СОВЕРШЕНИЕ СДЕЛОК ПУТЕМ ЭЛЕКТРОННОГО ОБМЕНА ДАННЫМИ
(Принципы правового подхода)
1. За последние четверть века в мире произошло принципиальное обновление технологий, применяемых в деловой практике, с целью обмена информацией, необходимой для заключения и исполнения сделок.
Речь идет о компьютерной коммерческой информации, использование которой связано не только с технологическим развитием, но и с правом, а потому требует четкого взаимодействия профессиональных подходов столь традиционно далеких друг от друга отраслей знания. В современных правовых системах утвердилось понятие "Электронный обмен данными" (ЭОД), то есть передача унифицированных по установленной схеме данных между различными информационными системами посредством электронной связи.
Электронная обработка и передача данных активно распространяется в
различных сферах внутренней и международной торговли.
Например, кредитные организации предоставляют широкий спектр
стандартных контрактов на осуществление услуг в электронной
форме: по переводу денежных средств, сделкам с ценными бумагами и
валютой; проведению платежей и расчетов при помощи пластиковых
карт, банковским операциям, осуществляемым клиентами непосредственно с компьютера в доме или офисе.
На национальных и международном уровнях сформировалась разветвленная инфраструктура компьютерных сетей, активно применяемых для совершения сделок. В этой связи наиболее известным
примером служит работа крупнейших электронных платежных систем*.
----------------
* В США существуют две основные системы перевода крупных сумм,
используемые депозитными учреждениями и их корпоративными клиентами для осуществления платежей в короткие сроки: Fedwire, принадлежащая Федеральной резервной системе, и CHIPS - электронная система межбанковских клиринговых расчетов Нью-Йоркской ассоциации банков-членов расчетной палаты.
Fedwire представляет собой сеть электронной передачи денежных средств и ценных бумаг, связывающую 12 федеральных резервных банков с более чем 11 000 депозитных учреждений, имеющих резервные или
клиринговые счета в системе Федерального резерва. Электронная система межбанковских клиринговых расчетов (CHIPS), находящаяся в
частном владении и эксплуатируемая НьюЙоркской ассоциацией банков-членов расчетной палаты, является системой как внутренних, так и
международных денежных переводов, причем около 90 процентов
проводимых через нее платежей - международные платежи, связанные с
валютными операциями и операциями с евродолларами.
В Великобритании действует CHAPS - электронная система переводов
крупных сумм платежа в фунтах стерлингов для обработки расчетов
по торговым и денежным операциям на рынке. С 1984 года система CHAPS работает как автоматизированная межбанковская система расчетов по сделкам на сумму свыше 7000 фунтов стерлингов между банками - членами расчетной системы.
В Японии ВОJ NЕТ является компьютеризированной общенациональной системой осуществления платежей, которая предоставляет возможность работы в режиме реального времени. ВОJ NЕТ - эффективная и стабильная платежная инфраструктура, использующая общенациональную телекоммуникационную сеть.
Данной системой ежемесячно обрабатывается около 231 000 операций.
Наряду с ней действуют: компьютеризированная платежная система Зенджин, которая используется для частных переводов средств, прямых депозитов, пенсионных платежей, выплат дивидендов в виде акций и т. д., а также система расчета в йенах по операциям в иностранной валюте (FЕYSS), известная как система "Гейтам",
обеспечивающая проведение в тот же день расчетов в йенах по операциям в иностранной валюте и другим международным финансовым
операциям. FЕYSS, объединенная с ВОJ NЕТ, является полностью электронной.
В Германии Дойче Бундесбанк владеет, оперирует и управляет системой переводов средств, используя обычные и электронные услуги германского Управления почт и телеграфа.
Французский Банк в настоящее время применяет "Автоматизированную систему интегрированной обработки
и расчетов по международным операциям с применением телекоммуникационных устройств" SAGITTAIRE. Для передачи сообщений система использует сеть СВИФТ. Система обрабатывает только сообщения, связанные с международными операциями. "Межбанковская система телеклиринга SIT" предназначена лишь для массовых переводов средств.
В свою очередь, сами новые компьютеризированные средства торговли претерпевают изменения по мере того, как эксклюзивные, дорогие и функционально ограниченные каналы связи, обслуживающие определенных
пользователей, заменяются открытыми общедоступными сетями, отвечающими открытому характеру рынка, такой как INTERNET.
