Латыев А.Н. aka Smertch

smertch@mail.ru
кандидат юридических наук,
преподаватель кафедры предпринимательского права
Уральской государственной юридической академии,
председатель научного совета Агентства юридической безопасности «Интеллект-С»

Объем понятия владения в современном гражданском праве

1. Расширение круга владельцев

Настоящая статья посвящена рассмотрению вопроса о том, какие ситуации фактической принадлежности вещей могут рассматриваться как владение, а какие нет. Известно, что римское право, чье влияние на современные правовые системы по-прежнему сильно, признавало владельцем далеко не всякого, в чьем обладании находилось имущество. Владельцем считался лишь тот, кто имел намерение владеть вещью для себя - animus rem sibi habendi. К числу таких лиц принадлежали, в первую очередь, собственники имущества – законные владельцы, а также незаконные владельцы – лица, владеющие чужим имуществом, однако добросовестно или недобросовестно полагающие себя его собственником. Те же, кто получил имущество на время по договору с собственником – арендаторы, хранители, перевозчики и т.п. – владельцами не считались. Они рассматривались как держатели от чужого имени (detentores alieno nomine), а их отношению к вещи не придавалось юридического значения⁰⁰¹ .

Для полноты картины необходимо отметить, что римскому праву известны были и случаи предоставления держателям владельческой защиты. Такими, так называемыми производными владельцами, признавались закладоприниматели, секвестраторы (т.е. хранители спорного имущества), а также прекаристы (т.е. лица, получившие имущество в безвозмездное пользование в качестве «милости» собственника, причем отношения прекариста и собственника не рассматривались классическим римским правом как юридические). Их владение отличалось от подлинного владения тем, что оно защищалось (откуда другое название производного владения – possessio ad interdicta⁰⁰² ), но не вело к приобретению права собственности по давности владения («настоящее», suo nomine⁰⁰³ владение называлось поэтому также владением для давности - possessio ad usucapionem)⁰⁰⁴ . Основания такого расширения круга лиц, управомоченных на посессорную защиту видят обычно в практической необходимости. В случае залога собственник, потерявший надежду на уплату долга, оказывается незаинтересованным в возврате вещи и, не защищая держание залогопринимателя, мог бы лишить его тех выгод, которые предоставляет залоговое право. При секвестре неизвестно, кто из тяжущихся является собственником и, соответственно, кто может защищать вещь от посягательства со стороны третьих лиц; кроме того, самой передачей имущества на хранение третьему лицу «имеется в виду прервать владение и устранить те права, которые бы прежний владелец мог извлечь из своего владения»⁰⁰⁵ . Признание владельцем прекариста, наконец, может быть объяснено непризнанием юридического значения за тем соглашением, на основании которого он получил имущество: при утрате вещи прекарист не мог бы даже требовать от собственника применения вещных средств защиты⁰⁰⁶ . По мнению других авторов, аномалией следует считать не предоставление владельческой защиты отдельным категориям держателей, а наоборот, отказ в признании статуса владельцев за всеми остальными держателями⁰⁰⁷ . Дальнейшее историческое развитие института владения доказало правоту последних.

«В течение средних и дальнейших веков самостоятельная защита была предоставлена мало-помалу арендаторам, поклажепринимателям и т.д., словом, почти всем владельцам «от чужого имени»», - писал И.А. Покровский⁰⁰⁸ . Немалое влияние оказала здесь средневековая конструкция сейзины (от фр. saisine; в Германии, Нидерландах – weer, were, Gewere или vestitura на латыни), созданная в XI веке для описания прав феодалов на землю. С одной стороны, они не считались собственниками своих имений, а с другой стороны, не могли быть изгнаны со своей земли и вправе были защищать свое владение⁰⁰⁹ . Если признанием права на абсолютную защиту за держателями недвижимости мы обязаны феодальному праву, то создание права владения движимым имуществом, независимого от права собственности, считается одним из достижений торгового права средневековой Европы⁰¹⁰ .

К началу XX века произошел окончательный переход от субъективной римской теории владения, принимавшей во внимание animus rem sibi habendi, к объективной, признающей достойными абсолютной защиты и держателей. Первым на такой решительный шаг отважился в 1896 году немецкий законодатель. По ГГУ владельцами считаются арендаторы, наниматели, хранители и другие лица, получившие вещь по договору на время (§868 ГГУ)⁰¹¹ . Не признавались владельцами лишь так называемые Besitzdiener’ы – наемные работники, получившие имущество в связи с выполнением своих трудовых обязанностей (§855 ГГУ). Спустя 11 лет немецкому примеру последовал швейцарский законодатель (§920 ШГК)⁰¹² , также признавший всех держателей владельцами и не сделавший даже исключения для Besitzdiener’ов.

Можно отметить, что такое расширение круга владельцев в большей степени характерно для законодательств стран германской правовой семьи (ФРГ, Швейцария), испытавших сильное влияние пандектного права. В странах же романской семьи законодатель, очарованный ratione scripta⁰¹³ римского права, по-прежнему проводит четкую грань между владением и держанием, как это сделано в французском ГК 1804 года⁰¹⁴ . Сходным образом решается вопрос в Италии, где, в соответствии с ИГК 1942 года, «простой держатель пользуется ею (владельческой защитой. - А.Л.) лишь в случае насильственного или тайного лишения владения, если притом имущество не находится в его руках в силу службы или гостеприимства»⁰¹⁵ . Владение и держание различаются также в Квебеке (ст.921 ГКК) и Нидерландах (ст.3:107 ГКН).

