Проблема ведения аудиопротоколирования в закрытых судебных заседаниях

Данная статья представляет собой анализ проблемы ведения аудиопротоколирования в закрытых судебных заседаниях, основанный в том числе на личном опыте автора, а также на обсуждении этой проблематики с самим Александром Тимофеевичем Боннером. Одними из драйверов изучения указанного вопроса стали и пандемийный период, и имевшие место во время него ограничения, а также определенные затруднения в прочтении нормы процессуального закона о ведении протокола судебного заседания. В завершение статьи автором выдвигается тезис о том, что законодателю необходимо, осуществляя правовое регулирование в области процесса, помнить не только о необходимости соблюдения баланса между используемыми средствами и поставленной законной целью, но и не оставлять без внимания, что данное регулирование направлено на реализацию неотъемлемого права на судебную защиту – права, которое обеспечивает защиту всех остальных прав и свобод человека, предусмотренных во всех основных нормативных правовых актах. Процессуальные правила должны не умалять данное право, а обеспечивать его соблюдение должными процессуальными средствами защиты.

 

Ранее мы себе взяли за правило, прежде чем выплеснуть на обсуждение проблему обсудить ее со старшими товарищами. Проблема, которой посвящена данная статья, также была предметом обсуждения с профессором А.Т. Боннером[1], но была написана только сейчас, когда мы убедились, что проблема так и не разрешена. Мы даже готовили жалобу в Конституционный Суд РФ, но так ее и не подали. Эта статья написана в надежде, что кому-нибудь наши доводы будут полезны и в этом редком вопросе также восторжествует справедливость.

Вхождение в проблему

Жизнь богата на постановку проблем, даже там где их не ожидаешь. Закрытые судебные разбирательства в арбитражных судах существуют давно, но все такие процессы редки. Суды неохотно закрывают процессы, да и не всегда стороны согласны с закрытием процесса. В нескольких процессах, мы с противоположной стороной совпали с желанием перевода разбирательства в закрытый режим. Конечно же, мы ожидали, что соглашаясь на судебное разбирательство в закрытом режиме, будет определенное усложнение процесса, но не ожидали,  что возникнут процессуальные проблемы, которых просто не должно быть.

Во время пандемийных ограничений, в апелляционном заседании, суд вначале ограничил количество представителей до одного. Надо отметить, что дело было очень большое, многотомное, очень сложное. И мы ходатайствовали об отложении дела, чтобы нам было обеспечен был зал, в котором могло бы присутствовать более  одного представителя (в Арбитражном суде города Москвы в аналогичной ситуации, когда ограничивали количество представителей, мы заявили аналогичное ходатайство, которое было удовлетворено, и в последующем судебном заседании допустили двух представителей, причем в том же зале), или отложить до отмены ограничения на количество представителей.

Суд нам отказал в этих ходатайствах. Затем суд ограничил время выступления сторон до 3 минут, которые он не дал использовать представителю, и тот вынужден был заявить отвод составу суда. Судебная коллегия осталась в совещательной комнате, но пригласив, огласила не результат рассмотрения заявления об отводе, а постановление по существу жалобы.

На наш взгляд, это должно было быть самостоятельным основанием для отмены апелляционного постановления. Ознакомившись с протоколом, в котором содержалась запись о ведении аудиозаписи (в остальном он был более чем краток), мы запросили копию аудиопротокола. С большим удивлением, мы узнали, что ведение аудиопротоколирования в закрытых судебных заседаниях запрещено ч. 6 ст. 11 АПК РФ. Удивление было вызвано, прежде всего, тем, что первая инстанция, где также проходило разбирательство в закрытом судебном заседании, не только вел аудиопротоколирование, но и выдал копию аудиопротокола.

Кассационные инстанции довод об отсутствии аудиопротокола, к сожалению, сочли возможным в своих актах проигнорировать.

