25 лет в Совете Европы и снова дискуссия об обязательности постановлений ЕСПЧ

 

Султанов Айдар Рустэмович,
начальник юридического управления
ПАО "Нижнекамскнефтехим"

Краткая аннотация: В статье рассмотрена обязательность учета правовых позиций ЕСПЧ в гражданском процессе с учетом внесенных изменений в процессуальные кодексы и материальные законы и правовыми позициями Конституционного Суда РФ. Анализ осуществлен с целью раскрытия замысла законодателя, цель которого была создать «стоп- кран» против чрезмерного эволютивного толкования, а не ограничения применения правовых позиций, изложенных в постановлениях ЕСПЧ.

Ключевые слова: ЕСПЧ, эволютивное толкование, правовые позиции, защита прав и свобод человека, презумпция.

 

Вопрос обязательности постановлений ЕСПЧ неоднократно был предметом научных дискуссий и публикаций, которые, как мы надеемся в свое время помогли отнестись к постановлениям ЕСПЧ, как инструменту для совершенствования нашей системы защиты прав и свобод человека¹.

В 2007 году Конституционный Суд РФ в Постановлении от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан", дал общеобязательное конституционно-правовое толкование: «…ратифицируя Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов (Федеральный закон от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ). Таким образом, как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского Суда по правам человека - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, - являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права».

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 4-П было разъяснено, что права и свободы человека и гражданина, признанные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, - это те же по своему существу права и свободы, что закреплены в Конституции Российской Федерации, подтверждение их нарушения соответственно Европейским Судом по правам человека и Конституционным Судом Российской Федерации - в силу общей природы правового статуса этих органов и их предназначения - предполагает возможность использования в целях полного восстановления нарушенных прав единого институционального механизма исполнения принимаемых ими решений»².

В год 15-летия вступления в силу для России Конвенции было принято Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 21 от 27 июня 2013 г. «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней». В данном Постановлении Верховный Суд РФ разъяснил, что правовые позиции ЕСПЧ, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов, а содержащиеся в постановлениях ЕСПЧ, которые приняты в отношении других государств – участников Конвенции, учитываются с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов ЕСПЧ³.

Потом были определенные разногласия с определенными постановлениями ЕСПЧ⁴, и был принят ряд постановлений Конституционного Суда РФ, в результате которых законодатель предусмотрел возможность обращения в Конституционный Суд РФ с вопросом об исполнении постановлений ЕСПЧ⁵, а позже были внесены изменения в Конституцию РФ и целый ряд законов.

И вот в год 25 – летия участия в Совете Европы, мы вновь вынуждены вернуться к обсуждению вопроса об обязательности постановлений ЕСПЧ и учета правовых позиций ЕСПЧ в судах.

До внесения изменений в Конституцию РФ в 2020 году, со ссылкой на ст. 3 Закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 14 марта 2020 г. N 1-ФКЗ "О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти" Президент РФ обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о соответствии главам 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации не вступивших в силу положений Закона о поправке к Конституции Российской Федерации, а также о соответствии Конституции Российской Федерации порядка вступления в силу статьи 1 указанного Закона о поправке к Конституции Российской Федерации.

Сама по себе ситуация была необычной. Конституционный Суд РФ обычно все же рассматривал дела в состязательной процедуре, здесь же состязательного процесса не подразумевалось.

Некоторые судьи Конституционного Суда РФ это комментировали таким образом: «Юрисдикционное начало сохраняется в конституционно-судебном процессе даже тогда, когда нет спорящих сторон. При их отсутствии (например, при рассмотрении КС запроса Президента РФ о проверке проекта закона РФ о поправке к Конституции, который он сам внес в Думу) КС вводит в пространство конкретного дела конкурирующие идеи, доктрины с целью подтверждения или опровержения презумпции конституционности оцениваемого проекта. Это превращает рассматриваемое дело в то, что можно назвать спором без сторон. Окончательное решение КС по делу содержит обязательную индивидуальную юридическую квалификацию (соответствует или не соответствует Конституции, соответствует в той мере, в какой, и др.). Другое дело, что данная квалификация дополнительно может иметь правотворческое значение. Названное производство в КС отдаленно напоминает производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение»⁶.