Удивительно, что римскому подходу следует общее право. Зависимое держание (bailment), описывающее всевозможные ситуации передачи движимой вещи собственником во владение другого лица с условием ее возврата по истечении определенного срока, рассматривается в Англии исключительно как обязательственное отношение, не имеющее значения для третьих лиц⁰¹⁶ . Личным, т.е. обязательственным правом считается там и аренда недвижимости. В то же время в Шотландии, чья правовая система гораздо ближе к континентальной, в соответствии с Законом об аренде (Leases Act) 1449 года, при определенных условиях признается вещное действие аренды недвижимости⁰¹⁷ .

Для отечественной правовой системы всегда характерно было признание любого законного владельца достойным абсолютной защиты. Дореволюционному законодательству несвойственно было разделение собственно владения и держания. «Термин владение (выделено автором. – А.Л.), - писал К.П. Победоносцев, - безразлично прилагается у нас к юридическим состояниям, основанным как на вотчинном укреплении, так и на договоре»⁰¹⁸ . Некоторой двусмысленностью отличался проект Гражданского уложения⁰¹⁹ , требовавший в ст.878 от владельца намерения владеть имуществом для самого себя, но уже в следующей статье выделявший производное владение – «в силу вотчинного или договорного права». По свидетельству современников, для проекта характерно было понимание «намерения владеть для самого себя» в столь «обширном» смысле, что оно оказалось бы у всякого владельца⁰²⁰ . Несмотря на ликвидацию в советском законодательстве самого института владения, арендаторы и другие зависимые владельцы считались управомоченными на применение вещно-правовых исков. Разбросанные по ГК РСФСР 1922 года нормы об этом (ст.98 для залога, ст.170 для имущественного найма), при кодификации 60-х годов прошлого века были сформулированы как общая норма, предоставляющая всякому законному владельцу право на применение тех же средств правовой защиты, что имел и собственник (ст.29 Основ гражданского законодательства 1961 года, ст.157 ГК РСФСР 1964 года). Действующий ГК РФ воспроизводит ее в своей ст.305. Так же решается вопрос в Армении, Беларуси, Казахстане, Кыргызстане и Таджикистане⁰²¹ . Законодательные акты Азербайджана, Грузии, Молдовы, Туркменистана и Эстонии содержат отдельные главы о владении, воспроизводящие, в принципе, ГГУ, в том числе и признающие владельцами получивших имущество по договору от собственника лиц⁰²² . Только в Латвии в соответствии со ст.876 Гражданского закона «тот, во владении которого вещь фактически находится, но который признает владельцем другое лицо, считается, если даже он имел право обладать вещью, не законным владельцем вещи, а только ее держателем, либо заместителем фактического обладателя или собственника вещи».

Произошедшее расширение круга владельцев получило неоднозначную оценку. Так, А.Х. Гольмстен в редакторских примечаниях к «Русскому гражданскому праву» Д.И. Мейера писал: «Коренная ошибка новейшей теории та, что она вся и все владения видит в его защите, забывая о других юридических последствиях: владение защищается, но, как мы видели, владение дает также место предположению о праве собственности; владение, продолжающееся в течение известного периода времени, обращается в право собственности и т.д.»⁰²³ . Сторонники же этой самой «новейшей теории» (Е.В. Васьковский, И.А. Покровский, В.И. Синайский) случайностью считали как раз объединение владения для давности (possessio ad usucapionem) и владения для защиты (possessio ad usucapionem)⁰²⁴ . Держание, как бы оно ни называлось, достойно самостоятельной защиты. Непризнание же арендатора и т.п. лиц владельцами, объясняется историческими особенностями развития римского права, не свойственными современным правовым системам.

2. Виды владения

Расширение круга владельцев не привело, да и не могло привести к полному отождествлению владельческого статуса бывших держателей и владельцев от своего имени. Все законодательства, признающие владельцами лиц, получивших имущество по договору от собственника, предлагают построенные на различных основаниях классификации владельческих ситуаций.

Владение нередко рассматривается как видимость вещного права, но за этой видимостью может скрываться как действительное право, так и его отсутствие. В зависимости от этого выделяется владение законное и незаконное. Законным владельцем в Древнем Риме по общему правилу (в том случае, когда не использовалась конструкция possessio ad interdicta) признавался только собственник, всякий иной владелец считался незаконным. Разделение собственности и владения являлось по римскому праву предпосылкой для виндикации, определявшейся как требование невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате вещи⁰²⁵ .

Расширение круга владельцев привело к тому, что кроме собственника законными владельцами теперь могут признаваться и бывшие держатели. Ответчик же по виндикационному иску стал прямо определяться как незаконный владелец. От прежнего римского представления о владении в современных законодательствах сохранилось рассмотрение виндикации в контексте взаимоотношений собственника и владельца. Именно такой подход господствует в Германии⁰²⁶ , а также в тех странах, чьи кодексы составлены по образу и подобию ГГУ⁰²⁷ ; следуя немецкому примеру, и отечественный проект ГУ правила о виндикации содержал в озаглавленной как «Ответственность за незаконное владение» третьей главе раздела о владении.