Данная сеть используется в качестве универсального канала заключения сделок и сбыта товаров и услуг. Поскольку открытые сети на своих нижних технических уровнях позволяют перехватить информацию, передаваемую другими лицами, они в принципе не обеспечивают надежной защиты информации.
Методы удостоверения подлинности и обеспечения защиты информации,
которые составляют определенный риск при применении в закрытых информационных системах, в открытых сетях сопряжены с гораздо
более высокой степенью риска. Тем не менее использование открытых
сетей характеризуется дешевизной, доступностью и возможностью быстрого развития.
В этих условиях бумажная договорная документация, которая служила основой коммерческих операций, быстро вытесняется средствами электронных сообщений. В зарубежной и международной деловой практике данное явление нашло закрепление в такой юридической категории, как "электронная коммерция". Причем последняя
имеет очень широкое толкование и охватывает вопросы, возникающие в
связи со всеми отношениями коммерческого характера, которые включают (но не ограничиваются ими) следующие сделки: куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, торговое
представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование,
консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и другие формы промышленного и делового
сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом.
Основной правовой принцип "электронной коммерции" состоит в том, что стороны не вправе ставить под сомнение законность и
действительность сделки только на том основании, что она совершена
электронным способом.
Однако добиться неукоснительного соблюдения этого принципа исключительно на основе специального соглашения между сторонами об использовании при совершении сделок электронных средств не всегда возможно, что часто порождает специфические юридические сложности. В частности, отсутствует определенность в вопросе о том, все ли положения такого соглашения будут обладать равной юридической силой в случае судебного разбирательства, учитывая, что в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон по договору оспорить законность передачи тех или иных сообщений по тому мотиву, что в данном случае требуется письменный документ либо документ, заверенный собственноручными подписями сторон.
Таким образом, чисто договорный подход к электронному обмену данными наряду с такими преимуществами, как гибкость и разнообразие возможных условий, является ограниченным, ибо он не в состоянии преодолеть правовые препятствия использованию ЭОД, которые могут возникать в силу императивных положений закона (или прецедентного права).
Кроме того, стороны такого договора не могут эффективно регулировать права, обязанности и ответственность третьих лиц
посредников между составителями и адресатами электронных сообщений.
Посредник, не будучи стороной такого соглашения, является тем не
менее важнейшим участником "электронной коммерции". Речь идет о названных выше независимых поставщиках услуг, системных службах или сетях, которые оказывают содействие при организации связи, например эксплуатации электронного почтового ящика, куда
могут направляться сообщения, хранении сообщений или других
более сложных операциях (торговые системы)*.
----------------
* Например, компания "Рейтер Лимитед" предоставляет своим
клиентам, в том числе и на территории России, следующие услуги: систему для прямого совершения сделок "Рейтер-Дилинг",
которая позволяет ее пользователям проводить переговоры и заключать
сделки на рынке денег, финансовых инструментов и товаров в режиме
реального времени; электронную почту; финансовую телевизионную службу и др.
2. Чтобы помочь странам преодолеть подобные правовые препятствия, в 1995 году Комиссией Организации Объединенных Наций по праву
международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан типовой закон "О правовых аспектах электронного обмена данными". Закон
представлен в качестве модели, при помощи которой страны могут в
национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью записей в памяти ЭВМ, требованием письменной формы, удостоверением подлинности, общими условиями, распределением риска и ответственностью при несоблюдении сторонами обязательств, возникающих из договоров, заключенных при помощи электронных средств. Типовой закон предусматривает равный правовой
режим бумажной документации и компьютеризированной информации.
Предполагается, что с помощью включения предусматриваемых им процедур в национальное законодательство для урегулирования тех ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство, принявшее подобный законодательный акт, создает правовую среду, нейтральную (без каких-либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации.
На 29-й сессии ЮНСИТРАЛ, проведенной в Нью-Йорке 14 июня 1996 г., был утвержден новый текст типового закона и его новое название: "О коммерческих операциях с применением электронных средств".
Значительная часть текста соответствует более раннему проекту, однако отличается от него расположением статей.
3. Что касается правовой ситуации в России, то отечественное
законодательство довольно оперативно и в то же время несогласованно и противоречиво отреагировало на мировой прогресс в области электронных сделок.
1) В наиболее общем виде вопрос представлен в Федеральном законе
"Об информации, информатизации и защите информации". Прежде всего он ввел два обобщающих понятия: "документ" (документированная информация) и "информационная система" (ст. 2).