Рассмотрение запроса состоялось в короткие сроки, без публичного слушания, и какие конкурирующие идеи, доктрины были предметом обсуждения осталось неизвестным.

Для целей настоящего исследования нас интересовало мнение Конституционного Суд РФ касательно изменений в ст. 79 Конституции⁷, в которых предлагалось закрепить положения о том, что «Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации».

Надо отметить, что здесь речь шла о всех межгосударственных органах, что позволило нам с учетом исторических условий предположить, что такое регулирование направлено в большей степени направлены на блокирование приведения в исполнение международных арбитражей, в частности, по делу ЮКОСа⁸.

Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) "оказался "миной замедленного действия" для российских властей в связи с претензиями акционеров компании ЮКОСа… решения арбитража по делу ЮКОСа иллюстрируют потенциальную опасность международных механизмов урегулирования инвестиционных споров для принимающей инвестиции страны»⁹. Выводы арбитража являлись спорными по ряду вопросов: о признании истцов инвесторами, о признании владения акциями ЮКОСА инвестициями, о неприменении арбитражем доктрины "чистых рук" и т.д.

Как отмечают, юристы международники, «в практике инвестиционных трибуналов есть решения, о которых в инвестарбитражном сообществе не принято говорить. Они выделяются не новыми трактовками положений международных договоров, а обстоятельствами их вынесения, которые как нельзя лучше доказывают наличие структурных проблем инвестиционного арбитража»¹⁰. В условиях санкционных ограничений юридических лиц и граждан России был принят Федеральный закон от 8 июня 2020 г. N 171-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза", расширяющий подсудность российских арбитражных судов.

Однако, безусловно, данное регулирование могло быть направлено и против Постановлений ЕСПЧ, тем более, что в производстве ЕСПЧ, в этот момент находилось несколько межгосударственных жалоб, поданных против России.

Соответственно, было очень важно то, что напишет в своем заключении Конституционный Суд РФ.

К сожалению, подробной мотивировки в Заключении Конституционного Суда РФ от 16.03.2020 N 1-З "О соответствии положениям глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не вступивших в силу положений Закона РФ о поправке к Конституции РФ "О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти", а также о соответствии Конституции РФ порядка вступления в силу ст.1 данного Закона в связи с запросом Президента РФ, не было.

Однако, в нем было обязательное конституционно-правовое толкование о том, что «Данный механизм предназначен не для утверждения отказа от исполнения международных договоров и основанных на них решений межгосударственных юрисдикционных органов, а для выработки конституционно приемлемого способа исполнения таких решений Российской Федерацией при неуклонном обеспечении высшей юридической силы Конституции РФ в российской правовой системе, составной частью которой являются односторонние и многосторонние международные договоры России, в том числе предусматривающие соответствующие правомочия межгосударственных юрисдикций».

Такое толкование было ожидаемо, это толкование означало не отход основ конституционного строя предусматривающих приоритет прав и свобод человека, а было скорей всего направлением поиска государством баланса при разрешении конкретных правовых проблем.

По нашему мнению, законодатель был связан данным толкованием Конституционного Суда РФ, как содержащим конституционно-правовое толкование. Сам Конституционный Суд РФ ссылается на данное заключение в других делах, равно как продолжает ссылаться на практику ЕСПЧ, так в недавно вынесенном Постановлении Конституционного Суда РФ было выражены важные правовые позиции: «Согласно Конституции РФ в России как в светском государстве никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, а религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом (ст.14), при этом каждому гарантируется свобода совести и вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28). По смыслу положения ст. 67.1 (ч.2) Конституции РФ о вере в Бога, переданной народу России предками, во взаимосвязи с ее ст. 14 и 28 государство не объявляет наличие тех или иных религиозных убеждений обязательным, не ставит граждан - вопреки ст. 19 (часть 2) Конституции РФ - в неравное положение в зависимости от наличия и направленности веры и призвано при реализации своей политики учитывать ту исторически значимую роль, которую религиозная составляющая сыграла в становлении и развитии российской государственности (Заключение Конституционного Суда РФ от 16.03.2020. N 1-З). В отличие от прав, которые конкретизируют свободу вероисповедания в ее индивидуальном аспекте, т.е. могут быть реализованы каждым непосредственно, права религиозных объединений по своей природе являются коллективными, поскольку осуществляются гражданином совместно с другими. Из взаимосвязанных ст.13 (ч. 4), 14, 19 (ч. 1 и 2), 28 и 30 (часть 1) Конституции РФ, а также ст. 9 и 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что свобода вероисповедания предполагает свободу создания религиозных объединений и свободу их деятельности на основе принципа юридического равенства, в силу чего федеральный законодатель, реализуя полномочия, вытекающие из ст. 71 (п."в", "о") и 76 (ч. 1) Конституции РФ, вправе урегулировать гражданско-правовое положение религиозных объединений, в том числе условия признания такого объединения юридическим лицом, порядок его учреждения, создания, государственной регистрации, определить содержание его правоспособности. В практике ЕСПЧ свобода исповедовать религию сообща с другими трактуется как косвенная гарантия свободы создания религиозных объединений, которые традиционно и повсеместно существуют в форме организованных структур и, следовательно, должны обладать необходимой правосубъектностью (постановления от 26.10.2000 по делу "Хасан и Чауш против Болгарии", от 13.12.2001. по делу "Бессарабская митрополия и другие против Молдавии", от 5.10.2006. по делу "Московское отделение Армии Спасения против России" и др.)¹¹.

