vnp_val@list.ru

Адвокат, соискатель Воронежского государственного университета.

РАСКРЫТИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ВСТРЕЧНЫЙ ИСК: ВЗАИМОСВЯЗЬ И ПРОТИВОРЕЧИЯ

Цель данной статьи - обратить внимание законодателя, что кроя кодексы, не следует забывать принципы.

Казалось бы, несовместимые понятия и институты. Берусь доказать, что эти понятия и институты очень тесно взаимосвязаны и реагируют на любые изменения друг друга.

Все юридически значимые факты, входящие в предмет доказывания, образуют фактический состав доказательств по делу. Он, в том числе, формируется исходя из оснований первоначального и встречного исков, если последний был предъявлен.

Возникает вопрос: как совместить необходимость раскрытия доказательств до начала рассмотрения дела и возможность заявления встречного иска вплоть до вынесения решения по делу? В ГПК и АПК РФ содержится ряд норм, обеспечивающих возможность суду и всем участникам процесса заблаговременно, до использования доказательств, получить представление об их составе, относимости, допустимости и т.п.

Так, истец должен указать в исковом заявлении, в том числе и встречном, обстоятельства, на которых он основывает свое требование, и доказательства, их подтверждающие, а также приложить к заявлению документы, на которых он основывает свои требования (п. 5 ст. 131, п. 4 ч. 1 ст. 132 ГПК РФ). То же самое должен сделать и ответчик при заявлении встречного иска. Но, вопрос заключается в сроках его заявления и совместимости при этом с институтом раскрытия доказательств. Ведь если процессуальные кодексы строятся как единый механизм, то предполагается, что и все их институты должны срабатывать четко и в единой стройной системе.

Что означает термин «раскрытие доказательств»? Так, М. К. Треушников, на наш взгляд, слишком узко понимает под этим необходимость направления копий документов, представленных в суд, другим лицам, участвующим в деле, если эти документы у них отсутствуют.⁰⁰¹

Данный институт давно известен процессуальному законодательству ряда зарубежных стран, в частности Англии и США (discovery).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено законом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, были заблаговременно ознакомлены. Ознакомление с доказательствами, как правило, производится в предварительном судебном заседании.

Можно утверждать, что на этапе раскрытия доказательств сторонами, происходит их предварительная оценка, как судом, так и участниками процесса с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, полноты и достаточности, взаимосвязи всей их совокупности. Широкое использование этой процедуры позволяет сторонам оценить свои шансы в предстоящем процессе, в том числе и с учетом выбранных ими процессуальных средств защиты своих интересов, в частности, например, при заявлении ответчиком встречного иска на этой стадии. Это означает, что при эффективном использовании института раскрытия доказательств на стадии подготовки дела к судебному рассмотрению, возрастает роль примирительных процедур и иных альтернативных средств разрешения спора, активнее реализуется принцип процессуальной экономии.

Необходимость заявления встречного иска ответчиком именно в этот период и с учетом института раскрытия доказательств диктуется тем, что ответчик должен проявлять активность в защите и доказывании собственных интересов. В противном случае он несет риск возникновения для себя неблагоприятных последствий, в частности в виде признания фактов, от доказывания которых он уклоняется или препятствует истцу в доказательственной деятельности, установленными или опровергнутыми. Если ответчик раскрывает имеющиеся у него доказательства, перед ним логически предстает и необходимость определиться с процессуальной формой, в которую его требования будут облечены. Преимущества встречного иска, по сравнению с возражениями известны.

Подтверждением этому могут служить и действия судьи по подготовке дела к судебному заседанию, предусмотренные ст. 135 АПК РФ, когда он не только предлагает сторонам, в числе прочего, раскрыть доказательства, подтверждающие их требования и возражения, но и решает вопрос о принятии встречного иска. В аналогичной статье 150 ГПК РФ эти вопросы не предусмотрены.

Активное использование института раскрытия доказательств неизбежно повышает эффективность и успешность применения встречного иска. Но это зависит и от того, насколько процедура раскрытия доказательств предусмотрена действующим законодательством. Всего лишь упоминание этого института в ст. 65 АПК РФ конечно несовершенно, на наш взгляд, имеется необходимость в более детальном регулировании механизма раскрытия доказательств. Тем более, что в действующем ГПК РФ этот институт вовсе отсутствует, хотя в юридической литературе утверждается, что раскрытие доказательств предусмотрено и гражданским процессуальным правом. Однако, до появления нового АПК РФ, существование этого института никем из процессуалистов не доказывалось. Здесь, видимо, имеется в виду, в том числе и законодателем, что понятия «представление доказательств» и «раскрытие доказательств» тождественны, хотя это не так. И лишь путем расширительного толкования и то только условно, можно предусмотренный ст. 149 ГПК РФ обмен сторон доказательствами при подготовке дела к судебному разбирательству, приравнять к раскрытию доказательств. Таким образом, можно утверждать, что это совершенно новый институт для российского процесса.

При этом раскрытие доказательств касается только письменных доказательств, предполагается, видимо, что иные доказательства будут представлены суду и будут исследоваться в процессе (например, свидетельские показания).

