Новеллой Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26
октября 2002 г. №127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве 2002 г.)
является
возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре
банкротства
[1].
Согласно п.п. 1, 5
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем
создания одного или нескольких открытых акционерных обществ, в уставный капитал
которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав
имущества должника и продаются на открытых торгах.
В результате и происходит
«замещение активов» должника: предприятие меняет имущество на акции вновь
созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы
на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл
замещения активов.
Таким образом, рассматриваемая новелла существенно меняет
приоритеты в законодательстве о банкротстве, поскольку направлена на защиту прав
собственника (учредителей) и его бизнеса. Имущество не идет «с молотка»,
требования кредиторов удовлетворяются из тех денежных средств, которые будут
получены от продажи акций, однако сам «бизнес» должника сохраняется и получает
какую-то надежду на продление своего существования. Вопрос о реальности или
призрачности этой надежды мы рассмотрим позднее, а пока следует обратить
внимание на одно отличие Закона о банкротстве 2002 г. от Закона о банкротстве
1998 г., которое может существенно актуализировать саму идею замещения
активов.
Согласно п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный
управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если
собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок
продажи имущества должника. Многолетний опыт и анализ арбитражной практики
свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже
имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как
случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер. В результате Закон
о банкротстве 1998 г. позволял осуществлять адресную продажу конкурсной массы,
был удобен для ситуации «управляемого банкротства», хотя для этого и требовалось
согласие кредиторов.
Новый же Закон о банкротстве 2002 г. установил общее
правило для продажи имущества должника – на открытых торгах (ст. 139), исключив,
таким образом, законодательную возможность для злоупотреблений со стороны
кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц.
Но, введя институт замещения
активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил «вывод активов» во
вновь создаваемое общество, минуя торги.
Кроме того, внесение имущества в
уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем продажа имущества на
торгах, и полностью исключает риск продажи имущества «другим» лицам (имеется
ввиду ситуация «управляемого» банкротства).
Согласно Закону о банкротстве
2002 г. замещение активов должника возможно либо в ходе внешнего управления,
либо в ходе конкурсного производства. Рассмотрим порядок и правовые последствия
замещения активов применительно к данным процедурам банкротства.
Согласно ст. 109 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов
рассматривается как одна из мер по восстановлению платежеспособности должника,
которая может быть предусмотрена планом внешнего управления.
Порядок
принятия решения о замещения активов должника.Для того, чтобы замещение
активов должника было включено в план внешнего управления закон предусмотрел
достаточно сложную процедуру.
Во-первых, необходимо получить решение органа
управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами
принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 1 п. 2 ст.
115 Закона о банкротстве 2002 г.);
Во-вторых, «за принятие такого решения
должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом
имущества должника» (абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). Данное
решение согласно ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г. оформляется протоколом
собрания кредиторов при принятии решения об утверждении плана внешнего
управления. Однако, норма права, сформулированная в абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о
банкротстве 2002 г., противоречит гражданскому законодательству и вызывает
недоумение. Поэтому справедливо замечание Городова О.А. о том, что «данной
нормой законодатель создает в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет
места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника
обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п.1 ст.
329, п.1 ст. 334 ГК РФ)»
[2]. Безусловно,
данная норма требует изменений следующего содержания: «за принятие такого
решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых по обязательствам
обеспечены залогом имущества должника».
Но небрежность законодателя этим не
ограничивается. Рассмотрим, например,
состав имущества должника, вносимого в
уставный капитал создаваемого общества (обществ).В том случае, если
создается одно открытое акционерное общество в его уставный капитал
вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав
предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности
(п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). При этом п.1 ст. 115 Закона о
банкротстве 2002 г. состав предприятия определяет в соответствии с пунктами 1 и
2 статьи 110 Закона о банкротстве 2002 г. Представляется, что в пункте 1 статьи
115 данного закона произошла ошибка и состав предприятия необходимо определять в
соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 110 Закона о банкротстве, т.к. п. 2 ст. 110
закона определяет порядок принятия решения о продаже предприятия.
В состав
предприятия будут входить все виды имущества, предназначенные для осуществления
предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания,
строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права
требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его
продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки
обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за
исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим
лицам.