Разграничение владения на законное и незаконное, как видим, имеет значение при предъявлении петиторных исковых требований, при обсуждении же посессорной, собственно владельческой защиты, эта классификация значения не имеет, более того, постоянно отмечается, что на применение посессорной защиты в равной мере управомочен и законный, и незаконный владелец. В этом отношении опорочить владение может лишь «квалифицированная» противозаконность, заключающаяся в насильственном (vi) или тайном (clam) приобретении владения. Таким владельцам посессорные интердикты не предоставлялись ни римским правом, ни последующими законодательствами⁰²⁸ .

В зависимости от того, осуществляет владелец непосредственное фактическое господство над имуществом – держание в тесном смысле слова – или нет, выделяется владение непосредственное и опосредованное. Данная классификация, впервые закрепленная в ГГУ, направлена была на устранение противоречия между признанием владельцами лиц, получивших имущество по договору от собственника, и римским принципом недопущения одновременного владения вещью разными лицами (compossessio plurium in solidum). «Если признан, например, владельцем арендатор, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть?» – озвучивал проблему И.А. Покровский⁰²⁹ . Именно в этом направлении решало ее римское право, которое, признав владельцем прекариста, уже не считало таковым предоставившего в precarium имущество собственника⁰³⁰ . Немецкий же законодатель признал владельцем и того, и другого, только владение арендатора он назвал непосредственным (unmittelbarer Besitz), а владение собственника – опосредованным (mittelbarer Besitz) (§ 868 ГГУ). Опосредованный владелец может предъявлять владельческие иски с требованием о восстановлении непосредственного владения и только если непосредственный владелец не пожелает вновь вступить во владение, вправе требовать возврата имущества самому себе (§ 869 ГГУ).

Выделение непосредственного и опосредованного владения в первые годы после принятия ГГУ казалось чрезмерным усложнением и не было воспринято ни ШГК 1907 года, ни отечественным проектом ГУ. Ближе к концу XX века, однако, эта классификация вновь стала использоваться законодателями разных стран. Так, ГК Нидерландов выделяет не только непосредственное и опосредованное владение (onmiddellijk en middellijk bezit), но и признает возможность существования непосредственного и опосредованного держания (onmiddellijk en middellijk houderschap) (ст.3:107). Рассматриваемой классификации придерживаются и законодательства некоторых стран – бывших республик СССР (ст.160 ГК Азербайджана, ст.155 ГК Грузии, ст.304 ГК Молдовы, ст.176 ГК Туркменистана и п.2 ст.33 эстонского Закона о вещном праве), хотя их терминология несколько отличается: непосредственное владение нередко называется прямым, а опосредованное – косвенным, непрямым.

Современному российскому законодательству неизвестна такая классификация владельческих ситуаций, однако можно заметить, что в разных статьях ГК идет речь о владении в разных смыслах. Так, о непосредственном владении, очевидно, говорится в п.1 ст.302 ГК РФ: одним из условий ограничения виндикации является выбытие имущества именно из непосредственного владения по воле владельца. Если бы в данном случае имелось в виду и опосредованное владение, то рассматриваемая статья утратила бы всякий смысл. Наиболее распространенный случай ее применения – продажа имущества непосредственным зависимым владельцем (арендатором, хранителем и т.п.) добросовестному третьему лицу. Если бы в ст.302 говорилось о выбытии имущества и из опосредованного владения, то тогда таким выбытием следовало бы считать именно акт отчуждения, произведенный зависимым владельцем. Этот акт, безусловно, совершается против или, чаще, помимо воли собственника, который является в данной ситуации опосредованным владельцем. Таким образом, невозможно бы было представить случай выбытия имущества из владения по воле владельца, дающий, в то же время, основание для предъявления виндикационного иска, а ограничение виндикации утратило бы всякий смысл. Но все встает на свои места, если признать, что ст.302 имеет в виду выбытие только из непосредственного владения. Тогда моментом такого выбытия для собственника станет передача имущества в зависимое владение, совершаемая по воле владельца – по договору аренды, хранения и т.д. Именно такое толкование предполагает и классическая теоретическая конструкция ограничения виндикации, и судебная практика.

С другой стороны, ст.305, определяя круг лиц, управомоченных на вещно-правовую защиту, также говорит о владении, но здесь, как представляется, имеется в виду не только непосредственное, но и опосредованное владение. Если бы мы ограничили понятие владения только непосредственным владением, то лишенными защиты оказались бы те лица, которые, не являясь собственниками, передали имущество во владение другого лица. В качестве примера можно назвать арендатора, передавшего имущество в субаренду, сдавшего на хранение или для перевозки. Такой арендатор остается только опосредованным владельцем и, если мы признаем тождество понятий владения в п.1 ст.302 и ст.305 ГК РФ, он окажется беззащитным. Вообще, можно заметить, что если владельцем признается всякий держатель, то без конструкции двойного владения не обойтись. Другое дело, что в нашем законодательстве, как современном, так и советского времени, она существовала и существует в скрытой форме, что вряд ли может считаться достоинством отечественной правовой системы.

Еще одна классификация владельческих ситуаций строится на основании того, осуществлением какого права является владение. Здесь выделяется самостоятельное и несамостоятельное (зависимое, производное) владение. Самостоятельным владельцем считается тот, кто владеет от своего имени, как собственник. Термин же «производное владение» применялся первоначально для описания владельческой позиции закладопринимателей, секвестраторов и прекаристов, т.е. владельцев ad interdicta, признававших право собственности за самостоятельным владельцем⁰³¹ . С распространением владельческой защиты на держателей, все они попали в эту категорию. Разделительная же черта между самостоятельным и несамостоятельным владением, таким образом, проходит сейчас там же, где по римскому праву была граница между владением и держанием.