В другом Постановлении Конституционный Суд РФ обосновывая, что «Религиозная организация сама может определять, привлекать ли новых последователей соответствующего вероисповедания и действовать в этом направлении путем широкого опубличивания своей деятельности или поступать более избирательно» обратил внимание на недопустимость чрезмерного вмешательства государства в сферу свободы совести, гарантированной каждому ст. 28 Конституции РФ и признаваемой ст. 9 Конвенции о защите прав человека и основных свобод¹².

Данные подход, Конституционного Суда РФ был важен, поскольку было очевидно, что будут внесены изменения в целый ряд законов, и вскоре после внесения поправок в Конституцию РФ и в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ», были приняты законы о внесении изменений в процессуальные кодексы, а также ряд материальных законов¹³, в которых рассматривался вопрос о неприменении правил международных договоров в их истолковании, противоречащем Конституции РФ с указанием, что такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом.

Причем Федеральным законом от 8 декабря 2020 г. N 429-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в целый ряд материальных законов было включено положение о том, что «Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом».

Что породило вопросы о том, как применять данные положения. По нашему мнению, толкование данных изменений, как опровергающих обязательную силу постановлений ЕСПЧ является ошибочным.

Фактически законодатель, используя не очень удачную юридическую технику, установил презумпцию (хотя и опровержимую) соответствия решений межгосударственных органов, в том числе и ЕСПЧ, Конституции РФ, поскольку как ранее отмечал Конституционного Суда РФ «права и свободы человека и гражданина, признанные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, – это те же по своему существу права и свободы, что закреплены в Конституции РФ»¹⁴.

Само по себе включение в большое количество материальных законов положений о том, что «Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению в РФ. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом», является ничем иным как прекращением спора о том, являются ли данные решения источниками права, поскольку включение данных положений является признанием их таковыми, до момента их опровержения.

Эта формулировка фактически уравняла толкования, содержащиеся в постановлениях ЕСПЧ с нормами закона, в отношении них действует ровно такая же презумпция, что они считаются соответствующими Конституции РФ, и могут быть признаны неконституционными только в порядке, установленном ФКЗ «О Конституционном Суде РФ».

Причем, законодатель наделил компетенцией правом обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о возможности исполнения решения межгосударственного органа вследствие того, что в части, обязывающей Российскую Федерацию к принятию мер по его исполнению, данное решение основано на положениях международного договора Российской Федерации в истолковании, предположительно приводящем к их расхождению с положениями Конституции Российской Федерации только Президента Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, наделенный компетенцией в сфере обеспечения деятельности по защите интересов Российской Федерации в межгосударственном органе ( ст. 104.1, ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), но не суды, рассматривающие заявления о пересмотре по новым обстоятельствам в связи с принятием решений межгосударственных органов.