И, тем не менее, остается открытым вопрос: необходимо ли раскрывать и как именно, показания свидетелей?

В зарубежном законодательстве есть примеры реализации этой задачи. Например, в гражданском процессуальном праве США предусмотрено две формы раскрытия показаний свидетелей. Первая из них – устные показания, данные под присягой (depositions). Опрос лица осуществляется адвокатом. Свидетель в присутствии нотариуса или судебного секретаря дает клятву сообщить правдивые сведения. При даче показаний составляется протокол, который подписывается свидетелем. Полученные таким образом показания не могут использоваться как доказательства в процессе рассмотрения дела, но позволяют контролировать свидетеля в судебном заседании, сравнивая его показания. Вторая форма - письменные показания, данные под присягой (written depositions). Эта процедура сходна с первой. Отличие в том, что опрос адвокат не проводит, а свидетелю зачитываются подготовленные им вопросы. Устные ответы свидетеля протоколируются нотариусом или судебным секретарем.

В английском процессе устный допрос свидетелей на досудебной стадии не проводится. Однако, свидетельскими показаниями стороны обмениваются.

В российском арбитражном процессе нет прописанной процедуры получения показаний свидетелей в ходе раскрытия доказательств. Исходя из смысла требований АПК РФ, раскрыть показания свидетеля, сторона может лишь путем указания на обстоятельства, которые может подтвердить свидетель (п. 2 ст. 88 АПК РФ). Совершенно очевидно, что это нельзя в полной мере назвать раскрытием, т.к. для другой стороны может иметь значение полное содержание его показаний и иные обстоятельства, в них содержащиеся. Остается масса вопросов. Каков порядок и значение раскрытия доказательств? До какого момента стороны вправе представлять доказательства? Каковы последствия несоблюдения правил раскрытия доказательств? Как могут быть нарушены правила представления доказательств и назначения, например, экспертизы и использования ее заключения как доказательства?

Так, по действующему законодательству ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в любой момент судебного разбирательства, т.к. сама необходимость ее проведения может обнаружиться только в ходе исследования доказательств, т. е. в ходе судебного разбирательства. Правило о заблаговременном раскрытии доказательств касается только письменных и вещественных доказательств, и не может относиться к проведению экспертизы и показаниям свидетелей.

Основное последствие нераскрытия доказательств за рубежом - невозможность ссылаться на эти доказательства в судебном разбирательстве.

В то же время, в российском процессе, если для установления обстоятельств необходимо представление доказательств, которые не были заблаговременно раскрыты сторонами при подготовке дела, суд вправе предложить им представить такие доказательства на любой стадии процесса. Аналогично этому и встречный теоретически, да и практически можно заявить за несколько минут до ухода суда в совещательную комнату. Нерешенность этих вопросов и отсутствие их четкого регулирования порождает субъективизм суда, стремление уйти от решения вопросов, осложняющих процесс, порождает волокиту. Возможность заявить встречный иск с приложением и использованием соответствующих доказательств вплоть до вынесения решения по делу прямо противоречит вновь введенному институту раскрытия доказательств. Более того, эта возможность, а также и возможность представления или истребования дополнительных доказательств практически обесценивают эффективность и практическую значимость процедуры раскрытия доказательств.

Подача встречного иска как одностороннее процессуальное действие ответчика неизбежно порождает множество трудностей для всех других лиц, участвующих в деле, и для суда, поскольку требуется предоставить необходимое время для подготовки к слушанию встречного иска лицам, участвующим в деле, исследовать новые доказательства, заслушать объяснения сторон. Это также несовместимо с требованиями процессуального закона о рассмотрении спора в общеустановленный процессуальный срок, который не может при названных условиях быть изменен либо приостановлен.

Кроме того, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения или отмены решения суда. В результате, судья находится перед дилеммой – не допускать в процесс заблаговременно нераскрытые доказательства и тогда его решение, возможно, будет пересмотрено, или допустить и, тем самым, затянуть и осложнить процесс. То же можно сказать и в отношении процедуры встречного иска. Представляется, что эти институты тесно взаимосвязаны.

Нераскрытие доказательств сторонами, как и необоснованное заявление встречного иска, на наш взгляд, могут быть квалифицированы как злоупотребление процессуальными правами, если это повлекло, например, срыв судебного заседания или затягивание процесса (ч. 2 ст. 111 АПК РФ). Но для этого необходимо установить виновное поведение лица и причинную связь его действий с наступившими последствиями.

Чтобы представить себе как должна идеально действовать процедура раскрытия доказательств, нам придется позаимствовать зарубежный опыт.

В англо-американском процессуальном праве предусмотрено, без некоторых исключений, адвокаты до заседания обязаны сообщить по требованию другой стороны все доказательства, которые у них есть и которые они собираются представить суду - список свидетелей, которые будут вызваны, список письменных доказательств (ну и, соответственно, копии этих доказательств, если они будут представлены), экспертизы, о назначении которых стороны будут ходатайствовать перед судом и т.д., - с тем чтобы, входя в процесс, стороны полностью знали содержание взаимных требований и возражений, чем они обосновываются, и занимались в процессе делом, а не перепугиванием друг друга, наведением тумана и запутыванием дела.