Ошибка, допущенная законодателем в п.1. ст. 115 Закона о банкротстве
2002 г., о том, что состав предприятия определяется в соответствии с п. п. 1, 2
Закона о банкротстве 2002 г., порождает следующие вопросы:
- включаются ли в
состав предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника,
возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом;
- включаются
ли в состав предприятия должника денежные обязательства и обязательные платежи
должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника
банкротом.
Пункт 3 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г., определяющий состав
предприятия при продаже предприятия, а не замещения активов, отвечает на данные
вопросы однозначно: «денежные обязательства и обязательные платежи должника не
включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые
возникли после принятия заявления о признании должника банкротом». Считаю, что
данное положение должно распространяться при определении состава предприятия для
замещения активов должника, в противном случае теряется смысл замещения активов,
т.к. придется приобретать имущественный комплекс вместе со всеми долгами.
В
том случае, если планом внешнего управления предусмотрено
создание нескольких
открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом
должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, то
состав имущества должника определяется планом внешнего управления.
Как
отмечает М.В.Телюкина, «из анализа п. 3 комментируемой статьи можно сделать
вывод о том, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника
есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов
деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако
вполне соответствующий концепции комментируемой статьи)»
[3].
Таким образом, если бизнес должника невозможно
разбить на отдельные виды деятельности, то замещение активов возможно только в
виде создания одного открытого акционерного общества.
Согласно абз. 2 п. 3
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. величина уставных капиталов указанных
обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества,
определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений
органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными
документами принимать решение о заключении соответствующих сделок
должника.
Социальные гарантии при замещении активов
должника.Согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. при
замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия
решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и
обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному
обществу (открытым акционерным обществам).
Безусловно, социальная
защищенность граждан, работающих на предприятиях-должниках, имеет важное
значение. Однако редакция п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. порождает
несколько вопросов. Во-первых, что считать датой принятия решения о замещении
активов? Датой принятия решения органов управления должника или датой принятия
решения собранием кредиторов.
Во-вторых, каким образом будут распределяться
трудовые договоры в случае создания нескольких открытых акционерных обществ.
В-третьих, если будет образовываться несколько открытых акционерных обществ,
к кому перейдут права работодателя в случае восстановления судом работника
предприятия-должника
[4].
Относительно механизма замещения активов. Как
отмечалось ранее, должник создает одно или несколько акционерных обществ, вносит
все свое имущество в уставный капитал общества (обществ), акции созданных
обществ включаются в состав имущества должника, после чего продаются на открытых
торгах.
Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при
замещении активов можно создавать исключительно открытые акционерные общества, а
не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой,
например, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Так как, несмотря на
то, что Закон о банкротстве 1998 г. не предусматривал возможность замещения
активов, подобные меры применялись на практике и через создание ООО
[5].
Кроме того, как следует из абз. 2 п. 5
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа акций должна обеспечить накопление
денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае
возникает ряд вопросов. Следуя гражданско-правовому смыслу института банкротства
(абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ), денежных средств и не должно хватать на
полное удовлетворение всех требований кредиторов, иначе, зачем тогда вводить
процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать общество,
внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов.
Что
будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований
всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов
должника или признать банкротом должника, открыть в отношении него конкурсное
производство?
А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств
все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с
предприятия-должника вывели, работники трудятся на новом обществе (обществах), с
кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена (т.к.
выполнен план внешнего управления). Остается старое предприятие без имущества,
без работников и долгов. И что же с ним делать? Ликвидировать старое предприятие
через обычную процедуру ликвидацию?
Порядок продажи акций, полученных
должником в результате замещения активов.Согласно п.п. 5, 6 ст. 115
Закона о банкротстве 2002 г. акции созданного открытого акционерного общества
(обществ) могут быть проданы на открытых торгах (по общему правилу) или на
организованном рынке ценных бумаг, если планом внешнего управления предусмотрена
такая продажа.
В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002
г. продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника
открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется
в порядке, предусмотренном статьей 110 данного закона.
Продажа акций
осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Начальная
цена акций, выставляемых на торги, устанавливается решением собрания кредиторов
или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости имущества, определенной
в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним
управляющим и действующего на основании договора с оплатой его услуг за счет
имущества должника.
При этом начальная цена акций не может быть ниже
минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника при
обращении с ходатайством о замещении активов должника.