О самостоятельном владении упоминал уже § 872 ГГУ, однако там эта категория была затенена активно используемой дифференциацией владения на непосредственное и опосредованное. В качестве основного разделения оппозиция самостоятельное – несамостоятельное владение (selbstandiger – unselbstandiger Besitz) впервые использована ШГК (ст.920), не выделяющим непосредственного и опосредованного владения. По тому же пути пошел дореволюционный отечественный проект ГУ, ч.1 ст.879 которого гласила: «Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным». О непосредственном или опосредованном владении проект также не упоминал. Это обстоятельство привело к отождествлению в работах некоторых юристов опосредованного владения с самостоятельным, а непосредственного – с несамостоятельным⁰³² . Такое отождествление недопустимо. Как справедливо замечает А.В. Коновалов, «определения прямого и опосредованного владения раскрывают понятие владения в объективном аспекте характера прикосновения, способа осуществления физической власти над вещью; самостоятельного и зависимого владения – в субъективном аспекте осознания владеющим лицом характера своего права»⁰³³ . Отличаются и функции этих двух классификаций. Если непосредственность или опосредованность владения приобретают значение в контексте его защиты, то самостоятельность или несамостоятельность значимы при обсуждении вопросов приобретательной давности и презумпции собственности владельца. Приобрести право собственности по давности владения может, разумеется, только самостоятельный владелец. Он же многими законодательствами предполагается собственником имущества, пока не доказано обратное. Максимум, на что может надеяться зависимый владелец – это на предположение о законности того права, на основании которого он владеет и, если вдруг оно оказалось незаконным, на приобретение по давности именно этого права, а не права собственности⁰³⁴ .

3. Три конструкции аренды

В расширении круга владельцев зачастую видится лишь историческое развитие правовой системы. Так, Д.В. Дождев пишет: «Ни один из предложенных на сегодня критериев владения не основан на качестве, отсутствующем у держания как такового (независимо от его юридического признания): ни намерение обладать вещью (animus possidendi), ни значимость отношения принадлежности для гражданского мира, ни правовые конструкции сделок, на основе которых вещь оказывается в обладании у несобственника (выделение мое. – А.Л.), не могут служить определением владения, отличающим его от других ситуаций фактической принадлежности вещи индивиду (собственнику или несобственнику)»⁰³⁵ . Это утверждение представляется чрезмерно категоричным и не вполне соответствующим действительности. Рассмотрим вопрос на примере имущественного найма (аренды) – наиболее показательного в этом плане отношения.

Фактическому нахождению имущества у нанимателя в Древнем Риме не придавалось значения – владельцем по-прежнему признавался собственник. Его обязанность по договору заключалась не в передаче предмета найма арендатору, а в обеспечении спокойного пользования вещью. Соответственно, в том случае, когда кто бы то ни было отнимал вещь у нанимателя, последний не вправе был сам защищаться от такого посягательства в судебном порядке, а мог лишь потребовать, чтобы собственник, выполняя свою обязанность по договору имущественного найма, от своего имени предъявил к нарушителю вещный иск или обратился к претору за посессорным интердиктом. Однако принудить собственника к этому было невозможно и в случае его отказа от защиты нанимателю оставалось лишь требовать от наймодателя возмещения причиненных нарушением договора убытков. Более того, собственник имел право самоуправно изъять вещь у арендатора, который мог противопоставить этому лишь требование о применении обязательственно-правовых санкций (которые в Риме в силу правила omnia condemnatio pecuniaria est⁰³⁶ могли заключаться лишь в уплате денежной суммы), но не оставить имущество у себя. Непризнание вещно-правового статуса нанимателя приводило к тому, что в случае отчуждения арендованной вещи приобретатель не был обязан соблюдать интересы нанимателя (emptio tollit locatum⁰³⁷ ), который опять же мог обращаться с претензиями лишь к своему контрагенту по договору – прежнему собственнику⁰³⁸ . Правовые отношения нанимателя и наймодателя по римскому праву не отличались принципиально от отношений по оказанию услуг, выполнению работ и трудовых отношений, так что им совершенно справедливо было дано общее название – locatio-conductio. В современном юридическом лексиконе все эти отношения обозначаются словом наем. Поскольку римскому праву, даже в терминологии⁰³⁹ , следуют современные законодательства романских стран, рассмотренную конструкцию можно назвать романской моделью имущественного найма.

Древнейшее римское право, надо заметить, знало и прямо противоположную конструкцию для оформления временного возмездного пользования чужим имуществом. В рамках отношения, известного как fiducia cum amico, «арендодатель» передавал «арендатору» имущество в собственность с тем, чтобы последний по прошествии некоторого времени возвратил это имущество обратно. Здесь уже незащищенным в отношении третьих лиц оказывался «арендодатель», ибо на время действия договора он утрачивал не только владение, но и право собственности на вещь, получив взамен лишь обязательственное требование к контрагенту о возврате вещи, существование которого, однако, нисколько не препятствовало «арендатору», являвшемуся с формальной точки зрения собственником имущества, продать, уничтожить или иным образом распорядиться им⁰⁴⁰ . Учитывая архаический характер фидуции, в ней проявляется, с одной стороны, свойственное, наверное, всякому древнему праву стремление к наглядности, неразделенность факта и права. «Кто владеет имуществом, тот имеет возможность осуществить на деле все содержание права собственности и право собственности есть, прежде всего, право на владение. Поэтому первоначально с отчуждением владения должно быть сопряжено понятие о прекращении самой собственности», - писал Д.И. Мейер о древнем, но уже русском праве⁰⁴¹ . Аренда, таким образом, представлялась временной собственностью. У нас в стране это воззрение удержалось особенно долго. Так, по свидетельству К.П. Победоносцева, «гр. Сперанский, рассуждая о собственности (см. записку под названием: Мысли гр. Сперанского в 1 кн. «Архива Калачова» 1859 года) говорит между прочим, что и наемщик имеет право собственности на нанятое имущество, хотя и не в тех границах, как первоначальный собственник»⁰⁴² . С другой стороны, в существовании таких противоположных конструкций, как locatio-conductio rerum и fiducia cum amico, можно видеть проявление категоричности, вообще свойственной римскому праву, особенно архаического периода: участник правоотношения получает либо почти все, либо почти ничего⁰⁴³ .