Суды, рассматривающие заявления о пересмотре по новым обстоятельствам в связи с принятием межгосударственным органом решения, в котором констатируется нарушение в Российской Федерации обязательств, обеспечение исполнения которых относится к компетенции этого межгосударственного органа, при применении федерального конституционного закона, федерального закона, нормативного акта Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, конституции республики, устава, а также закона либо иного нормативного акта субъекта Российской Федерации, изданного по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, вправе лишь обращается с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности этого нормативного акта, если придет к выводу, что вопрос о возможности применения соответствующего нормативного акта может быть решен только после подтверждения его соответствия Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 101 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Полагаем, что данная норма направлена на устранение из правового поля нормативных актов, не соответствующих Конституции РФ, а не на постановку судами вопроса об исполнимости решения межгосударственного органа, в частности, Постановления ЕСПЧ.

Таким образом, утверждения о необязательности Конвенции и постановлений ЕСПЧ являются безосновательными.

Хотя, конечно же, само по себе установление процедуры для рассмотрения в Конституционном Суде РФ вопроса об исполнимости решений межгосударственных органов усиливает угрозу фрагментации международного права. Как отмечает А.И. Ковлер «…конфликты между Европейским Судом по правам человека и национальными конституционными судами, ревниво оберегающими конституционный суверенитет. Эти конфликты не только ослабляют европейскую систему защиты прав человека, но и дают негативный образ этой системы в остальном мире»¹⁵.

Так как, мы Конституцию РФ принимали, «сознавая себя частью мирового сообщества», то, на нас лежит ответственность за сохранение такого уникального правозащитного инструмента, как Европейская Конвенция о защите основных свобод и прав человека, защищающей 870 млн человек в 47 странах.

Законодатель, внеся изменения в процессуальные законы¹⁶, включив положения относительно применения в качестве материальных и процессуальных норм, запрет на применение правил международных договоров в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации. Оговорка о том, что такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом, связывает суды возможностью применения данного запрета только когда есть соответствующее Постановление Конституционного Суда РФ.

Обращаем внимание, что здесь идет речь об ограничении применений толкований межгосударственных органов, а не об неисполнении решений межгосударственных органов.

Можно предположить, что данная норма направлена против эволютивного толкования Конвенции¹⁷, судебного активизма ЕСПЧ, в результате которого могут появиться новые обязательства о которых страны-участницы Конвенции и не предполагали в момент ее подписания.

Как отмечает председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин: «Эволютивное толкование может приводить к появлению правовых позиций, которые прямо не следуют из текста соответствующего международного соглашения, что особенно ярко проявляется в практике региональных межгосударственных органов по защите прав человека, которые не всегда склонны принимать во внимание социокультурные особенности, выраженные в конституционно-правовых идентичностях государств-участников многостороннего международного договора»¹⁸. Как отмечают ученые доктрина эволютивной интерпретации в деятельности Европейского Суда, которая иногда в национальных правопорядках применяется как доктрина живой конституции, продолжает оставаться актуальной¹⁹.

ЕСПЧ исходит из того, что Конвенция представляет собой "живой инструмент" (living instrument) и должна толковаться в свете современных условий: «Именно толкование Судом Конвенции, динамичное и современное, придает ей силу и делает её чрезвычайно актуальной. Своей правоприменительной практикой Суд расширил права, изложенные в Конвенции, таким образом, что её положения применимы сегодня к ситуациям, которые были совершенно непредсказуемы и невообразимы на момент её принятия, включая вопросы, связанные с новыми технологиями, биоэтикой или окружающей средой. Конвенция также применима в отношении общественно значимых или неоднозначных вопросов, касающихся, например, терроризма или миграции»²⁰.

Такое толкование выводится, в частности из Преамбулы к Конвенции, где указано, что одним из средств достижения целей Совета Европы является "защита и развитие" прав человека и основных свобод. Таким образом, целью системы защиты прав человека, предусмотренной Конвенцией, является в том числе развитие стандартов прав человека, закрепленных в Конвенции.