В последующем было еще несколько закрытых процессов. На одном из них судья апелляционной инстанции большое количество времени затратили на то, чтобы разъяснить нам запрет ведения аудиозаписи. Лишь потом, суд объяснил причину тщательного разъяснения – в апелляционной жалобе, мы ссылались конкретные  минуты выступления сторон в первой инстанции. Такая возможность у нас была, поскольку первая инстанция предоставила нам копию аудиопротокола.

Было еще несколько параллельных процессов, где один судья полагал, что ведение аудиопроколирования  предусмотрено, а другой, что запрещено. Все проверочные инстанции, ушли от высказывания своей точки зрения на данный вопрос.

Правовые аргументы  «за» и «против»

Позиция судов, которые не осуществляли аудиозапись зиждилась на ч. 6 ст. 11 АПК РФ использование средств аудиозаписи и систем видеоконференц-связи в закрытом судебном заседании не допускается.

Суды, которые вели аудиозапись, ссылались п. 6.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 100 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)» (далее «Постановление №100»), согласно которого в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется аудиопротоколирование с использованием средств аудиозаписи.

Согласно п. 6.4 постановления №100, в соответствии с ч. 2 ст. 266 АПК РФ протокол ведется в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания по правилам, предусмотренным статьей 155 АПК РФ, при этом осуществляется аудиопротоколирование.

В соответствии с п. 6.7 Постановления №100 файлы аудиозаписи судебных заседаний сохраняются в информационной системе арбитражного суда (кроме случаев, когда разбирательство дела производится в закрытом судебном заседании в целях недопущения разглашения государственной тайны). Файлы аудиозаписи закрытых судебных заседаний записываются на автономном техническом устройстве, зарегистрированном в установленном порядке в качестве носителя информации, содержащего сведения, составляющие государственную тайну, и хранятся исключительно на оптическом диске.

При этом 6.9. Постановления 100 предусмотрено, что  «Ознакомление с аудиозаписью закрытого судебного заседания производится в порядке, установленном для ознакомления с документальными материалами дела, разбирательство которого осуществляется в закрытом заседании».

То есть, исходя из Постановления №100, аудиозапись закрытого заседания должна производиться.

В п. 20.Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"  также разъяснялось, что когда разбирательство дела производится в закрытом судебном заседании в целях недопущения разглашения государственной тайны, файлы аудиозаписи закрытых судебных заседаний записываются на автономном техническом устройстве, зарегистрированном в установленном порядке в качестве носителя информации, содержащего сведения, составляющие государственную тайну, и хранятся исключительно на оптическом диске. А ознакомление с аудиозаписью закрытого судебного заседания производится в порядке, установленном для ознакомления с документальными материалами дела, разбирательство которого осуществляется в закрытом заседании.

В п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе" разъяснялось, что «Судам необходимо исходить из того, что участники арбитражного процесса пользуются правами и обязанностями, предусмотренными АПК РФ, в порядке, обеспечивающем сохранение государственной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны. В связи с этим фиксация закрытого судебного заседания с помощью средств звукозаписи, а также проведение такими лицами кино- и фотосъемки, видеозаписи, трансляции заседания по радио, телевидению и в сети "Интернет" не допускается.

То есть, предусматривалось ограничение только для участников процесса, но не для аудиопротоколирования. В частности это видно из п. 24.3 данного Постановления, которым предусматривалось, что «Ознакомление лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса с материалами дела, аудиозаписью закрытого судебного заседания производится в порядке, применяемом в отношении дел, рассматриваемых в открытом судебном заседании».

Более того, не ведение аудиопротокола и/или утеря не велся, признавалось грубым процессуальным нарушением, влекущим отмену судебного акта суда ( п. 22 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").

         Однако, суды, которые отказывались вести аудиозапись судебного заседания, указывали на то, что все эти Пленумы ВАС РФ вышли до изменения нормы  ч. 6 ст. 11 АПК РФ, которая предусматривала запрет на ведение аудиозаписи. Соответственно, по мнению судов, при конкуренции нормы закона и разъяснений Пленумов ВАС РФ, должны применяться нормы закона.

Есть ли противоречие?