С развитием экономических отношений, однако, ригоризм древнеримских конструкций становился все более неудобным. В результате появилась третья конструкция аренды. Ее принципиальное отличие от рассмотренных выше состоит в том, что в рамках этой конструкции права и обязанности арендатора и арендодателя не остаются неизменными все время существования правоотношения, а меняются по наступлении определенных юридических фактов.

В рамках этой конструкции можно выделить три этапа развития правоотношения. На первом – после вступления договора в силу, но до передачи имущества арендатор имеет обязательственное требование к арендодателю о предоставлении ему предмета аренды. В случае невыполнения арендодателем своей обязанности арендатор на этом этапе вправе требовать принудительного исполнения обязанности в натуре – отобрания имущества при условии, что оно имеется в наличии у арендодателя, т.е. применения одного из обязательственно-правовых средств защиты гражданских прав⁰⁴⁴ .

Передачей вещи арендатору арендодатель исполняет свою основную обязанность по договору и начинается второй этап развития правоотношения. Арендатор больше не имеет обязательственного требования к арендодателю о передаче предмета договора – оно прекращено надлежащим исполнением. В то же время с передачей ему имущества арендатор становится титульным владельцем – носителем ограниченного вещного права на предмет аренды. В силу этого вещного права арендатор может защищать свое владение от посягательств со стороны всякого иного лица, в том числе и самого арендодателя, который в данном случае ничем не выделяется из заранее не определенного круга обязанных лиц. Кроме того, поскольку вещь находится у арендатора на вещном праве, перемена собственника не влечет прекращения или изменения его права.

Здесь необходимо отметить, что на данном этапе не возникает какого-либо «смешанного» вещно-обязательственного права аренды. Арендатор является участником одновременно двух параллельно существующих правоотношений – обязательственного – с арендодателем, и вещного – со всеми подчиненными действию данной правовой системы лицами, в число которых также входит арендодатель. Эти два правоотношения имеют один и тот же объект, но отличаются по своему содержанию, субъектному составу и основаниям возникновения (если для первого таковым является договор аренды, то для второго передача имущества арендатору).

Наконец, третий этап развития арендного обязательства начинается в тот момент, когда арендатор должен возвратить арендованное имущество. Его владение при этом остается законным, а требование арендодателя о возврате имущества является сугубо обязательственным, сходным с тем, которое принадлежит арендатору на первом этапе. Утверждение о законности владения арендатора в нашем случае может показаться достаточно спорным⁰⁴⁵ . Так, Ю.А. Кочеткова, озвучивая распространенное мнение, пишет: «по окончании срока договора аренды, при наличии возражений со стороны арендодателя (п.2 ст.621 ГК), свидетельствующих о нежелании возобновлять договор на неопределенный срок, т.е. по отпадении легальных оснований, владение арендатора становится незаконным, так же как и по истечении указанного, например, в уведомлении о прекращении договора срока в случае, если договор был заключен на неопределенный срок»⁰⁴⁶ . Сходных взглядов, видимо, придерживается М.Г. Масевич, по мнению которой «по истечении срока договора, на основании которого владелец пользовался чужой собственностью, владелец, продолжающий пользоваться теперь имуществом как своим (т.е. поставивший себя в положение древнеримского владельца от своего имени, который, если только сам не являлся собственником, был владелец незаконный. – А.Л.), уже не связан волей собственника и после установленного законом срока – сначала исковой давности, а затем срока приобретательной давности – может требовать признания за ним права собственности на это имущество»⁰⁴⁷ . Хотя цитированное утверждение сделано в контексте приобретательной давности, логично предположить, что оно отражает воззрение этого автора на законность и незаконность владения в целом, в том числе и в нашем случае. В том же духе высказывается К.И. Скловский: «Лицо, владеющее на основании законного волеизъявления собственника, - это законный владелец»⁰⁴⁸ , - пишет этот автор и парой абзацев ниже продолжает: «Если это основание утрачено, теряется и законность владения, оно становится незаконным»⁰⁴⁹ . Согласившись с этим, однако, нам придется признать также возможность предъявления собственником виндикационного иска к такому владельцу, что противоречит общепризнанному и в теории⁰⁵⁰ , и в судебной практике⁰⁵¹ запрету на конкуренцию вещных и обязательственных исков. Кроме того, здесь можно вспомнить, что юридическим фактом, породившим законное владение арендатора, является не сам договор аренды, а совершенная во исполнение его передача имущества. Такая передача является моментальным юридическим фактом, завершившимся в момент поступления вещи во владение арендатора, и какие бы то ни было последующие обстоятельства не могут повлиять на его действительность. Вообще, владение, будучи позицией вещно-правовой, «реальностью собственности», по словам Р. Иеринга⁰⁵² , вряд ли может быть поставлено в зависимость от тех или иных обстоятельств обязательственно-правового характера. Единожды приобретенное, владение сохраняет все свои вещно-правовые качества, в том числе и его законность, в течение всего времени своего существования, т.е. до совершения имеющего вещно-правовое значение юридического факта, под которым в первую очередь подразумевается возврат имущества собственнику. В силу сказанного арендатор по-прежнему вправе защищать свое владение от нарушения со стороны любого лица, в том числе и от арендодателя. Даже если арендатор нарушит свою обязанность по возврату вещи, собственник не вправе самоуправно отнять ее, а если он это сделает, то должен будет отвечать по вещному иску арендатора. Оставить имущество у себя в этой ситуации арендодатель сможет только заявив встречный обязательственный иск.