Европейский Суд неоднократно указывал, что Конвенция является живым инструментом, который следует толковать в свете современных условий и идей, преобладающих сегодня в демократических государствах (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Тайрер против Соединенного Королевства" (Tyrer v. United Kingdom) от 25 апреля 1978 г., § 31, Series A, N 26, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Кресс против Франции" (Kress v. France), жалоба N 39594/98, § 70, ECHR 2001-VI, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Остин и другие против Соединенного Королевства" (Austin and Others v. United Kingdom), жалобы NN 39692/09, 40713/09 и 41008/09, § 53, ECHR 2012). Европейский Суд также подчеркнул, что любое толкование гарантированных прав и свобод должно быть совместимо с общим духом Конвенции, инструментом, направленным на поддержание и развитие идеалов и ценностей демократического общества (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Свинаренко и Сляднев против Российской Федерации" (Svinarenko and Slyadnev v. Russia), жалобы NN 32541/08 и 43441/08, § 118, ECHR 2014 (извлечения)). Как следствие, концепции бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания значительно изменились с момента вступления в силу Конвенции в 1953 году. Эволюция к полной de facto и de jure отмене смертной казни в государствах - участниках Совета Европы иллюстрирует это продолжающееся развитие. Территории, занимаемые государствами - участниками Совета Европы, стали зоной, свободной от смертной казни, и Европейский Суд признал, что подверженность заявителя реальной угрозе вынесения смертного приговора и казни может породить вопрос в соответствии со статьей 3 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда от 7 июля 1989 г. по делу "Сёринг против Соединенного Королевства" (Soering v. United Kingdom), §§ 102-104, Series A, N 161, Постановление Европейского Суда по делу "Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства" (Al-Saadoon and Mufdhi v. United Kingdom), жалоба N 61498/08, §§ 115-118 и 140-143, ECHR 2010, и Постановление Европейского Суда по делу "A.L. (X.W.) против Российской Федерации" (A.L. (X.W.) v. Russia) от 29 октября 2015 г., жалоба N 44095/14, §§ 63-66)²¹.

Европейскую Конвенцию от устаревания спас именно ЕСПЧ. Взятая им на вооружение доктрина толкования Конвенции как живого инструмента позволила сохранить за Конвенцией статус одного из наиболее эффективных соглашений в сфере защиты прав человека²². «Суд заполняет правовой вакуум, постигая все новые смыслы норм Конвенции и накапливая число прецедентов, т. е. обобщает практику, от которой отталкивается в последующих делах. Двигаясь эмпирическим путем, когда в основе решения лежат факты рассматриваемого дела, Суд стремится к защите главных для любого общества ценностей»²³.

Действительно, в отсутствие использования данной доктрины Конвенция при защите прав и свобод человека могла бы быть «заморожена» в середине прошлого века, а нам бы всем хотелось бы, чтобы Конвенция защищала права и свободы человека «реальные и эффективные, а не теоретические и иллюзорные».

В качестве примера можем привести известное толкование ЕСПЧ, согласно которого «право доступа к правосудию является одним из неотъемлемых составляющих права, гарантированного статьей 6 п. 1»²⁴: «было бы немыслимо, чтобы статья 6 п. 1 содержала подробное описание предоставляемых сторонам процессуальных гарантий в гражданских делах и не защищала бы в первую очередь того, что дает возможность практически пользоваться такими гарантиями - доступа к суду. Такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства». ЕСПЧ пришел к вывод, что "право на суд", где право доступа, понимаемое как возможность инициировать судебное производство по гражданским делам, составляет лишь один из аспектов п. 1 ст.6 Конвенции.

В данном Постановлении содержалось утверждение, что «это не расширительное толкование, налагающее новые обязательства на Договаривающиеся Государства: этот вывод основан на терминологии первого предложения п. 1 статьи 6, прочитанного в контексте данной статьи, с учетом предмета и цели нормативного договора, каким является Конвенция (см. решение по делу Вемхофа, с. 23 п. 8), а также общих принципов права», но особые мнения к данному постановлению, показывают, что некоторыми такое толкование было воспринято, как законодательствование судей.

Уже тогда были высказаны опасения, что неоправданно расширительное толкование, может привести к следующему результату: договаривающиеся государства окажутся связанными обязательствами, которые они на самом деле не собирались брать на себя ( особое мнение судьи Джеральда Фицмориса).

Однако, сейчас, то, что гарантии справедливого судопроизводства включают в себя право на доступ к суду являются «аксиомой» для всех правопорядков стран-участниц Конвенции. Сбывается предсказание высказанное еще в 70-х годах прошлого века, что ЕСПЧ своей прецедентной практикой создает "процессуальный кодекс Европы"²⁵.

Некоторые ученые отмечают, что «ЕСПЧ обязан придерживаться эволютивного подхода. Никакое иное решение просто невозможно»²⁶.