Первое означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.
Второе - усложненное, однако небесполезное для применения в юридическом смысле - относится к организационно-упорядоченной
совокупности документов (массивов документов) и информационных
технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.
По смыслу ст. 5 Закона данные (информация), полученные, хранимые,
обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическия сила документа может подтверждаться электронной цифровой подписью.
2) Обновленное гражданское законодательство (п. 2 ст. 434 ГК РФ),
называя способы заключения договоров в письменной форме, указывает, что договор может быть заключен также путем обмена документами посредством "...телеграфной, телетайпной, телефонной,
электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". То есть современный гражданский закон признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной статье ГК, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы.
3) В российской практике электронного документооборота распространенным средством защиты информации является так называемая электронная цифровая подпись (ЭЦП). Последняя одновременно служит подтверждением достоверности
передаваемой при помощи ЭВМ документации, а также свидетельством того, что она составлена и подписана должным образом уполномоченным лицом. Технология цифровой подписи позволяет защитить информацию от
несанкционированного прочтения, изменения и подлога вне зависимости от степени защиты канала связи. Электронная подпись также присутствует не только в Законе об информации.., но и в Гражданском кодексе.
В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК при совершении сделок допустимо
использование электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и в порядке, предусмотренных
законодательными актами или соглашением сторон.
Итак, сделки, совершенные с применением ("подписанные")
ЭЦП, отвечают формальным требованиям простой письменной формы. Данной норме ГК корреспондируют рекомендации, содержащиеся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 года № С1-7/ОП-587: в случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору,
вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.
Если же между сторонами возник спор о действительности договора и
других документов, подписанных электронной (цифровой) подписью,
арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, где
указана процедура порядка согласования разногласий, определено, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру.
В данном вопросе, как бывает и в зарубежной практике, принцип договорной свободы в согласовании сторонами электронной подписи при
совершении сделок, реализованный в рекомендациях Высшего Арбитражного Суда РФ, вошел в противоречие с общим административным подходом к электронному документообороту на уровне закона. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона "Об информации, информатизации и защите информации" документ, полученный из
автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую
силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а вовсе не
только договоренностью сторон.
Примечательно, что в российской договорной практике можно констатировать наличие абсолютно тех же проблем, что и в странах со
значительно более развитым применением электронного обмена данными, а именно:
а) неопределенность юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно
неформализованную процедуру
электронного заключения сделок, в
случае судебного разбирательства;
б) отсутствие четких указаний (или
ограничений) закона относительно
того, какие документы могут (или не
могут) быть использованы в
коммерческом обороте в виде
электронного сообщения, и
требований к структуре и форме
такого сообщения;
в) неопределенность позиции
законодателя, а также ВАС РФ по
отношению к такой категории, как
электронная подпись. Неясно, какие
именно средства защиты информации
от несанкционированного доступа
получили правовое признание -
только лишь электронная цифровая
подпись или вся совокупность
аналогов собственноручной подписи,
используемых при электронном
обмене данными, как-то: шифры, коды,
пароли и т. д.;
г) отсутствие прямой обязанности
посредников - поставщиков услуг по
организации электронной связи, в
частности торговых систем, -
хранить, предоставлять по запросу
сторон или официальных органов, а
также подтверждать подлинность
созданных и переданных с их помощью
электронных документов.
Учитывая названные проблемы,
представляются недостаточно
юридически гарантированными
сделки на финансовом и фондовом
рынках, совершенные при помощи
частных электронных систем, в том
числе принадлежащих компаниям, не
являющимся юридическими лицами по
российскому законодательству. В
качестве примера можно привести
двусторонние сделки на рынке
краткосрочных межбанковских
кредитов в национальной валюте,
осуществляемые посредством
электронной системы Рейтер-Дилинг,
принадлежащей компании "Рейтер
Лимитед". Документ, содержащий
необходимые условия такой сделки и
подтверждающий факт ее
заключения, имеет весьма
нетрадиционную для практики
российских судов форму: составлен
на английском языке, включает как
общепринятые в системе "Рейтер"
сокращения, так и неофициальный
диалог ("база") между дилерами.
В качестве аналогов
собственноручных подписей сторон
служат коды пользователей системы
"Рейтер" и код дилера.