Формирование рассматриваемой конструкции началось еще в Древнем Риме. Римское вещное право emphyteusis (эмфитевзис) представляло собой ни что иное, как построенную по третьей модели аренду сельскохозяйственных земель⁰⁵³ . Наследником эмфитевзиса в средневековой Европе и дореволюционной России явилось чиншевое право, которое отличали от «обычной аренды» того времени именно по тому, что оно было вещным правом⁰⁵⁴ . Как видим, рассматриваемая конструкция аренды возникла прежде всего в сельскохозяйственной сфере – наиболее важной части экономики аграрного античного и средневекового общества. К рубежу XIX-XX столетий стало очевидно, что нет никаких теоретических препятствий для распространения этой конструкции и на отношения по поводу использования иных объектов гражданских прав. Первыми осознали это законодатели стран германской правовой семьи: они, как мы видели, расширили понятие владения, предоставив и арендаторам абсолютную защиту. Те же законодатели предоставили арендаторам право следования, хотя в этом отношении различие между романской и германской семьями несколько меньше. Немецкое право безоговорочно следует принципу Kauf bricht nicht Miete⁰⁵⁵ , а французское устанавливает аналогичный режим только в отношении фермера-нанимателя или нанимателя, имеющего удостоверенный акт, т.е. публично закрепившего обременение вещи своим правом⁰⁵⁶ . Немецкому решению следует законодательство Нидерландов⁰⁵⁷ , но в Швейцарии Обязательственный закон признает аренду сохраняющейся при переходе права собственности только если ее объектом является недвижимость⁰⁵⁸ . С учетом того, что третья конструкция аренды развилась и наиболее последовательно проводится в странах германской правовой семьи, она может быть названа германской моделью аренды.

Ей традиционно следует и отечественное законодательство. Как уже было отмечено, в России арендаторы всегда признавались владельцами, защищенными от посягательств со стороны любого лица. Право следования предоставлялось дореволюционной судебной практикой арендаторам недвижимого имущества при условии совершения договора в письменной форме⁰⁵⁹ . Проект ГУ также предусматривал сохранение найма недвижимости при переходе права собственности на предмет найма, но оговаривал право следования рядом условий: так, договор, внесенный в вотчинную книгу, считался обязательным для любого приобретателя (ст.1875); не внесенный в книгу письменный договор мог быть прекращен новым собственником через три года после перехода права собственности (ст.1858); словесный же договор сохранял силу лишь как заключенный на неопределенный срок (ст.1859)⁰⁶⁰ . Право следования при аренде предусматривалось всеми кодифицированными актами советского времени⁰⁶¹ ; упоминает о нем и действующий ГК РФ (п.1 ст.617), и кодексы бывших республик СССР⁰⁶² .

Действующий ГК РФ определяет договор аренды как договор, по которому вещи передаются во владение и пользование или только в пользование арендатора. Эта формулировка ст.606 ГК дает основания полагать, что наш законодатель закрепил в кодексе одновременно и германскую, и романскую конструкцию аренды. При этом о критериях, позволяющих нам отличить арендатора-владельца от арендатора, только пользующегося имуществом, закон умалчивает. Поскольку их правовое положение, как было показано выше, отличается тем, что первый владеет имуществом на основании абсолютного права, а держание имущества вторым незначимо для третьих лиц, простого соглашения арендодателя и арендатора о статусе последнего явно недостаточно. В соответствии с принципом публичности вещных прав третьи лица должны быть уведомлены о наличии или отсутствии абсолютного права. В отношении движимого имущества, публичность прав на которое обеспечивается его владением, провести такое разграничение не представляется возможным. Третьи лица не могут определить, находится имущество у арендатора во владении или только в держании. Выбор здесь может быть сделан только законодателем, избирающим ту или иную схему регулирования отношений. Таким образом, следует сказать, что в отношении движимого имущества в рамках одной правовой системы может действовать либо романская, либо германская конструкция аренды, но не обе вместе. С учетом того, что отечественное законодательство предоставляет лицам, получившим имущество по договору, абсолютную защиту, а также предусматривает при аренде право следования, логично предположить, что аренда движимого имущества в современной России строится по германской конструкции.

