка, ориентированного на население. Не последним аргументом в пользу России является отсутствие вхождения нашего государства во Всемирную торговую организацию, что позволяет запатентовать тот объект или способ, который является уже давно общеизвестным, прекративший своё действие патент ("устаревшие технологии"), и получать прибыль на территории России²⁰⁹. Представляется, что вступление во Всемирную торговую организацию, продолжение политики инкорпорирования в международные экономические структуры устранит указанные риски.

 

§3. Произведения науки, литературы, искусства. Компьютерные программы

Произведения науки, литературы и искусства (далее — литературные произведения) являются традиционными объектами интеллектуальной собственности. Используя модель правового регулирования прав на литературные произведения создаются конструкции новых объектов исключительных прав (например, компьютерных программ), которые имеют особенности правового регулирования, главным образом определяющего пределы специфических способов использования данного нематериального объекта. Вместе с тем, существует ряд объектов интеллектуальной собственности, режим правовой охраны которых идентичен литературным произведениям, но содержание соответствующих результатов творческой деятельности полностью не совпадает с указанной категорией (например, аудиовизуальные произведения и систематизирующие информацию сборники, в том числе, базы данных и их содержание, защищаемое от извлечения из состава базы данных как объект смежных прав).

Существует устойчивая позиция в международной практике о том, что оборот не различает авторских и смежных прав, выделяя особенности правового регулирования отдельных результатов творческой деятельности. В рамках данной работы автор разделяет данную позицию, считая, что последние технологические изменения, совершенствование подходов позволяют говорить об увеличении «авторской составляющей» в процессе исполнения (индивидуальность исполнения), а также в процессе переработки первоначально полученного аудиовизуального результата техническими средствами (улучшение качества изображения, монтаж и т.д.). Кроме того, имущественная составляющая данных абсолютных прав также сглаживает некоторое различие непосредственных объектов правового регулирования, не меняя сути прав. Как следствие приверженности данного подхода, автор предлагает применять для обозначения объекта авторских (в том числе регулируемых по этой модели программ для ЭВМ) и смежных прав (с позиции законодателя) — в его обороте, объединяющий термин: «контент».

Охрана авторских прав распространяется на "специфические воплощения, но не на идеи, процедуры, методы или математические процедуры как таковые" (пункт 2 ст. 9 Приложения 1С). В частности, подлежат охране художественные и литературные произведения, то есть " все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, как-то: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции…, хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры...; иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам" (пункт 1 ст. 2 Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений, Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971 г.)²¹⁰. Следует отметить, что этот перечень охраняемых объектов исключительных прав является примерным, а не исчерпывающим. По общему правилу равнозначной охране подлежат фонограммы (звуковые записи), видеоматериалы и транслируемые различными способами теле- и радиовещания информационные продукты.

Заслуживает внимания возможность начала течения срока действия имущественных прав после смерти автора, если произведение автора опубликовано впервые в этот период. Как отмечалось, личные неимущественные права автора не могут быть отделены от личности автора, следовательно, не могут наследоваться (ст. 1112 ГК РФ). Исходя из положений п. 3 ст. 1281, п. 3 ст. 1268 ГК РФ можно сделать вывод, что исключительные имущественные права могут возникать после смерти автора только тогда, когда при жизни автор в письменное форме выразил свою волю на опубликование или обнародование.

Вместе с тем, некоторые неимущественные права переходят к наследникам, в частности, необходимость согласия автора на использование своих произведений²¹¹ при создании сборника, аудиовизуального произведения. Это подтверждается судебной практикой. В 1998 г. на канале ОРТ был показан телевизионный фильм «Владимир Высоцкий. История любви, история болезни», где было использовано около двадцати ранее опубликованных произведений В. Высоцкого. Включение этих произведений было произведено с согласия вдовы, которой принадлежит 1/5 доля в исключительных имущественных правах, но без согласия матери, которой также принадлежит 1/5 доли, и сыновей, которым принадлежат 6/10 доли. Последние обратились в суд с требованием запретить использование фильма и компенсировать убытки. Авторы фильма утверждали, что они основываются на ранее созданных в 1988 и 1990-1991 материалах, на создание которых было получено устное согласие В.С. Высоцкого. Ответчик также ссылался на согласие вдовы. Однако суд установил, что объём телевизионных материалов, созданных с согласия В.С. Высоцкого, не значителен и составляет менее пяти процентов, а значит, спорный фильм является не переработанным, а самостоятельным произведением. Таким образом, суд установил нарушение права. Однако кассационная инстанция отправила дело для повторной оценки доказательств на новое рассмотрение, которое не началось, так как стороны заключили мировое соглашение, утверждённое впоследствии судом: в соглашении ответчик признал нарушение авторского права, выплатил компенсацию и исключил из фильма некоторые эпизоды²¹².