"Деловые принципы Рейтер" -
договорный формуляр, к которому
присоединяются стороны,
использующие указанную систему для
совершения сделок, не содержит
указания какого бы то ни было
должностного лица или службы,
выполняющих учетно-регистрационные
функции, помогающих установить
конкретного пользователя,
создавшего определенный документ в
системе "Рейтер", и выдающих
данную информацию по запросу
официальных органов или суда. В
обязанности системы не входит
подтверждение текста сообщения,
факта, что документ исходит от
конкретной стороны по сделке, кода
пользователя, присвоенного
конкретному банку - стороне по
сделке. Одновременно стороны не
могут самостоятельно
предусмотреть данные правила на
двусторонней основе, так как
подчиняются процедурам
используемой ими системы.
Помимо обозначенных, существует
еще одна проблема электронных
сделок: в российских подзаконных
актах сохраняются в настоящее
время и прямые требования,
предписывающие использование
традиционных бумажных документов,
целесообразность которых
объясняется только тем, что
бумажный документ может быть
прочитан и невооруженным глазом, а
сообщения, передаваемые при помощи
электронной связи, лишь после
распечатки на бумаге или
воспроизведения на экране
компьютера.
Как и на международном уровне,
такие соображения, а также
несогласованность и противоречия в
нормативных актах представляют
собой реальные правовые
препятствия развитию современных
средств передачи данных в сфере
правового регулирования
коммерческой деятельности.
4. Соответственно в отечественном
законодательстве следует более
обстоятельно отражать электронный
обмен данными с точки зрения
оптимального соотношения норм
административного и частного права
и разработать все необходимые
критерии соблюдения обязательной
письменной формы при использовании
электронных документов. Данная
задача потребует создания новых
правил на уровне как закона, так и
отраслевых актов.
Обратить внимание законодателя на
данную проблему тем более
актуально, что финансовый рынок
активно применяет для заключения
сделок в России электронный обмен
данными на базе всевозможных
телекоммуникационных систем - как
частных (Rеuter Dealing), так и
государственных (платежная система
Банка России).
В настоящее время Банк России
наметил основные среднесрочные
пути совершенствования платежной
системы. Цель - формирование
современной телекоммуникационной
и информационной среды,
автоматизированной системы
расчетов, работающей
преимущественно в режиме реального
времени. Платежная система будет
проектироваться таким образом,
чтобы обеспечить необходимую
гибкость, позволяющую иметь "расчетные
окна", совпадающие по времени с
функционированием различных
сегментов финансового рынка, что
позволит российским потребителям
банковских услуг эффективно
использовать свои денежные
средства не только в расчетах
внутри страны, но и в международных
платежных системах.
Создание системы расчетов в режиме
реального времени предполагает в
ближайшем будущем отказаться от
применения в работе Банка России и
кредитных организаций бумажных
носителей первичной информации и
перейти к работе с электронными
документами.
Для этого в короткие сроки Банку
России предстоит разработать
нормативную базу использования "электронных"
документов при осуществлении
расчетов, определить правила
применения электронной подписи,
оставить задачу и обеспечить
разработку во взаимодействии с
ФАПСИ сертифицированных
программных средств для ее
реализации, найти методы решения
проблем защиты электронных
документов, внести
предложения об ответственности за
нарушение установленных правил.
Развитие системы платежей в режиме
реального времени будет
основываться на развертывании
телекоммуникационной сети Банка
России, обеспечивающей
бесперебойное (круглосуточное) и
качественное функционирование
платежной системы [1].
Поэтому в первую очередь
необходимо расширение
законодательного толкования таких
понятий, как "электронный обмен
данными", "письменная форма",
"подпись", "подлинник" и
др., не только фрагментарно в
Гражданском кодексе, а в
специальном законе. Последний
должен исходить из так называемого
"функционально-эквивалентного"
подхода. Смысл его состоит в том,
чтобы проанализировать цели и
функции тех традиционных
юридических требований, которые
предъявляются к составлению
документов на бумаге, чтобы
установить, как их можно достичь с
помощью методов, используемых при
электронной передаче данных.
К названным функциям относятся:
обеспечение того, что документ
будет понятен широкому кругу лиц;
неизменность документа с течением
времени; предоставление условий
для воспроизведения документа
таким образом, чтобы каждая сторона
имела одни и те же данные; создание
возможности для удостоверения
подлинности данных посредством
подписи, а также гарантия того, что
документ будет иметь форму,
приемлемую для государственных
органов и судов.