Таким образом, в
решение органов управления должника о замещении активов необходимо определить
начальную цену продажи акций, которые получит должник в результате будущего
замещения активов.
Порядок и условия проведения торгов определяются собранием
кредиторов или комитетом кредиторов.
Условия проведения торгов должны
предусматривать получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за
месяц до истечения срока внешнего управления.
Размер задатка для участия в
торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать
процентов начальной цены.
Продолжительность приема заявок (предложений) на
участие в торгах должна быть не менее чем двадцать пять дней.
В качестве
организатора торгов может быть либо внешний управляющий, либо специализированная
организация на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов
(оплата услуг за счет имущества должника). Единственное ограничение -
специализированная организация не должна являться заинтересованным лицом в
отношении должника и внешнего управляющего.
Внешний управляющий (организатор
торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже акций на торгах в официальном
издании, определяемом в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве 2002 г.,
а также в местном печатном органе по месту нахождения должника не позднее чем за
тридцать дней до даты проведения торгов.
Внешний управляющий (организатор
торгов) также вправе опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой
информации. Сообщение о продаже акций должно соответствовать требованиям,
предъявляемым абз. 4 п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. При подготовке к
проведению торгов внешний управляющий (организатор торгов) организует прием
заявок (предложений) участников торгов, а также задатков.
Внешний управляющий
(организатор торгов) проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и
определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов. В случае
проведения торгов организатором торгов он передает протокол об итогах торгов
внешнему управляющему для заключения договора купли - продажи с победителем
торгов.
В случае, если торги не состоялись, то Закон о банкротстве 2002 г.
предлагает провести повторные торги. В том случае, если и повторные торги не
состоялись или акции не были проданы, внешний управляющий в течение четырнадцати
дней с даты подведения итогов повторных торгов публикует новое сообщение о
продаже акций. При этом начальная цена продажи акций, указанная в таком
сообщении, может быть снижена на 10% начальной цены акций, установленной
собранием кредиторов или комитетом кредиторов, но не может быть ниже минимальной
цены продажи акций, определенной органами управления должника.
В случае, если
акции не были проданы на торгах в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве
2002 г., то порядок продажи акций на торгах устанавливается собранием кредиторов
или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения. При
этом предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи
предприятия, определенной органами управления должника.
Лицо, являющееся
победителем торгов, и внешний управляющий не позднее чем через десять дней с
даты подведения итогов торгов подписывают договор купли - продажи
предприятия.
Покупатель предприятия обязан уплатить цену продажи акций,
определенную на торгах, в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не
позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов.
Денежные средства,
вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.
В
случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола
или договора купли - продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в
состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их
проведение.
Если в ходе внешнего управления замещение активов должника рассматривается
как мера, направленная на восстановление платежеспособности должника, то в ходе
конкурсного производства замещение активов должника представляет собой
самостоятельную меру, предусмотренную ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.
Механизм замещения активов должника в ходе конкурсного производства
позволяет достаточно быстро и надежно получить имущество должника, минуя
открытые торги по продаже имущества согласно ст. 139 Закона о банкротстве 2002
г.
Порядок принятия решения о замещения активов
должника.
Основанием для проведения замещения активов должника в ходе
конкурсного производства является решение собрания кредиторов (п.1. ст.141
Закона о банкротстве 2002 г.). Следует отметить, что данный вопрос относится к
исключительной компетенции собрания кредиторов.
Необходимое условие – «за
принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства
которых обеспечены залогом имущества должника» (п. 1 ст. 141 Закона о
банкротстве 2002 г.). Как при формулировании норм о замещении активов в ходе
внешнего управления, так и в ходе конкурсного производства законодатель ошибочно
указывает в п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. о голосовании кредиторов,
обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. О необходимости
изменения аналогичного положения в Законе о банкротстве 2002 г. указывалось
выше.
Согласно п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов
должника в ходе конкурсного производства проводится в порядке и на условиях,
которые определены пунктами 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., т.е. как и
при проведении замещения активов в ходе внешнего управления. Такая
автоматическая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает
особенностей конкурсного производства и порождает немало вопросов.
Во-первых,
кто и каким образом будет определять состав имущества, вносимого в оплату
уставных капиталов обществ, т.к. согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002
г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых
ОАО, определяется планом внешнего управления.