В российском законодательстве предусмотрено два основных срока действия исключительных имущественных прав на объекты авторских и смежных прав. В течение, как правило, семидесяти лет подлежат охране исключительные имущественные права на произведения литературы, науки, искусства, компьютерные программы, тогда как так называемые «смежные права» в области литературы, науки и искусства, которые признаются международным частным правом аналогичным авторским, в том числе и по сроку своего действия, согласно ст. 1318 ГК РФ (права исполнителя), ст. 1327 ГК РФ (право на фонограмму), ст. 1331 ГК РФ (на сообщение радио- или телепередачи) подлежат охране в течение пятидесяти лет с момента соответствующего действия (создания, обнародования, сообщения в эфир или по кабелю).

В предмет договора о передачи прав на литературное произведение могут включаться перечисленные в п.2 ст. 1270 ГК РФ типичные способы использования объекта авторского права: право на воспроизведение, распространение, право на публичный показ, право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на переработку. Как отмечалось ранее, этот перечень является лишь примерным, поэтому возможна передача других прав на использование произведения. Более того, на наш взгляд, перечень был примерным, «открытым» уже длительный исторический период в силу абзаца первого ст. 9 Бернской конвенции.

Международная практика передачи прав на литературные произведения выделяет, во-первых, группу прав, характеризующих материальную форму издания, — права на издание в мягкой обложке (такая книга рассчитана на массового читателя, и как следствие, ниже в стоимости), права на репринтное издание, права на цитирование, электронные издательские права, — во-вторых, группу прав, связанных с возможностью художественной переработки и ознакомления с содержанием неограниченного круга лиц в адаптированной форме — права на чтение по телевидению, радио, права на экранизацию,— в-третьих, коммерческую группу прав (в частности, использование персонажей литературного произведения для маркировки товаров и рекламы) и, наконец, некоммерческую группу прав (социальные издания)²¹³.

В отдельную категорию российское законодательство выделяет договоры о передаче исполнительских прав, прав производителя фонограмм, прав организаций эфирного и кабельного вещания. Данные договоры в зависимости от объёма передаваемых прав могут быть отнесены в рамках предлагаемой автором классификации к полной или частичной передаче исключительных имущественных прав. Отличие этих подвидов договоров находится в особенности содержания исключительных прав исполнителя, производителя фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания.

Так, договоры о передаче исполнительских прав в качестве своего предмета могут содержать следующие имущественные права (п. 2 ст. 1317, ст. 1313 ГК РФ):

право передачи исполнения или постановки (или записи исполнения, постановки) в эфир или по кабелю;

право первоначальной записи исполнения или постановки;

право воспроизведения записи или постановки;

право сдачи в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы с участием исполнителя;

доведение записи до всеобщего сведения, в том числе с помощью размещения в сети Интернет;

публичное исполнение (воспроизведение) записи исполнения;

распространение записи путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

Договоры о передаче исполнительских прав предполагаются возмездными, причём в случае отсутствия прямого указания о безвозмездности договора, неопределённость в цене договора не может быть восполнена с помощь. применения п. 3 ст. 424 ГК РФ (определение цены в сравнимых обстоятельствах) и такой договор является незаключённым²¹⁴. Кроме того, на наш взгляд, законодателем положительно решён вопрос о минимальных ставках вознаграждения исполнителя и норма абзаца третьего п. 4 ст. 1286 ГК РФ позволяет Правительству России их устанавливать. В настоящее время формулировка пункта 2 постановления Правительства РФ от 17 мая 1996 года № 614 указывает на рекомендательный характер этих норм²¹⁵. Вместе с тем, представляется, что Правительство России наделено всеми необходимыми полномочиями по установлению указанных обязательных минимальных ставок вознаграждения.

В последнее время развиваются информационные технологии в области хранения и осуществления интерактивного доступа к информации. Так, сеть Интернет состоит из различных информационных ресурсов, содержащих в том числе письменные произведения творчества и аналогичные по правовому регулированию объекты интеллектуальной собственности. Интернет стал мощной предпосылкой международной интеграции и глобализации. Сеть объединила культуры разных наций, позволила многократно ускорить обмен информацией, размыла государственные границы передачи объектов интеллектуальной собственности.

Российское законодательство, как и законодательство многих других государств практически не устанавливает свою юрисдикцию над какими-либо действиями в Сети. Суды, как правило, пытаются установить направленность действий лица, и, исходя из этого, принимают иск к рассмотрению или отказывают. Проблема распространения литературных произведений в сети Интернет, к сожалению, остаётся неразрешимой. Этому, в частности, способствует то обстоятельство, что представляется затруднительным определение статуса информации, размещённой в Интернете: литературное произведение редко доступно в неизменном виде, но оно и содержательно не модифицировано (например, присутствуют сообщения рекламного характера, другие составные части сайта). Действительно, любое произведение в области литературы, науки, искусства можно отнести к документированной информации (документам), понимаемой согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель. Таким образом, можно прийти к выводу, что литературное произведение не только в сети Интернет, но и созданное на электронном носителе информации обретает черты аудиовизуального произведения и одновременно — программы для ЭВМ (программного продукта).

Однако, на совокупность объектов интеллектуальной собственности, находящихся в электронном виде распространяется не только режим правовой охраны произведений, но и положения части четвёртой ГК РФ об охране содержания электронных баз данных от несанкционированного извлечения (как объектов смежных прав), об авторско-правовой охране сборников (в том числе и на базы данных как сборники), программ для ЭВМ.