Мировая практика показывает, что
применительно ко всем функциям
бумажного документа электронные
записи позволяют обеспечить такой
же уровень безопасности, как и
документы, изготовленные на
бумажном носителе, а помимо того,
большую степень надежности и
скорость обработки, особенно при
определении источника данных и их
содержания. Безусловно, это
достигается при соблюдении
сторонами, использующими в своей
практике электронный обмен данными,
необходимых технических и
юридических требований.
Однако применение функционально-эквивалентного
подхода не должно привести к
установлению подзаконными актами
для пользователей систем
электронной передачи данных более
жестких стандартов надежности (и
связанных с ними расходов), чем те,
которые действуют в сфере
обращения бумажных документов.
Закон должен распространяться на
любой вид информации в форме
сообщения данных, используемой в
контексте коммерческой
деятельности.
Подобным законом необходимо ввести
в правовой оборот ряд новых понятий,
как минимум:
"электронное сообщение"
информация, производимая,
направляемая, получаемая или
хранимая с помощью электронных,
оптических или аналоговых средств,
включая электронный обмен данными (ЭОД),
электронную почту, телеграммы,
телекс или факс (но не
ограничиваясь этим);
"электронный обмен данными (ЭОД)"
передача от компьютера к
компьютеру с помощью электронных
средств информации с
использованием согласованных
стандартов для структуризации
информации;
"отправитель" электронного
сообщения лицо, от которого или от
имени которого якобы было
направлено или подготовлено
сообщение до хранения, если таковое
имело место. Это понятие не
включает лицо, действующее в
качестве посредника в отношении
этого сообщения;
"адресат" электронного
сообщения - лицо, которое, как
предполагает отправитель, должно
получить сообщение. Не включается
лицо, действующее в качестве
посредника при сообщении этих
данных;
"посредник" в отношении
конкретного электронного
сообщения лицо, которое от имени
другого лица посылает, получает или
хранит это сообщение или
предоставляет другие услуги в
отношении этого сообщения;
"информационная система" -
система для подготовки,
направления, получения, хранения
или иной обработки электронного
сообщения.
Помимо введения в правовой оборот
указанных понятий представляется
целесообразным отразить в законе
следующие ключевые позиции:
1) В отношениях между сторонами,
затрагиваемых подготовкой,
направлением, получением,
хранением или иной обработкой
электронных сообщений, если
законодательством не установлено
иное, положения закона могут быть
изменены по соглашению сторон.
2) Эффективность, действительность
и подтверждаемость информации не
может отрицаться только на том
основании, что она имеет форму
электронного сообщения. Когда
законодательством
предусматривается представление
информации в письменном виде, этому
требованию соответствует
электронное сообщение, если
содержащаяся в нем информация
может быть использована для
последующей ссылки.
3) Если законодательством
устанавливается обязательное
наличие подписи какого-либо лица,
это требование удовлетворяется в
отношении электронного сообщения
при условии, что в качестве аналога
собственноручной подписи
используется метод для
идентификации этого лица. Данный
метод идентификации должен быть
надежным при подготовке,
представлении и одобрении этим
лицом информации, содержащейся в
электронном сообщении.
4) Если законодательство требует
представления или сохранения
информации в первоначальной форме,
этому соответствует электронное
сообщение, когда: существует
надежная гарантия сохранности
информации с момента ее первой
подготовки в окончательном виде в
форме электронного сообщения или в
иной форме; в тех случаях, когда
необходимо представление
информации, эта информация может
быть представлена полной и
неизмененной в наглядной форме.
Уровень требуемой надежности
определяется с учетом цели
подготовки информации и всех
соответствующих обстоятельств.
5) Допустимость и
доказательственная сила
электронных сообщений. При любом
судебном разбирательстве
неправомерно отрицать
доказательственную силу сообщения
только на том основании, что оно
имеет форму электронного сообщения.
Информация в форме электронного
сообщения используется в качестве
доказательства. При оценке
подобных доказательств следует
учитывать надежность того, каким
образом сообщение данных было
подготовлено, отправлено и принято,
каким образом был определен его
отправитель, а также как
обеспечивалась сохранность
информации и иные соответствующие
факторы.