Во-вторых, каким образом будет
определяться величина уставных капиталов вновь создаваемых обществ.
При
внешнем управлении величина уставных капиталов указанных обществ определяется на
основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании
отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника,
уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о
заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства
согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. полномочия органов управления
должника осуществляет конкурсный управляющий. Встает вопрос: должен ли оценщик
учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов
или нет?
В-третьих, не нарушаются ли права трудового коллектива при замещении
активов должника в ходе конкурсного производства, т.к. согласно п. 3 ст. 129
Закона о банкротстве 2002 г. конкурсный управляющий вправе увольнять работников
должника. Таким образом, сначала можно уволить работников, а затем вынести на
собрание кредиторов вопрос о замещении активов должника. Учитывая, что согласно
п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. права и обязанности работодателя
переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (обществам) с
даты принятия решения о замещении активов должника, новое общество может
получить имущество без обременения «штатным составом».
Как правильно было отмечено К.К. Лебедевым, «смысл замещения активов
должника сводится к тому, чтобы продать акции созданного открытого акционерного
общества, а деньги, полученные от продажи акций, аккумулировать для
удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Весь вопрос, следовательно,
упирается в ликвидность акций дочернего общества (дочерних обществ)
должника»
[6].
Учитывая, что замещение
активов должника происходит в несколько этапов: сначала вносится имущество в
уставный капитал ОАО, затем продаются акции данного общества, можно предположить
развитие ситуации и по-другому.
В период после внесения имущества в уставный
капитал ОАО и до продажи акций данного общества (обществ) может произойти одно
небольшое событие. Новое открытое акционерное общество (общества), получившее
имущество в результате замещения активов должника, может полностью или частично
продать полученное имущество от должника, внести в уставный капитал другого
общества, так называемая «внучка», увеличить уставный капитал и т.д. Вот здесь и
возникает проблема ликвидности акций. Имущество «вывелось» из дочернего общества
должника, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о
банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника,
т.к. отсутствуют какие-либо ограничения по дальнейшему выводу активов из вновь
созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ).
Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из дочернего
общества должника.
Если отчуждается часть имущества, и данная сделка не
относится к категории крупной сделки, то правомерность ее бесспорна.
Если
сделки, направленные на отчуждение имущества, относятся к категории крупной
сделки, встает вопрос - кто будет одобрять крупную сделку?
Согласно п. 2 ст.
79 Федерального закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г. решение
об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость
которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества,
принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества
единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров
(наблюдательного совета) общества).
В данном случае решение об одобрении
крупной сделки по отчуждением имущества принимается советом директоров нового
общества, что полностью исключает контроль со стороны должника, находящегося в
процедуре внешнего управления или в конкурсном производстве.
Согласно п. 3
ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» решение об одобрении
крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого
составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается
общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров –
владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании
акционеров.
Для дочернего общества единственным акционером будет являться
предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение
единственного акционера?
Согласно п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. с
даты введения внешнего управления управление делами должника возлагается на
внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника, за
исключением полномочий указанных в п. 2 ст. 94 данного закона.
Согласно п. 2
ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. с даты принятия арбитражным судом решения о
признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются
полномочия руководителя должника, иных органов управления
должника.
Следовательно, решение об одобрении крупной сделки по отчуждению
имущества, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости
активов общества, будет приниматься единственным акционером – старым
обществом-должником, находящимся либо во внешнем управлении либо в конкурсном
производстве, и будет подписываться, соответственно, внешним или конкурсным
управляющим.
Таким образом, при выведении имущества из дочернего общества до
50 процентов балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не
может контролировать продажу имущества, в результате чего акции могут
обесцениться как минимум в 2 раза, что, на наш взгляд, неблагоприятно скажется
на возможности удовлетворении требований кредиторов.
В заключении хотелось
отметить, что сама идея замещения активов должника в процедуре банкротства
заслуживает должного уважения, данный механизм позволяет сохранить бизнес
должника с минимальными потерями и рисками. Однако, возможность удовлетворения
требований кредиторов существенно снижается из-за непродуманности схемы до
конца, некорректного формулирования норм в Законе о банкротстве 2002 г., который
допускает не только вывод активов из дочернего общества, но и последующее
обесценение акций, денежные средства от реализации которых должны были пойти на
погашение требований кредиторов.