В литературе такое мнение поддерживает С.В. Петровский, утверждая не о наличии параллельной охраны каждого произведения и их совокупности, а о существовании в данном случае базы данных в качестве самостоятельного объекта исключительных прав²¹⁶. Из последнего утверждения автор делает дополнительный вывод о необходимости в каждом случае регистрации таких баз данных, уплаты сборов и депонирования содержания (включающая предоставление схем, исходного кода и распечатки визуального оформления)²¹⁷. С этим нельзя полностью согласиться, так как включённые в такую «базу данных» произведения являются самостоятельными объектами интеллектуальной собственности, использование которых для размещения на электронном носителе требует передачи соответствующих прав. Более того, в ряде случаев упорядоченная совокупность произведений может стать отдельным объектом исключительных прав — сборником.

Таким образом, представляется правильным субсидиарное распространение положений о защите содержания базы данных как объекта смежных прав на сборники произведений, опубликованные в электронном виде с возможностью поиска в них по содержанию (объектом смежных прав будет выступать возможность извлечения информации), а также одновременная защита обоих результатов интеллектуальной деятельности как сборников и (или) программ для ЭВМ с распространением на такие объекты авторско-правового режима защиты.

Актуальные проблемы гражданского оборота программного обеспечения. Компьютерные программы в настоящее время получили массовое распространение, их применяет почти каждый, но мало кто задумывается, что кто-то создал именно эту программу, вложил в неё творческие силы, физический труд и не в меньшей степени имеет желание заработать.

Как и любой результат творческой деятельности программы для ЭВМ является объектом исключительных имущественных прав, и всегда на протяжении длительного времени своей правовой охраны есть правообладатель, чьи имущественные права и законные интересы охраняет любое цивилизованное государство. Не стала исключением и Россия. В ней, как и в большинстве стран компьютерные программы считаются особым видом объектов авторского права, наиболее близким к литературным произведениям. Но такой статус не в полной мере отражает потребности оборота и сталкивается с определёнными теоретическими и практическими проблемами. В настоящем время можно выделить три основные проблемы: установление надлежащего правообладателя, плагиат в сфере разработки программного обеспечения и сложность передачи прав на компьютерные программы.

Так, возникает вопрос: что собственно следует считать такой программой, и в какой мере одну программу можно соотносить с её аналогом? Тем самым возникает проблема авторства и плагиата для компьютерных программ.

Программа для ЭВМ имеет как нематериальное — информация в виде последовательности операций с определённым назначением и воспроизводимая компьютером, так и материальное выражение — отдельная программа, записанная на жёстком диске компьютера, дискете, находящаяся в оперативной памяти ЭВМ. Вместе с тем программа определение программы как последовательности операций неадекватно отражает юридически значимые её проявления. Действительно, автор создаёт программу как целенаправленную последовательность команд для ЭВМ, но затем она проходит специфическую обработку для того, чтобы эта последовательность могла быть непосредственно воспринята ЭВМ без дополнительных средств. Но указанная обработка не является универсальной и при этом сама по себе является программой по созданию других программ на основе исходной последовательности команд. В результате получается программный продукт, полностью отличающийся от оригинального авторского по своей форме, но идентичный авторскому по содержанию.

Если следовать логике придания компьютерным программам статуса литературных произведений (ст. 1261 ГК РФ), то с одной стороны, с момента создания программы в материальном воплощении у первичного, исходного правообладателя (как правило, автора) возникает комплекс исключительных имущественных прав именно на этот вариант воплощения своих идей в первоначальной форме²¹⁸, а с другой стороны, существует возможность повторного воплощения уже в иной программе тех же самых идей и способов и при этом обе программы, из-за полного различия формы будут, как это ни парадоксально, признаны самостоятельными с позиции авторского права.

Что же выражает сущность компьютерных программ? Представляется, что правильной было исходное положение о том, что первоначальная последовательность целенаправленных команд («исходный код»), которая создана автором, и является текстом программы, но, к сожалению, установить его тождественность по причине технической невозможности полного восстановления из конечного варианта программы невозможно. В судебной практике получила распространение лишь методика установления тождественности одного варианта программы с другим, незначительно модифицированным, и сводится к процедуре косвенного доказывания тождества программ через выяснение сходства внешнего вида («интерфейса») работающих программ²¹⁹. Но этот способ лишь показывает сходство внешнего оформления, и поэтому его применение ограничено соотнесением с незначительно модифицированными программами и тем самым полностью не пригоден для выявления «программного плагиата».

Однако после появления Информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 этот способ доказывания стал стандартной процедурой обеспечения доказательств, которая состоит в «проведении судебным приставом с участием специалиста … осмотра компьютеров … с целью выявления содержащихся в их памяти (на жёстких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путём распечатки диалоговых панелей…», а также истребовании (!) копий документов, «подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программы для ЭВМ»²²⁰. Таким образом, в настоящее время установлена процессуальная презумпция нарушения исключительных прав любым пользователем программного продукта.