6) Сохранение сообщений данных. Если
законодательством
предусматривается обязательное
сохранение документов, записей или
информации в течение определенного
периода времени, этому требованию
отвечает сохранение электронного
сообщения при выполнении следующих
условий:
а) содержащаяся в нем информация
может быть использована для
последующей ссылки;
б) электронное сообщение сохраняет
формат, в котором оно было
подготовлено, передано или
получено, или формат, который может
быть показан для точного отражения
подготовленной, направленной или
полученной информации;
в) такая информация при ее наличии
сохраняется в той мере, в какой она
позволяет определить источник и
направление сообщения данных, дату
и время его подготовки или
получения. Сторона по договору
может выполнить данные требования,
используя услуги третьего лица (системы),
при соблюдении изложенных условий.
7) Заключение и исполнение
договоров. С точки зрения
заключения договора, если иное не
предусмотрено сторонами,
предложение заключить договор (оферта)
и его принятие (акцепт) могут
выражаться с помощью электронных
сообщений. Если при составлении и
заключении договора используются
электронные сообщения, этот
договор не может быть признан
недействительным лишь на том
основании, что для этой цели
применялись электронные сообщения.
8) Признание сообщений данных
сторонами. В отношениях между
отправителем и адресатом
электронного сообщения данных
волеизъявление или другое
заявление не может быть лишено
правовых последствий, юридической
силы или возможности быть
исполненным лишь на том основании,
что оно имеет форму электронного
сообщения.
5. В настоящее время большинство
правовых вопросов, связанных с
применением современных средств
передачи данных, на практике
регулируются в контексте
конкретных коммерческих договоров.
Ниже приведена совокупность
правовых положений, которые
целесообразно рекомендовать для
заключаемого между сторонами
договора особого Соглашения об
электронном обмене данными. Эти
положения могут использоваться
сторонами в качестве основы для
заключения более подробных
соглашений или для дополнения
условий договора в тех случаях,
когда в них имеются пробелы.
Следует отметить, что названное
Соглашение не регулирует порядок
исполнения соответствующих
договорных обязательств, при
совершении которых могут
использоваться электронные
средства обмена данными, поскольку
на эти обязательства
распространяется собственный
набор норм и правил, закрепленный в
Гражданском кодексе или
специальном законодательстве.
Несмотря на то, что данная
договорная модель предусматривает
заключение соглашения между двумя
партнерами, его легко можно будет
переделать для использования при
заключении многосторонних сделок,
а также в тех случаях, когда
торговой ассоциацией или
объединением пользователей
электронных средств обмена данными
принимается решение об
использовании такого договора об
обмене данными для своих целей.
Типовой договор вполне подходит
для этого - необходимо лишь внести
соответствующие изменения в его
текст, чтобы оно стало обязательным
к исполнению сразу несколькими
сторонами.
СОГЛАШЕНИЕ ОБ ЭЛЕКТРОННОМ
ОБМЕНЕ ДАННЫМИ
1) Цели и сфера действия
Изложенные в настоящем Соглашении
условия определяют порядок
передачи сообщений по ЭОД.
Соглашение регулирует обмен
сообщениями между сторонами с
применением электронных средств
связи. Какие-либо дополнительные
взаимоотношения сторон, в том числе
контрактные и любые другие
взаимоотношения, в контексте
которых производится обмен
сообщениями, Соглашением не
регулируются, кроме случаев, когда
это особо оговорено в Соглашении.
2) Техническое приложение
В Техническом приложении
приводится описание утвержденных
сторонами технических и
процедурных требований. Если
положения Технического приложения
входят в противоречие с нормами
настоящего Соглашения, действуют
положения Соглашения. Условия,
содержащиеся в Техническом
приложении, составляют
неотъемлемую часть Соглашения.
Соответственно нарушение любого из
условий, содержащихся в
Техническом приложении, является
нарушением самого Соглашения.
3) Внесение изменений и дополнений
Стороны, заключившие Соглашение,
могут договориться о внесении в
него дополнительных или
альтернативных условий, которые
после согласования в письменном
виде и подписания становятся
частью Соглашения. За исключением
случаев, оговоренных в Техническом
приложении, новый вариант любого из
соответствующих правил, процедур
или характеристик, указанных в
Соглашении, принимается также в
письменном виде и подписывается
всеми участниками Соглашения.
4) Стандартизация сообщений,
эксплуатация систем, система
передачи сообщений
а) Стандартизация сообщений.
Все сообщения по системе ЭОД
передаются в соответствии с
утвержденными стандартами.
б) Эксплуатация систем.
Стороны обеспечивают наличие и
поддерживают в рабочем состоянии в
соответствии с требованиями,
содержащимися в Техническом
приложении, оборудование,
программы и сервисное обслуживание,
необходимые для бесперебойной
передачи, получения, регистрации и
хранения сообщений по системе ЭОД.