По нашему мнению, ч. 1 ст. 155 АПК РФ предусматривается обязательное ведение аудиопротокола судебного заседания, причем для судебных заседаний, проводимых в закрытом режиме исключения не предусмотрены.

Еще до того, как ведение аудиозаписи судебного процесса  судом стало обязательным, А. Т. Боннер отмечал, что такая звукозапись позволяет точно фиксировать информацию в виде показаний свидетелей и объяснений лиц, участвующих в деле, что звукозапись может служить хорошим подспорьем для написания замечаний к протоколу судебного заседания, сам факт ведения аудиозаписи судебного процесса может стать стимулом к строгому соблюдению процессуального законодательства и норм судебной этики. Аудиозапись позволяет точно фиксировать формулировки резолютивной части судебного решения, а также тексты выносимых судом определений. В ряде случаев это оказывает превентивное воздействие на отдельных недобросовестных судей, склонных к "редактированию" или даже кардинальному изменению текста оглашенного постановления. Документальная звукозапись судебного заседания заставит суд удержаться от подобного искушения. Кроме того, наличие такой записи, даже при отсутствии на руках копии мотивированного решения, позволяет лицу, участвующему в деле, либо его представителю немедленно начать работу над текстом мотивированной жалобы[2].

Действительно, целью введения в АПК РФ положений о ведении аудиопротокола судебного заседания являлась фиксация судебного заседания в части выступлений сторон, высказываний судьи, совершаемых процессуальных действий, что позволяло суду вышестоящей инстанции перепроверить ход судебного заседания в суде нижестоящей инстанции[3].

Поэтому крайне важно, выяснить действительно ли законодатель отошел от этих целей в 2018 году, устанавливая запрет на ведение аудиозаписи в ч. 6 ст. 11 АПК РФ.

Подняв пояснительную записку к проекту федерального закона N 426094-7 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", мы увидели цель внесения изменений: «Законопроектом предусматривается обязательная аудиозапись судебных заседаний по гражданским и уголовным делам в судах первой и апелляционной инстанций, а также возможность подачи замечаний относительно неточности и неполноты аудиозаписи».

Никаких других целей в виде ограничения аудиозаписи в закрытых судебных заседаниях не было продекларировано.

Следующий момент, который важен для толкования нормы, это толкование нормы через место ее в системе права, как отмечал А.Т. Боннер: «Нередко для уяснения смысла правового предписания суд вынужден обратиться к его исследованию в связи с другими нормами, т. е. к систематическому толкованию закона…. Правоприменитель не должен забывать о том, что нормы конкретной отрасли и всего российского права представляют собой взаимосвязанную и взаимообусловленную систему. Толкование и применение отдельной нормы или норм вне системы приводят к серьезным ошибкам, грубому нарушению закона, прав и охраняемых законом интересов…»[4].

Прежде всего, полагаем важным отметить, что положения о запрете на использование средств аудиозаписи и систем видеоконференц-связи в закрытом судебном заседании содержатся в ст. 11 АПК РФ, которая посвящена гласности судебного разбирательства. Ведение протокола с использованием средств аудиозаписи  предусмотрено в специальной норме – ст. 155 АПК РФ, которая так и называется протокол. Причем данная норма расположена в главе 19 «Судебное разбирательство».

Статья 155 АПК РФ посвящена деятельности суда, а именно устанавливает для судов императивное правило: «в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме».

При всей важности принципа гласности, однако, данный принцип не имеет отношения к деятельности суда по фиксации доказательств. Принципом гласности гарантирует свободный доступ в зал судебных заседаний всех граждан, желающих присутствовать на процессе, а также их право на фиксацию всего происходящего в зале судебного заседания с занимаемого места. Соответственно, субъекты, на которые направлены ст. 11 АПК РФ и ст. 155 АПК РФ, разные.

В ст. 11 АПК РФ ограничивается лишь право граждан на фиксацию всего происходящего в зале судебного заседания, с целью защиты охраняемой законом тайны. Однако, данная норма не освобождает суды от фиксации судебного процесса с использованием средств аудиозаписи.