Вместе с тем представляется необходимым использовать следующую процедуру выявления степени тождества для доказательства (опровержения) плагиата по трём основным показателям: 1) основные, выражающие целенаправленность именно этой программы, операции исходного кода; 2) графическое и 3) звуковое оформление. При этом необходимо истребовать у автора (правообладателя) и лица, чьё авторство оспаривается, «текст программы»²²¹ (так называемый «исходный код»), и сравнить важнейшие с точки зрения функциональной направленности их компоненты. Но сравнение «исходного кода» — это сопоставление лишь операций, команд программы, которые выражать одну и ту же идею, способ в различных формах, а в отсутствие придания патентной охраны программным операциям как способу, это действие не может быть достаточным²²². Именно поэтому необходимо провести также соотнесение «неоперационных» частей программ — внешнего вида и звукового оформления.

Другим не менее важным вопросом является проблема авторства программ для ЭВМ. В случае наличия одного автора, это почти не является проблемой и разрешается как и в случае с выявлением плагиата, но если авторов несколько, если один или несколько соавторов создают программы по гражданско-правовому договору или в рамках выполнения трудовых обязанностей, то возникают многочисленные трудности. Так, отсутствие официальной процедуры закрепления авторской принадлежности первичной документации программы ЭВМ на различных стадиях её создания приводит к многочисленным спорам между соавторами, авторами и их работодателями. Эта проблема может быть, на наш взгляд, решена с помощью различных форм независимого депонирования, а также через регулярное нотариальное удостоверение времени предъявления документов, отражающих процесс создания программы в рамках трудовой деятельности автора.

Авторство тесно связано с принадлежностью исключительных имущественных прав и установлением надлежащего правообладателя. Так, судебная практика последнего времени не находит лучшего, чем обязать пользователя самостоятельно доказывать факт добросовестного приобретения программного продукта у неуправомоченного лица²²³. Считаем, что здесь нарушается как принцип диспозитивности процессуального доказывания, так и презумпция добросовестности лиц в гражданском праве.

Как можно было уже заметить, без выяснения статуса программ для ЭВМ невозможна и передача прав на этот объект интеллектуальной собственности, так как предмет договора неопределён. Но даже выявив основную составляющую любого договора — предмет, в отношении результатов интеллектуальной деятельности всё-таки сложно выбрать надлежащую конструкцию договорного оформления. Возникает дилемма: или применять модель купли-продажи, о чём красноречиво высказываются в литературе²²⁴ и отчасти подтверждает закон²²⁵, или применять модель, сходную с передачей прав.

С практической точки зрения применение норм о купли-продажи отвечает современным стандартам (прежде всего стран англо-саксонского права), но влечёт к неизбежному отождествлению программы-объекта интеллектуальной собственности и её материального воплощения (копии). Такое распространение норм приводит к необоснованному приданию вещно-правового статуса программа для ЭВМ, что обоснованно подвергается критике в литературе²²⁶. Судебная практика также отмечает невозможность смешения договоров купли-продажи экземпляров программы и договоров о передаче имущественных прав²²⁷. Действительно, если согласиться с возможностью непосредственного применения норм купли-продажи, то разве не эта модель предполагает безусловный и полный переход всех прав на предмет договора, воспринимаемый как вещь, пусть даже как бестелесная? Но и закон, и судебная практика говорит об обратном. Во-вторых, модель купли-продажи приводит к необходимости распространения норм об ответственности продавца не только за явные, но и за скрытые недостатки товара, что не соответствует практике самоустранения правообладателя от какой бы то ни было ответственности. В-третьих, модель купли-продажи имеет практическое применение только при полной уступке всех прав, но явно несостоятельна при лицензионной передаче программного обеспечения, так как устанавливает дополнительные ограничения прав лицензиата, не свойственные пределам осуществления прав, установленных законом.

В настоящее время в качестве программ для ЭВМ начинают восприниматься и любые видео, аудио, литературные произведения на материальных носителях, совместимых с персональным компьютером и способные к самостоятельному воспроизведению. Так, художественные фильмы на DVD-дисках вместе с элементами программного обеспечения (DVD-меню) воспринимаются как неотъемлемая часть, так как являются аудиовизуальным отображением работы воспроизводящей программы²²⁸. Эта тенденция практики затрудняет попытки распространения на программные продукты квазипатентной регистрируемой процедуры, основанной на открытости исходного кода, так как наличие программы не исключает отсутствие патентоспособной технологии в её основе и не препятствует самостоятельному патентованию отдельных программных операций.