в) Система передачи сообщений.
Стороны договариваются между собой
относительно системы передачи
сообщений и при необходимости
относительно третьей стороны,
обеспечивающей ее обслуживание.
г) Спецификация.
Вся спецификация и детали,
касающиеся пп. а), б), в), содержатся в
Техническом приложении.
Время от времени стороны по
взаимной договоренности проводят
тесты для проверки и мониторинга
адекватности стандартов,
оборудования, программного
обеспечения, обслуживания или
любых соответствующих
характеристик в рамках настоящего
Соглашения.
Стороны не имеют права
осуществлять модификацию системы
без предварительного уведомления
другой стороны о планируемых
изменениях, если это может
ограничить возможности сторон по
поддержанию связи друг с другом в
соответствии с условиями
настоящего Соглашения.
5) Получение и подтверждение
получения сообщения по системе ЭОД
Любое сообщение, переданное в
соответствии с положениями
настоящего Соглашения, считается
полученным, если становится
доступным для принимающей стороны
в соответствии с условиями,
изложенными в Техническом
приложении. Без соблюдения этого
условия ни одно сообщение не может
быть признано переданным, кроме
случаев, когда действующим
законодательством предусмотрено,
что данное сообщение считается
имеющим законную силу вне
зависимости от того, было оно
получено или нет.
Отправитель сообщения по ЭОД может
специально запросить у получателя
подтверждение о получении
сообщения помимо подтверждения,
уже содержащегося в
телекоммуникационных протоколах.
Стороны могут также указать в
Техническом приложении круг
вопросов, сообщения по которым
подлежат подтверждению. По
сообщению, подлежащему
подтверждению, не производятся
никакие действия, пока не прибудет
ответ на запрос о подтверждении.
Подтверждение получения сообщения
по ЭОД отправляеся в сроки,
указанные в Техническом приложении,
если иное не оговорено сторонами. В
случае, если конкретные сроки не
обусловлены и не указаны в
Техническом приложении,
подтверждение отправляется в
течение первого рабочего дня после
дня получения сообщения. Если
отправитель в установленный срок
не получит подтверждения, которое
он запросил или о котором есть
договоренность, он вправе считать
сообщение аннулированным, о чем он
и ставит в известность получателя.
6) Обработка сообщений по ЭОД
Стороны обязуются обрабатывать
сообщения по ЭОД или обеспечить их
обработку в рамках своей системы в
сроки, указанные в Техническом
приложении, если иное не оговорено
в Соглашении.
7) Защита сообщений
Стороны обязуются осуществлять и
поддерживать меры контроля и
защиты, а также меры против
постороннего доступа к сообщениям,
внесения в них изменений, их утери
или уничтожения. Помимо элементов
контроля, предусмотренных для
сообщений по ЭОД правилами, стороны
договариваются о процедурах и
методике проверки достоверности
сообщений. Проверка достоверности
включает в себя идентификацию,
установление подлинности и
проверку надежности сообщения и
его источника с помощью средств
проверки, таких как электронная
цифровая подпись и/или иные меры и
средства проверки для установления
подлинности сообщения.
Техническая спецификация средств
проверки должна быть изложена в
Техническом приложении. Когда в
результате проверки сообщение
отклоняется или в нем
обнаруживается ошибка, получатель
сообщает об этом отправителю в
сроки, указанные в Техническом
приложении или согласованные между
сторонами, при условии, что в
сообщении указан отправитель. При
этом получатель не предпринимает
никаких действий по полученному
сообщению до поступления
соответствующих инструкций от
отправителя.
Стороны обеспечивают тайну
сообщений, содержащих сведения,
которые отправитель
классифицировал как
конфиденциальные, или сообщений,
определяемых в качестве
конфиденциальных по
договоренности между сторонами.
Эти сообщения не подлежат
раскрытию или передаче посторонним
лицам и не используются ни для
каких других целей кроме тех, для
которых они предназначены
сторонами. Сообщение не считается
конфиденциальным, если
содержащиеся в нем сведения
касаются общественно значимых
вопросов.
Та же степень конфиденциальности,
указанная в настоящем положении,
соблюдается при передаче сведений
по договоренности какому-либо
третьему лицу. В целях безопасности
стороны могут договориться
использовать специальные формы
защиты для определенных сообщений,
такие, как метод шифровки или любой
другой метод, согласованный между
сторонами, при условии, что он не
запрещен законом. Аналогичный
метод применяется при последующих
или повторных передачах таких
сообщений.