Можем предположить, что норма запрещающая ведение аудиозаписи в закрытом судебном процессе  являлась калькой п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе», где предусматривалось ограничение участниками  арбитражного процесса фиксации закрытого судебного заседания с помощью средств звукозаписи, а также проведение кино- и фотосъемки, видеозаписи, трансляции заседания по радио, телевидению и в сети «Интернет». Однако, как мы уже выше писали, в этом же постановлении Вас РФ разъяснялось право участников процесса на ознакомление с аудиозаписью закрытого судебного заседания.

Полагаем, что толкование ст. 11, 155 АПК РФ, как позволяющие не вести аудиопротокол при проведении закрытого судебного заседания, является ошибочным.

Но оно также является ограничением права сторон на получение доказательства, поскольку законодатель в качестве доказательств допускает аудиозаписи,  протоколы судебных заседаний. Как отмечает А.Т Боннер ведение аудипротколирования судебного процесса может оказать серьезнейшее исключение на таких общераспространенных нарушений, как  выборочный подход суда к услышанному в процессе при составлении и изготовлении протокола; искажения (умышленное или непреднамеренное) в протоколе отдельных юридически значимых фактов; "переписывание" протокола и "подгонка" его под вынесенное судом решение[5].

Ограничение права лиц, участвующих в деле, может быть осуществлено только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Полагаем, что законодатель не хотел лишить лиц, участвующих в закрытом судебном заседании, средств защиты от злоупотреблений и ошибок суда, доказательством, которых может быть именно аудиопротокол. Так например, в том самом судебном заседании, где судья отказалась ведение аудипротоколирования судебного процесса, мы столкнулись с наибольшим количеством ограничений прав лиц, участвующих в деле, со стороны суда, апофеозом было оглашение одной резолютивной части решения, и изложением другой резолютивной части в окончательном судебном акте… И мы были лишены наиболее эффективного средства доказательства, как аудиопротокол.

Мы уверены, что запрет осуществления аудиозаписи, установленный для лиц, участвующих в деле, не освобождает суд от ведения аудиопротокола судебного заседания. Иное толкование представляет угрозу замыслу законодателя. Впрочем, и сам запрет на ведение аудиозаписи представителями, допущенными в закрытое судебное заседание, давшим подписку о неразглашении и имеющим доступ ко всем материалам закрытого дела, на наш взгляд, осуществлен необдуманно и не имеет разумной цели.

Нам импонирует утверждение проф. М.И. Малинина, что «гражданский процесс является не зависящим от произвола; здесь действует неизменный закон, и произвол влияет на проявление закона только в частностях; всякие попытки организовать гражданский процесс в противность основному закону оказывались безуспешными…»^[6].

Безусловно, знание данного закона крайне важно для развития гражданского процесса[7]. В качестве такого закона проф. М.И. Малинин видит «… закон, вытекающий из природы человека, неизбежно требующей удовлетворения своих потребностей, в дальнейшем неизбежно порождающей между людьми  столкновения в области частно-правовых отношений, с другой стороны закон самосохранения государства, неизбежно требующий водворения спокойствия в правоотношениях граждан. Пока будет существовать государство, признающее личность человека – этот основной закон гражданского процесса будет оставаться неизменным, определяющим процесс законом»^[8].

Полагаем, что данный закон не предполагает лишения лиц, участвующих в деле такого уникального доказательства, как аудиопротокол, которое позволяет сторонам ссылаться на происходившее в суде, а вышестоящему суду – проверить, что на самом деле происходило.

Следовательно, неверное толкование ст. 11 АПК РФ приводит не только к нарушению прав лиц, участвующих в деле, но и ограничивает возможности вышестоящих инстанций при проверке оспариваемого судебного акта. Сам факт неведения аудиопротоколирования, по нашему мнению, должен являться достаточным основанием для отмены судебных актов по делу. 

А.Т. Боннер в своей статье[9] приводит в качестве примера определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу N 4-Г02-26, в котором сделан вывод о том, что нарушены права кассатора на судебную защиту из-за невозможности прочтения протокола судебного заседания по делу, а следовательно, невозможности уяснения смысла доводов и возражений участвующих в деле лиц, и лишения его возможности определить и представить все необходимые доказательства в опровержение вывода суда.