Наличие у компьютерных программ статуса объектов авторского права приводит к необходимости чёткого определения в содержании договора объёма передаваемых прав, иначе неупомянутые останутся непереданными. Известной трудностью лицензионных соглашений является норма ст. 1241 ГК РФ. На наш взгляд, формулировка нормы неудачная и является бессистемным совмещением принципа территориального исчерпания прав на продукцию, маркированную товарным знаком, и принципа возможности однократной уступки прав из договора о полной или частичной передаче исключительных имущественных прав. Применительно к рассматриваемому случаю норма ориентирована прежде всего на бумажные носители информации, которые затруднительно копировать, сохраняя качество, с целью дальнейшей коммерческой выгоды от реализации. Но в случае с программами для ЭВМ, которые как и любая информация могут быть скопированы в полностью тождественном варианте, эта норма должна быть уточнена. Попытку ограничительного толкования предпринял Президиум ВАС России в Постановлении от 25.10.2005 г. № 3919/05, но эта попытка представляется неудачной. Рассматривая в надзорном производстве иск ЗАО «1С Акционерное общество» к ЗАО «Мир компьютеров», Президиум ВАС нашёл в действиях ЗАО «Мир компьютеров», которое осуществляло продажу CD-ROM с лицензионными программами истца и одновременно предоставляло всем своим покупателям права обмена этого диска с доплатой в течении неопределённого времени, «самостоятельный способ использования объекта авторских прав». Такой способ использования, по мнению Президиума ВАС, по своему экономическому и правовому содержанию является коммерческим прокатом, и поэтому подлежит обязательной договорной передаче.

Представляется, что подобная позиция необоснованна с точки зрения действующего законодательства. Действительно, прокат подразумевает обязанность арендатора возвратить вещь, но именно программы для ЭВМ как результат творческой деятельности имеют двойственное — материальное и идеальное воплощение, которые не тождественны в правовом отношении, и поэтому, передавая права на лицензионное программное обеспечение и продавая его материальный носитель ЗАО «Мир компьютеров» поступал правомерно. К тому же, в рассматриваемом правоотношении обязанность продавца принять обратно материальный носитель – CD-ROM корреспондируется правом, а не обязанностью покупателя, то есть обязанность продавца не является кредиторской обязанностью арендодателя по принятию вещи, и поэтому возникшее обязательство не может быть прокатом. Кроме того, ВАС РФ в своём постановлении полностью проигнорировал необходимость правовой оценки обратной передачи прав, а не материального носителя. Так, если ЗАО «Мир компьютеров», повторно приобретая диск, не приобретал права, то в дальнейшем реализация таких дисков является незаконной (контрафактной), но если права были переданы, то на каком основании ЗАО «1С Акционерное общество» вмешивается в оспоримую сделку, стороной которой она не является. Вместе с тем, в этой ситуации обнаруживается не недостаток толкования закона, а неизбежное стремление программ для ЭВМ к выделению в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности.

Условия договора о передаче прав на программный продукт. Интеллектуальная собственность, в том числе программы для ЭВМ и базы данных, носит черты товара, а значит, и программное обеспечение имеет меновую стоимость. Иными словами, правомочный владелец имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных вправе обменять их на такой же товар или продать. Программное обеспечение в соответствие с действующим законодательством приравнивается по правовому статусу к литературным произведениям.

Общее условие о письменной форме договора о полной или частичной передаче исключительных имущественных прав распространяется и на договоры, связанные с использованием программ для ЭВМ. Допускается возможность соблюдения простой письменной формы в случае передачи прав по лицензионному договору при наличии на упаковке самого программного продукта условий договора, который считается заключённым, если электронный носитель, содержащий программный продукт, будет приобретён и распакован²²⁹ («обёрточная лицензия»)²³⁰. То есть заключением лицензионного договора являются конклюдентные действия со стороны приобретателя электронного носителя информации. Полагаем, что такой договор является договором присоединения и на него распространяются условия ст.428 ГК РФ. «Обёрточная» лицензия, как правило, содержит следующую информацию:

- обращается внимание, что вскрытием упаковки экземпляра для ЭВМ или базы данных пользователь выражает свое согласие с условиями данного договора, и в связи с этим предлагается перед ее вскрытием внимательно с ним ознакомиться;

- указывается возможность использования данного экземпляра произведения на одной ЭВМ, отмечая при этом недопустимость его использования в сети одновременно более чем одним пользователем. При этом оговаривается и возможность свободного (по желанию пользователя) использования результатов, полученных с помощью программ для ЭВМ или базы данных;

- в случае несогласия пользователя с условиями лицензии ему предлагается немедленно возвратить нераспечатанную упаковку экземпляра программы для ЭВМ или базы данных вместе с соответствующей документацией продавцу.

Например, законно распространяемые программные продукты корпорации “Майкрософт” содержат наряду с компакт-дисками либо дискетами лицензионное соглашение с покупателем, а также регистрационную карту пользователя, в которой указывается индивидуальный регистрационный номер, использующийся также для возможности доступа к содержащимся на компакт-диске программам.

Согласно п. 5 ст. 1262 ГК РФ подлежат обязательной регистрации договоры о полной уступке всех имущественных прав на ранее добровольно зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных. Ранее действовало другое правило: программные продукты регистрировались, а по существу депонировались их сходные тексты; регистрация договора была добровольная и не была как-либо связана с регистрацией программы, но все последующие передачи исключительных имущественных прав (независимо от типа лицензии) подлежали обязательной регистрации. На наш взгляд, установленная процедура повторяет модель регистрации перехода прав на недвижимое имущество, следуя в этом проприетарной концепции, устанавливает своеобразный «титул собственника» и обязывает вносить изменения в Реестр программ (баз данных) даже бездоговорный переход всех исключительных имущественных прав, сведения об изменении²³¹ правообладателя публикуют в официальном издании уполномоченного органа (Роспатент).