Причем требование раскрыть доказательства обусловлено запретом представлять их в дальнейшем. Если адвокат не раскрыл какие-то доказательства на этапе подготовки дела, на этой стадии раскрытия доказательств, то представить их в процессе он не может.

Естественно, процесс может видоизменяться по ходу разбирательства, и закон предусматривает определенные случаи, когда допускается представление тех доказательств, которые не были предварительно раскрыты. Ну, например, истец изменяет исковые требования, и ответчик, естественно, готовит другие доказательства, которые он не готовил первоначально, и т.д. Но по общему правилу уклонение от исполнения обязанностей по раскрытию доказательств на предварительных стадиях процесса лишает стороны права представить эти доказательства в судебное заседание.

И вот наш-то закон, сказав "А", не сказал "Б". Он сказал, что отзыв должен быть направлен в суд в срок, обеспечивающий его поступление ко дню рассмотрения дела, т.е. заранее, но дальше не сказано, что если это не сделано, то никакой отзыв больше представлять нельзя. И поэтому у нас это происходит очень просто; кто были в арбитражном суде, знают, что отзыв обычно вручается противоположной стороной в коридоре за пять минут до начала заседания, а то и прямо в заседании. Вот недавно столкнулся с ситуацией, когда моя жена до начала заседания спросила у представителя оппонента, нет ли у него отзыва, он сказал: есть, но мы вам его дадим в заседании. То есть он не только заранее его не направил, но он лишил меня возможности ознакомиться с ним спокойно до начала заседания, т.е. я должен его читать прямо в заседании и тут же соображать, как мне возражать, как мне отстаивать свою позицию с учетом этих возражений.

В частности, это очень важно, когда мы говорим о допросе свидетелей (сейчас мы перейдем к доказательствам). Ведь что такое допрос свидетелей? Допрос свидетелей - это не просто ответы на вопросы; допрос свидетелей (мы все с вами смотрим, американские детективы и сериалы) - это в первую очередь выяснение подноготной этого свидетеля, с тем, чтобы можно было в процессе уничтожить этого свидетеля с точки зрения доказательственной ценности его информации; сказать, что он давно себя скомпрометировал и верить ему нельзя и, что бы он здесь ни сказал, верить этому просто невозможно. Но в нашем-то процессе мы, как правило, не имеем такой возможности, потому что мы не знаем, кто будет вызван в качестве свидетеля, потому что вс¨ это происходит прямо в заседании, а стороны заранее списком доказательств, списком свидетелей, письменных материалов, вещественных доказательств и т.д. не обмениваются, поэтому возможности такой подготовки мы, как правило, не имеем. В частности, в гражданском арбитражном процессе. В уголовном - попроще, потому что там есть стадия предварительного следствия, когда идет предварительный сбор всех доказательств и адвокаты к судебному заседанию имеют возможность все эти доказательства разбить в пух и прах. А в гражданском процессе отсутствие этих предварительных этапов вносит в процесс огромный элемент неожиданности, а в конечном итоге повышает процессуальный формализм и иск проигрыша дела просто потому, что вы чего-то не знали, не сообразили, растерялись..

Но вс¨ это вместе свидетельствует о том, что такой элемент психологической неожиданности должен быть из процесса убран. И 109-я статья, конечно, требует от адвоката, который уважает себя, и следователя, который уважает своего процессуального оппонента, все-таки направить отзыв в срок, обеспечивающий его поступление ко дню рассмотрения дела, т.е. заранее направить его и суду, и лицам, участвующим в деле.

Итак, судебное разбирательство как центральная стадия процесса есть деятельность суда по установлению обстоятельств дела, т.е. вс¨ то, что суд решает в судебном разбирательстве, это уточняет позиции сторон, исследует представленные доказательства и на основе исследования этих доказательств устанавливает обстоятельства, с тем, чтобы затем к установленным обстоятельствам применить нормы права в судебном решении. Таким образом, центром судебного заседания, смыслом судебного заседания, сутью судебного заседания является судебное познание - познание судом обстоятельств дела, которое происходит с участием лиц, участвующих в деле, под их контролем и перед их глазами.

Таким образом, возвращаемся к предмету и процессу доказывания по гражданскому делу. Но вопрос в том, когда это удобно и не нарушает процесс? Вопрос к законодателю: как Вы собираетесь совместить интересы истца и ответчика при раскрытии доказательств и возможном предъявлении встречного иска?

Встречный иск-это право ответчика, но в то же время это барьер, который не позволяет менять процессуальные правила в угоду политической конъюнктуре. Это способ и принцип стабильности гражданского и арбитражного процесса. Вообще, если взять начало истории встречного иска с Афинского процесса, то становится ясным, что необходимость соблюдения принципа состязательности, до сих пор сохраняется, особенно в нашей стране, благодаря именно встречному иску. Если же оставить проблемы встречного иска в стороне. в настоящий момент, мы не скоро увидим состязательный процесс по гражданским делам в нашей стране.

Таким образом, следует признать, что институт встречного иска остается последним бастионом демократии в стране и в российском праве. Приходится это признать, как ни прискорбно.