Надо отметить также, отметить, что письменный протокол судебного заседания, безусловно, не может заменить аудиопротокол. Впрочем, это не только наша точка зрения. В п. 38    Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. N 5 "О применении судами норм Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" разъяснено: «Судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что протокол судебного заседания, составленный в письменной форме и содержащий все сведения, предусмотренные частью 3 статьи 205 КАС РФ, не может заменить аудиопротоколирование, ведение которого обязательно, поэтому при нарушении процессуальных правил о непрерывном ведении аудиопротоколирования судебного заседания решение суда первой инстанции подлежит безусловной отмене».

Задолго до появления Кодекса административного судопроизводства РФ ( далее КАС РФ) профессор Н. И. Клейн, обращала внимание на то, что одноименные институты и в арбитражном и гражданском процессе должны получить одинаковое решение. Иное решение, по ее мнению, следует применять тогда, когда действительно есть потребность в этом в зависимости от предмета спора. Таких отношений не так уж много, их особенности должны быть отражены. Но чисто субъективный подход и вкусовые моменты мешают сближению двух процессов^[10]. Полагаем, что данный подход должен быть применим и относительно судебной процедуры по АПК РФ и КАС РФ, поскольку и там и тут рассматриваются споры с государственными органами.

При этом в КАС РФ не предусмотрено запрета на осуществление аудиозаписи в закрытом судебном заседании (ч.8. ст. 11 КАС РФ), что на наш взгляд, оправдано, поскольку служит процессуальной гарантией достоверной и неискаженной фиксации судебного процесса и дисциплинирующего суд, который иногда в спорах с государством может испытать искушение помочь более сильной стороне. При этом, ознакомление лиц, участвующих в деле, с записями, сделанными в ходе аудиопротоколирования закрытого судебного заседания по административным делам, их воспроизведение осуществляются уполномоченным работником аппарата суда в условиях, обеспечивающих невозможность их копирования и передачи другим лицам. (абз. 2 п. 7.12.1 Инструкции по делопроизводству в районном суде)

Как справедливо отмечали процессуалисты,  основополагающие процессуальные нормы институтов, которые близки по смыслу и духу, должны быть общими^[11], поскольку иной подход означал бы нарушение конституционного принципа равенства и вел бы к нарушению прав и свобод.

Конституционный Суд РФ также неоднократно обращал внимание, на то, что  из принципа юридического равенства применительно к реализации конституционного права на судебную защиту вытекает требование, в силу которого однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом. Соблюдение конституционного принципа равенства, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, запрет вводить такие ограничения в правах лиц, принадлежащих к одной категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания (запрет различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях) (постановления от 5 апреля 2007 года N 5-П, от 25 марта 2008 года N 6-П, от 26 февраля 2010 года N 4-П, от 19 марта 2010 года N 7-П и др.[12]

Мы полагаем, что законодатель, осуществляя правовое регулирование в области процесса, должен помнить не только о необходимости соблюдения баланса между используемыми средствами и поставленной законной целью, но и помнить, что данное регулирование направлено на реализацию неотъемлемого права на судебную защиту – права, которое обеспечивает защиту всех остальных прав и свобод человека. Процессуальные правила не должны умалять данное право, а обеспечивать его соблюдение должными процессуальными средствами защиты[13].

Султанов Айдар Рустэмович,начальник юридического управления ПАО «Нижнекамскнефтехим», арбитр Арбитражного центра при РСПП, заслуженный юрист Республики Татарстан.

ã 2022  Султанов Айдар Рустэмович

Султанов, А. Р. Проблема ведения аудиопротоколирования в закрытых судебных заседаниях / А. Р. Султанов // Вестник гражданского процесса. – 2022. – Т. 12. – № 4. – С. 141-152. – DOI 10.24031/2226-0781-2022-12-4-141-152. – EDN AKYCBE.