В случае же с недвижимостью публичность обеспечивается регистрацией, а владению по мере развития регистрационной системы придается все меньшее значение. Таким образом, можно бы было закрепить в кодексе положение, согласно которому аренда недвижимости, зарегистрированная в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, предоставляет арендатору абсолютное право, а не зарегистрированная – только обязательственное требование к арендодателю об обеспечении спокойного пользования имуществом и не имеет значения для третьих лиц. Вспомним, что еще отечественные дореволюционные авторы отмечали, что с внесением договора найма в крепостную книгу он предоставляет нанимателю вещное право на недвижимость⁰⁶³ , а проект ГУ признавал это хоть и не открытым текстом, но по сути – признавая записанный в книге договор найма сохраняющимся при переходе права собственности на объект. Закрепив аналогичное положение в современном ГК РФ, законодатель мог бы уйти от совершенно произвольного критерия, по которому решается вопрос о регистрации договоров аренды зданий и сооружений⁰⁶⁴ в настоящее время – срока этого договора. Стороны, взвесив необходимость предоставления арендатору вещно-правового статуса владельца, могли бы самостоятельно решить, следует им регистрировать договор или нет.

Предложенный вариант разграничения аренды с передачей имущества во владение арендатора и без таковой, однако, значим пока только de lege ferenda. Действующее же законодательство не дает никаких оснований для проведения разграничительной линии между ними. С учетом упомянутых уже правил об абсолютной защите и праве следования при аренде это дает основания полагать, что и в отношении недвижимого имущества отечественным ГК воспринята германская конструкция, а упоминание об аренде без владения представляет собой не более чем декларацию. В сделанном выводе еще более убеждает то обстоятельство, что само это упоминание содержится лишь в общем определении договора аренды и в определении договора аренды зданий и сооружений, а правила, непосредственно регулирующие отношения сторон, всегда предполагают передачу предмета арендатору, а значит – поступление имущества в его владение.

4. Другие случаи зависимого владения

Передача имущества в аренду представляет собой наиболее типичный, но далеко не единственный случай возникновения зависимого владения. Ближе всего к нему стоит владение нанимателя по договору жилищного найма. Более того, именно в сфере пользования жилыми помещениями (так же, как и земельными участками) прежде всего начала формироваться третья из рассмотренных выше конструкций имущественного найма. Так, даже во Франции, наиболее последовательно придерживающейся романской модели, за нанимателем жилья признается право следования⁰⁶⁵ . Вещный характер прав нанимателя в этом случае признается и некоторыми отечественными авторами, придерживающимися, в принципе, взгляда на аренду вообще как на сугубо обязательственное отношение. Л.В. Щенникова, например, отмечает, что разработанный в советское время договор жилищного найма «порождал по сути возникновение не только обязательственных отношений, но и особого вещного права, поскольку наниматель имел возможность бессрочного пользования жилым помещение с достаточно широким объемом правомочий, в том числе бессрочного пользования, обмена, раздела, вселения новых жильцов и т.д.»⁰⁶⁶ .

Вообще, следует заметить, что закрепленная ныне законодательно самостоятельность жилищного найма от аренды является достаточно случайной чертой отечественной правовой системы. Причина такого разделения принадлежит, скорее, сфере политико-правовой, нежели собственно юридической, а конструкции складывающихся отношений, в принципе, одинаковы. Единственное существенное отличие видится в том, что договор жилищного найма по действующему законодательству РФ вообще не предполагает государственной регистрации. С учетом предложенного выше подхода к решению вопроса о регистрации аренды недвижимости это должно бы было повлечь отказ от признания нанимателя владельцем и, соответственно, лишение его права следования и абсолютной защиты. Согласиться с этим, конечно же, нельзя и здесь, возможно, нам придется сделать исключение из требования обязательной регистрации прав на недвижимость. В качестве некоторого оправдания такому исключению можно заметить, что владение жилыми помещениями обычно достаточно очевидно и выражается в возможности запереть помещение на замок, так что принцип публичности вещных прав здесь все-таки не забывается окончательно.

Пользование имуществом может осуществляться и безвозмездно. Здесь следует заметить, что п.1 ст.689 ГК РФ, определяя договор ссуды, упоминает о передаче вещи в пользование, но не во владение ссудополучателя. На это обстоятельство обращает внимание М.И. Брагинский, пишущий: «В числе различий между этими двумя договорами (аренды и ссуды. – А.Л.) можно указать, в частности, на то, что вещь при аренде передается не только в пользование, но и во владение, вследствие чего арендатор обладает, в отличие от ссудополучателя, всем набором возможностей защиты принадлежащих ему прав, составляющих в совокупности то, что именуется «владельческой защитой»»⁰⁶⁷ . Согласиться с таким подходом, однако, никак нельзя. Единственным сущностным отличием ссуды от аренды является ее безвозмездность. Этот фактор значим лишь в рамках обязательственных отношений между ссудодателем и ссудополучателем. Так, например, ссудополучатель в консенсуальном договоре безвозмездного пользования не может принудительно изъять вещь по правилам ст. 398 ГК. Но владение является позицией вещно-правовой и для третьих лиц возмездность или безвозмездность отношений сторон, во-первых, как правило, неизвестна, а во-вторых, безразлична. Так, этот момент нисколько не влияет на право следования, предусмотренное ГК РФ как для аренды (п.1 ст.617), так и для ссуды (п.1 ст.700). Соответственно, не должен он приниматься во внимание и при решении вопросов защиты владения ссудополучателя. Его вещно-правовой статус, таким образом, должен определяться по тем же правилам, что и положение арендатора, т.е. признаваться всегда при пользовании движимым имуществом и (de lege ferenda) при условии регистрации при ссуде недвижимости.