Из-за прямого указания п. 5 ст. 1262 ГК РФ исключён добровольный порядок регистрации лицензионных договоров. Переход исключительного права прямо указывает на договор отчуждения. Вместе с тем, в силу имеющейся у нас позиции, мы считаем формулировку п. 5 ст. 1262 ГК РФ требующей соответствующего изменения, однако, исходя из требований оборотоспособности, выступаем за то, чтобы не регистрировалась частичная передача прав на условиях неисключительной (партикулярной) лицензии.

Можно выделить следующие существенные условия лицензионного договора, предметом которого являет исключительные права на электронные программные продукты:

- объём и способы использования программы для ЭВМ и электронной базы данных, которые должны быть максимально детализированы в соглашении, так как отсутствующие использования считаются непереданными (непредоставленными). Исходя из анализа договорной практики по содержанию предоставляемых прав можно выделит следующие типичные лицензионные договоры: договор на выпуск в свет программы; договор, предусматривающий определённый способ воспроизведения программы; договор на распространение программы для ЭВМ или базы данных; договор на модификацию программы, в том числе локализацию;

- порядок выплаты и размер вознаграждения;

- срок действия договора, причём максимальный срок охраны — 70 лет.

С учетом специфики предмета договора стороны могут включить в договор дополнительные условия, связанные с возможностью переуступки имущественных прав, соблюдением конфиденциальности, правами сторон на модификацию и усовершенствование объекта исключительных прав, обеспечения доступа к исходному коду, порядок поставки программного продукта, его установки, условия об обучении навыкам работы с программным обеспечением, условия о технической поддержке.

Лицензионный договор о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных (с различным объемом этих прав и способов использования), следует отличать от договоров на передачу экземпляров программ: передача сама по себе не влечет за собой передачи каких-либо исключительных прав²³². В связи с этим представляется неверным указание некоторых авторов, что предметом передачи программного продукта может выступать какое-либо «титульное право»²³³. Действительно, категорически нельзя согласиться с тем, что владение экземпляром программного продукта на каком-либо материальном носителе влечёт установление права. Исключительное право не связано с материальным объектом, который может являться лишь носителем соответствующей информации. Вместе с тем, непонимание этого очевидного факта приводит к судебным спорам. Так, организация «С» (далее — истец) обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском к Управлению Федеральной налоговой службы ЦАО г. Москвы о признании недействительным решения № 20/836 от 18 июня 1998 года о взыскании с истца дополнительных сумм налога при установлении занижения прибыли. Поводом к рассмотрению дела стало заключение истцом договоров купли-продажи с авторами на приобретение созданных ими компьютерных программ. Ответчик утверждал, что договоры купли-продажи по существу являются авторскими, поэтому имеется основание для увеличения налогооблагаемой базы и привлечения к налоговой ответственности. Арбитражный суд при повторном рассмотрении дела по первой инстанции согласился с доводами истца²³⁴.

Однако, как следует из материалов указанного дела, по договору между организацией «С» и авторами программного продукта продавец обязуется передать в собственность покупателя программу в виде электронной копии материалов на магнитном носителе. Последняя формулировка приводит к различному толкованию. Так, Л.А. Трахтенгерц справедливо считает, что поскольку передаётся имущественное право как объект, то по отношению к нему не может устанавливаться вещное право собственности, а применительно к программным продуктам установлению права собственности на экземпляр произведения должно сопутствовать договорное предоставление права использования объекта интеллектуальной собственности. Вместе с тем, кассационная инстанция, направляя дело на повторное рассмотрение по процессуальным основаниям подтвердила, что «суд не вправе давать переоценку этим договорам, исходя из фактической сути, и рассматривать экземпляр программы как объект авторского права, объект интеллектуальной собственности, а не вещь и не объект права собственности»²³⁵.

Таким образом, суд, фактически разделив право на материальный объект и исключительное право, отказался учитывать особенность правового регулирования программ для ЭВМ, подразумевающую обязанность владельца экземпляра программного продукта заключить договор о передачи исключительного права (п.1 ст.14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ», в настоящее время — ст. 1227 ГК РФ).

Выводы из содержания третьей главы:

1. Пределы осуществления абсолютного права интеллектуальной собственности определяются законом и договором с правообладателем. Но, как правило, законом строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, тем самым формируется самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности;
2. «Открытая лицензия», «принудительная лицензия», а также «договор присоединения» (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) являются способами заключения соответствующих лицензионных договоров, а не их отдельными видами (подвидами);
3. Введение коммерческого обозначения российским законодателем призвано облегчить постепенный переход развивающегося российского бизнеса к достаточно дорогостоящей процедуре регистрации товарных знаков, поддержанию их охраны, а также создаёт предпосылки для возможного подтверждения приоритета использования ещё незарегистрированных соответствующим образом брендов;
4. Статья 1272 ГК РФ должна применяться в ограничительном толковании и не означает существования бездоговорного перехода исключительных имущественных прав в части их действия на территории России при распространении ранее введённого в гражданский оборот оригинала или экземпляра произведения. Данная статья является не совсем удачным сочетанием правила «исчерпания прав на товарный знак» и права на однократную уступку исключительных имущественных прав (как правило, в объёме неисключительной лицензии) на нематериальный объект, тесно связанный со своим материальным носителем (книга, установочный диск программного продукта, мультимедийный диск и т.п.);
5. Предложения по совершенствованию законодательства:
   — Коммерческое обозначение. Представляется необходимым устранить пробел правового регулирования в соотношении формулировок ст. 132 ГК РФ и параграфа 4 главы 76 ГК РФ, определиться в подходе о соотношении данного объекта и предприятия как единого имущественного комплекса, подлежащего государственной регистрации;
   — Программные продукты. Полагаем, что следует уточнить порядок регистрации договоров, связанных с распоряжением исключительным правом на программы для ЭВМ, и внести соответствующие изменения в статью 1262 ГК РФ. Кроме того, в формулировку п. 5 ст. 1262 ГК РФ надо внести изменения: уточнить процедуру государственной регистрации соответствующих договоров, установив необходимость регистрации договора отчуждения и исключительной лицензии, но исходя из требований оборота, выступаем за то, чтобы не регистрировалась частичная передача прав на условиях неисключительной (партикулярной) лицензии;
   — Электронные базы данных. Предлагается уточнить категорию «существенные финансовые, материальные, организационные затраты» в п. 1 ст. 1334 ГК РФ в части конкретизации этого критерия (например, установить денежный эквивалент минимальных расходов на создание электронной базы данных для определения их существенности). Кроме того, считаем важным скорректировать формулировку содержания исключительных прав (абзац второй п. 2 ст. 1333 ГК РФ) в части приведения в соответствие с абзацем вторым п.1 ст. 1334, пп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, то есть на законодательном уровне устранить недостаток юридической техники, определиться, информация каких баз данных охраняются от извлечения — всех баз данных или только электронных (абзац второй п.2 ст. 1260 ГК РФ) и соответственно уточнить наименование § 5 главы 71 ГК РФ, её статей;
   — Патентные права. Содержание ст. 1368 ГК РФ, на наш взгляд, следует скорректировать, включив в него указание на то, что «безотзывная в течение указанного срока публичная оферта должна содержать все существенные условия будущего, потенциального лицензионного договора, в том числе механизм определения цены (или твёрдую цену), срок, а также объём предоставляемых имущественных прав, достаточный для использования изобретения (полезной модели, промышленного образца) по назначению». Кроме того, необходимо внести в ст. 1368 ГК РФ соответствующие поправки о размере заранее установленной законом компенсационной неустойки..

Список использованных источников

1. Основные нормативные правовые акты и судебные решения.

1. Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). / Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.— 1996.— № 2.
2. Международная конвенция об охране интересов артистов - исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.). / Бюллетень по авторскому праву. 1992. Т. ХХV. № 1. С.33.
3. Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) / Свод нормативных актов ЮНЕСКО.— М., 1993 г.,— 500 с.
4. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.). / Сборнике действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами.— М., 1979 г., вып. XXXIII.— 95 с.
5. Конституция Российской Федерации. — М.: «Проспект», 2001. — 48 с.
6. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 г. N 333-ФЗ) / Собрание законодательства РФ. —10.12.2007 — № 50. — Ст. 6246.
7. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 г. N 334-ФЗ) / Собрание законодательства РФ. —10.12.2007 — № 50. — Ст. 6247.
8. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ / Собрание законодательства РФ. —25.12.2006. — № 52 (часть I). — Ст. 5496.
9. Федеральный Закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне". / Собрание законодательства РФ.— 09.08.2004.— № 32. Ст. 3283.
10. Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 № 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства". / Собрание актов Президента и Правительства РФ.— 28.03.1994.— № 13. Ст. 994.
11. Постановление Правительства РФ от 17.05.1996 № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)". / Собрание законодательства РФ.— 20.05.1996 — № 21. Ст. 2529.
12. Постановление Конституционного Суда РФ от 28.03.2000 № 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко. / Собрание законодательства РФ.— 03.04.2000.— № 14. Ст. 1533.
13. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 августа 1995 г. № ОМ-230 "О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —1995.— № 11.
14. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. — 1997.— № 10.
15. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —1999.— № 11.
16. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —2008 г. — № 2.

Утратившие силу на 1 января 2008 года:

17. Закон СССР от 31.05.1991 № 2213-1 "Об изобретениях в СССР". / Ведомости СНД СССР.—1991.— № 25. Ст. 703.
18. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-I "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (с изменениями от 9 июля 2002 г., 2 ноября 2004 г., 2 февраля 2006 г.). / Российская газета от 21 октября 1992 г.; Собрание законодательства РФ. —15.07. 2002.— № 28.— Ст. 2786; Собрание законодательства РФ. —8.11.2004. — № 45. — Ст. 4377; Собрание законодательства РФ. — 6.02.2006. — № 6. — Ст. 636.
19. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в ред. от 11.12.2002 г. № 166-ФЗ, с изм., внесенным Федеральным законом от 24.12.2002 № 176-ФЗ). / Собрание законодательства РФ. — 16.12.2002. — № 50. — Ст. 4927; Собрание законодательства РФ. — 30.12.2002. — № 52 (ч.1).— Ст. 5132.
20. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 «Патентный закон» (в ред. от 7.02.2003 № 22 –ФЗ. / Собрание законодательства РФ. — 10.02.2003. — №6. — Ст. 505.
21. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (в ред. от 2.11.2004 № 127-ФЗ). / Собрание законодательства РФ. —8.11.2004. — № 45. Ст. 4377.
22. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20.07.2004 № 72-ФЗ). / Собрание законодательства РФ.. — 26.07.2004. — № 30. — Ст. 3090.
23. Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях". / Российская газета от 3 сентября 1993 г.