8) Регистрация, запись и хранение
сообщений по ЭОД
Каждая из сторон ведет полную
хронологическую запись - "журнал
данных" всех сообщений по ЭОД.
Эти сообщения отправитель
сохраняет в том формате, в котором
они передавались, а получатель - в
формате, в котором они поступили.
Журнал данных сохраняется
полностью и без изменений в течение
периода, который согласован между
сторонами, но не может быть короче,
чем сроки, установленные
соответствующим действующим
законодательством.
Когда журнал данных ведется в форме
электронных или компьютерных
записей, стороны обязаны не только
соблюдать соответствующие нормы
национального законодательства, но
и обеспечивать возможность
беспрепятственного доступа к
записанным сообщениям ЭОД, а также
их воспроизведения в читаемой
форме и, если необходимо,
распечатки.
9) Посредники
Если одна из сторон пользуется
услугами посредника в целях
передачи, регистрации или
обработки сообщений по ЭОД, эта
сторона несет ответственность
перед другой стороной или другими
сторонами за любые действия, срывы
или недоработки со стороны
посредника в обеспечении услуг как
за свои собственные действия, срывы
или недоработки. В рамках
настоящего Соглашения считается,
что посредник действовал от имени
указанной стороны. Если одна
сторона предлагает другой
воспользоваться услугами
посредника для передачи,
регистрации или обработки
сообщения, предлагающая сторона
несет ответственность перед другой
стороной за действия, срывы или
недоработки такого посредника.
Стороны в качестве договорного
обязательства гарантируют, что
посредник не допустит внесения
каких-либо изменений в
содержательную часть сообщений,
подлежащих передаче по системе ЭОД,
а также не раскроет их содержание
посторонним лицам.
10) Операции по электронной связи -
заключение договора
Стороны считают, что посредством
обмена сообщениями по системе ЭОД
могут заключаться сделки и нельзя
оспаривать действительность
сделки только на том основании, что
указанная сделка заключена с
помощью ЭОД. Если не оговорено иное,
договор, заключенный посредством
ЭОД, считается заключенным в день и
в месте поступления в
информационную систему получателя
сообщения, содержащего согласие на
предложение заключить договор.
11) Юридическая сила сообщений по
ЭОД и их допустимость в качестве
доказательства
При решении спорных вопросов
стороны не ставят под сомнение
юридическую силу представляемых в
качестве доказательств сообщений,
отправленных, полученных и
хранимых в соответствии с
условиями настоящего Соглашения.
Стороны считают электронные
сообщения, отправленные и
полученные в рамках настоящего
Соглашения и в соответствии с его
положениями, эквивалентными
соответствующим
бумажным документам. (Если
сообщения ЭОД передаются в
соответствии с процедурой
удостоверения подлинности,
например с электронной цифровой
подписью, эти сообщения имеют для
сторон-участниц юридическую силу,
сопоставимую с письменным
документом, скрепленным
собственноручными подписями).
12) Защита персональных сведений
В случаях, когда сообщения по ЭОД
содержат сведения о личности,
каждая из сторон обязуется в
качестве минимального требования
соблюдать положения Конвенции № 108
от 28 января 1981 года Совета Европы по
защите личности в области
автоматической обработки cведений
о личности.
13) Разрешение споров
Спорные вопросы, возникающие в
связи с положениями настоящего
Соглашения, разрешаются путем
переговоров между сторонами. Если
результат не достигнут и нет иной
договоренности, спор разрешается
арбитражным/третейским судом (по
выбору сторон).
14) Прекращение действия Соглашения
Настоящее Соглашение вступает в
силу со дня его подписания. Любая из
сторон может прекратить действие
данного Соглашения с уведомлением
не менее чем за месяц до
прекращения, направляемым заказной
почтой или иным способом,
согласованным между сторонами. В
уведомлении указывается дата,
начиная с которой действие
Соглашения будет прекращено.
Н.СОЛОВЯНЕНКО,
кандидат юридических наук
(Институт государства и права
РАН)
Примечания.
Опубликовано в: Хозяйство и
право № 6,7 за 1997 г.
Сноски:
1. Стратегия развития платежной
системы России, утверждена Советом
директоров Банка России (протокол
№ 15 от 1 апреля 1996 г.).