Вещи могут передаваться во владение не только для того, чтобы ими пользовались, но и для других целей. Так, сдача вещей на хранение или для перевозки означает их поступление во владение, соответственно, хранителя или перевозчика; подрядчик является зависимым владельцем полученных от заказчика сырья, материалов и оборудования, а также готового результата работы, если последний признается собственностью заказчика⁰⁶⁸ ; комитент и поверенный могут владеть имуществом комиссионера и доверителя; требуемое п.1 ст.1018 ГК РФ обособление имущества, переданного в доверительное управление, от другого имущества учредителя управления также осуществляется обычно передачей этого имущества во владение управляющего. Все эти субъекты практически единогласно признаются современными исследователями теми самыми лицами, которые владеют имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и соответственно, имеют право на абсолютную защиту своего владения в силу ст.305 ГК РФ⁰⁶⁹ . Предусмотренная вторым предложением этой статьи возможность защиты в том числе и против собственника вовсе не противоречит предоставленному ГК праву на одностороннее расторжение этих договоров собственником и, соответственно, праву требовать возврата имущества из зависимого владения (ст.717 для подряда, ст.904 для хранения, ст.977 для поручения, ст.1003 для комиссии и абз.6 п.1 ст.1024 для доверительного управления), как это может показаться с первого взгляда. Дело в том, что возникающая в этом случае обязанность зависимого владельца возвратить вещь является обязательственной и никоим образом не исключает собственника из числа лиц, обязанных соблюдать абсолютное право владельца. Так что в случае незаконного - самовольного, например, завладения имуществом собственником иск владельца к нему должен быть удовлетворен, а собственнику, желающему оставить вещь у себя, следует заявить встречный обязательственный иск – точно так же, как и арендодателю по прекращении договора аренды.

Может создаться впечатление, что такому владению не присуще право следования, считающееся одним из свойств вещных прав, наряду с их абсолютной защитой. Действительно, ГК РФ в своих главах, посвященных указанным отношениям, не содержит положений, подобных п.1 ст.617 или п.1 ст.700 ГК. Однако, как представляется, смена собственника имущества, находящегося во владении этих лиц, не прекращает их владения и не делает его незаконным. Более того, говоря о владении перевозчика или хранителя, стоит заметить, во-первых, что ни одна статья главы 40 или 47 ГК РФ не требует, чтобы грузоотправитель или поклажедатель были собственниками имущества⁰⁷⁰ . Во-вторых, действующее законодательство не только допускает возможность перехода права собственности на хранимые или перевозимые вещи, но и предлагает специальные инструменты, облегчающие такой переход – товарораспорядительные документы. При передаче права собственности на имущество по коносаменту или складскому свидетельству сохранение действия договора перевозки или хранения самоочевидно.

Среди зависимых владельцев, не пользующихся полученным имуществом, нередко особо выделяют лиц, осуществляющих право удержания. Против признания ретентора титульным владельцем выступают многие современные авторы (В.В. Витрянский, С.В. Сарбаш, К.И. Скловский), которые отказывают ему в абсолютной защите и праве следования, свойственных вещным правам⁰⁷¹ . Противоположной и, как представляется, более обоснованной точки зрения придерживаются М.И. Брагинский и Б.М. Гонгало⁰⁷² . Установленные п.2 ст.359 ГК РФ последствия перехода права собственности на удерживаемое имущество полностью соответствуют определению права следования, данному п.3 ст.216 ГК. Еще меньше оснований для отказа ретентору в вещно-правовой защите. Реализуя право удержания, он выступает как лицо, владеющее вещью на основании, предусмотренном законом, а потому вправе пользоваться предоставленной ст.305 ГК РФ возможностью защищать свое владение от любого лица, в том числе и от самого собственника. Это право тем более несомненно с учетом того, что, в отличие от рассмотренных выше случаев владения хранителя, комитента и т.п. лиц, обязательственное требование собственника к ретентору о возврате вещи парализовано обеспечительной функцией удержания. Таким образом, нет никаких оснований для исключения удержания из числа ситуаций зависимого титульного владения.

Менее всего сомнений вызывает вещно-правовой статус закладодержателя, т.е. такого владельца движимого имущества, владение которого связано с получением этого имущества в залог. Можно вспомнить, что таким лицам предоставлялась владельческая защита уже римским правом, а современное отечественное законодательство признает за ними и право следования (п.1 ст.353 ГК РФ), и возможность защищать свое владение от нарушений со стороны любого лица (ст.347 ГК), в которых мы видим проявление абсолютности правоотношения.

Подводя итог, следует признать, что по современному российскому законодательству владельцем должно признаваться всякое лицо, имеющее возможность непосредственно или через посредство обязательственного отношения с непосредственным владельцем осуществлять господство над вещью. При определении владельческого статуса такого лица не должны приниматься во внимание ни animus rem sibi habendi, ни его правомочия по пользованию или распоряжению имуществом. Владение, будучи позицией вещно-правовой, должно оцениваться в первую очередь с точки зрения пассивно обязанных участников абсолютного правоотношения, т.е. всякого подчиненного действию данной правовой системы лица. В большинстве случаев этим лицам неизвестны ни субъективное отношение владельца к имуществу, ни объем прав владельца по пользованию или распоряжению им, ни возмездность или безвозмездность их предоставления, в то время как владение очевидно и в полной мере удовлетворяет требованиям публичности вещных прав, донося до обязанных субъектов информацию о лежащей на них обязанности не препятствовать владельцу в осуществлении его прав.