2. Монографии, учебная литература

1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х томах, том 1. М.: АО «ЦентрЮрИнфор». — 2002. — 490 с.
2. Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. Лекция, прочитанная на юридическом факультете МГУ. М.: Издательство МГУ, 1959. — 45 с.
3. Близнец И. А. Государство и творчество: авторские и смежные права. Пути взаимодействия / Близнец И.А.; Федотов М.А.; Лукницкий С.П. Роспатент; ФИПС; М.: [б. и.] , 2001. — 70 с.
4. Близнец И. А., Валетт, Б. и др. Правовая охрана интеллектуальной собственности / И. А.Близнец; Российская академия правосудия; Посольство Франции в России; Науч. ред.: В. В. Горшков, Э. Шлоссер М.: [б. и.], 2003 363 с.
5. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Комментарий к закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".— М.: ПАТЕНТ , 2006. — 84 с.
6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. — М.: «Статут», 2002. — 848 с.
7. Бромберг Г.В. Интеллектуальная собственность. Основной курс: учебное пособие. — М.: «Приор-издат», 2004. — 464 с.
8. Бакунцев А.В. Авторское право на произведения литературы в Российской империи: законы, постановления, международные договоры (1827-1917). — М.: Издательство «ВК». — 2005. — 91 с.
9. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. — 535 с.
10. Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1998.
11. Генкин Д.М. Право собственности в СССР. — М.: Юрид. литература, 1961. — 222 с.
12. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. — М.: «Статут», 2002. — 222 с.
13. Гражданское право. Том 2, полутом 1/ Учебник под ред. Суханова Е.А. — 2-е изд., перераб., доп. М., 2000. — 704 с.
14. Гражданское право. Том 1. / Учебник под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. — 6-е изд., перераб., доп. М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. — 776 с.
15. Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права (Прологемоны к общей теории гражданского права). Том 1. — Спб.: типография М.М. Стасюлевича, 1900. — 300 с.
16. Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров — товарный знаки, знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров: Гражданско-правовой аспект. — М.: Статут, 2007. — 284 с.
17. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский цент частного права. — М.: Статут, 2005. — 416 с.
18. Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. — Л.: ЛГУ.— 1988. — 176 с.
19. Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юридическая литература, 1963.
20. Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957.
21. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М.: Норма, 2000.
22. Маганизер Я.М. Объект права. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957.
23. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в двух частях). По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. — Изд. – 2-е, испр.— М.: «Статут», 2000. — 813 с.
24. Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. — М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. — 215 с.
25. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. — М.: Университет, 2002. — 432 с.
26. Оуэн Л. Приобретение и продажа авторских прав на литературные произведения. — М.: Аспект Пресс, 2000. — 215 с.
27. Пиленко А.А. Право изобретателя. — М.: Статут, 2001.
28. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип.— М.: «Статут», 2001. — 354 с.
29. Рузакова О.А. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации. — М.: Издательство «Экзамен», 2007. — 766 с.
30. Сарбаш С.В. исполнение договорного обязательства. — М.: Статут. — 2005. — 636 с.
31. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: ООО «ТК Велби», 2003. — 752 с.
32. Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М.. Издательство РФН СССР. — 283 с.
33. Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: правовая охрана. (Правовые средства против компьютерного пиратства). — М: Городец, 1998 г. — 156 с.
34. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — М.: Дело, 2000. — 512 с.
35. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. — Л., 1983. — 152 с.
36. Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. — М.: Изд-во Норма, 2002. — 176 с.
37. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права (издание второе, исправленное и дополненное), серия 2. Труды русских учёных заграницей» (под ред. проф. А.И. Каминка), том 4, части 1-2. — Берлин: Издательство «Слово», 1923. — 439 с.
38. Толстой Ю.К. К теории правоотношений. — Л., 1959. — 86 с.
39. Федотов М.А. Право массовой информации в Российской Федерации — М.: Международные отношения , 2002. — 623 с.
40. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. — М., 1974
41. Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут — 2004. — 542 с.
42. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962.
43. Шкредов В.П. Экономика и право (о принципах исследования производственных отношений в связи с юридической формой их выражения). — М.: Экономика. — 1967. — 189 с.
44. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961.
45. Guibault, Lucie M.C.R. Copyright limitations and contracts. An analysis of the contractual overridability of limitations on copyright. — London, Kluwer Law International, 2002. — 377 p.
46. McKendrick, Ewan Contract law: text, cases, and materials. — NY: Oxford Univ. Press, 2003. — 1239 p.