Другие не столь категоричны: «Применение ЕСПЧ таких особых подходов к толкованию, как "эволютивное толкование" и "последующая практика применения", безусловно, допустимо с точки зрения международного права и обусловлено особым характером Конвенции как международного договора о правах человека. Однако их применение должно осуществляться с должным уважением принципа правовой определенности и при должном балансе таких принципов, как принцип сдержанности ЕСПЧ, с одной стороны, и принцип обеспечения прав реальных и эффективных, а не теоретических и иллюзорных, с другой стороны, что представляется возможным только при условии, если Суд и государства-участники будут действовать согласованно в деле развития и совершенствования прав и свобод, гарантированных Конвенцией»²⁷.

Другие рекомендуют найти золотую середину между правом легитимного субъекта на эволютивное толкование Конвенции и его самоограничением, между субсидиарностью системы и «полем усмотрения» государств²⁸.

Здесь будет справедливым отметить, что доктрина «живого права» применяется не только к Конвенции, но к Конституции. Как отмечает Т. Я Хабриева «Тезис о конституции как развивающейся правовой материи особого качества является почти общепризнанным».

Как поясняет Председатель Конституционного Суда РФ, Конституционный Суд РФ применяя и истолковывая Конституцию, выявляет не только "букву", но "дух" тех или иных ее положений на каждом новом этапе развития и тем самым приспосабливает ее к меняющимся отношениям в обществе ("живое право", "живая" Конституция)²⁹. Он отмечает, что «Заложенный в конституционном тексте глубокий правовой смысл позволяет адаптировать этот текст к меняющимся социально-правовым реалиям в рамках принятой в мировой конституционной практике доктрины "живой Конституции". Опора на эту доктрину дает возможность, не искажая сути правового смысла, заложенного в текст Конституции Российской Федерации, выявлять его актуальное значение в контексте современных социально-правовых реалий»³⁰. По его мнению, поскольку в решениях суда существует развернутое интерпретационное существование нормы Конституции, то без них невозможно представить живую Конституцию³¹.

При этом, как справедливо отмечают ученые, Конституция Российской Федерации и Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод не просто основываются на одних и тех же идеях, но написаны одними и теми же фразами. Некоторые из ученых, полагают, что смысл этих фраз не развивается, а «искажается в результате применения так называемого эволютивного, расширительного толкования Европейского Суда по правам человека, который считает Конвенцию "живым" (living) инструментом, смысл которого может меняться со временем, независимо от того, что сказано в самом тексте нормы или что имели в виду ее создатели. Именно этот подход к толкованию, появившийся два десятка лет назад, и побудил Россию и другие страны Совета Европы вырабатывать в национальных правовых системах механизмы защиты от произвольных решений международного суда»³².

Здесь мы не можем не привести правовые позиции Конституционного Суда РФ, в которых отражено видение Конституционного Суда РФ относительно доктрины эволютивного толкования ЕСПЧ, которые, на наш взгляд» адресованы в большей части ЕСПЧ, как предостерегающие от излишнего судебного активизма:

«В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации Конвенция о защите прав человека и основных свобод как международный договор Российской Федерации является составной частью ее правовой системы, что обязывает государство исполнять основанные на данной Конвенции постановления Европейского Суда по правам человека, вынесенные по жалобам против России, в отношении участвующих в деле лиц. Конституционный Суд Российской Федерации в своей практике придерживается подхода, направленного на неуклонное исполнение постановлений Европейского Суда по правам человека, даже если они основаны на применении методов "эволютивного толкования", "приоритета существа над формой" и др., которые могут повлечь за собой отступление от ранее выработанных им же позиций. О признании Конституционным Судом Российской Федерации того, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод является, по выражению Европейского Суда по правам человека, "живым инструментом", призванным учитывать объективные изменения в сфере защиты прав и свобод, свидетельствует поиск вариантов исполнения постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2016 года N 12-П), а также фактический пересмотр Конституционным Судом Российской Федерации правовых позиций о невозможности предоставления длительных свиданий лицам, осужденным к пожизненному лишению свободы (Постановление от 15 ноября 2016 года N 24-П).

Вместе с тем взаимодействие европейского конвенционного и российского конституционного правопорядков невозможно в условиях субординации, поскольку только диалог между различными правовыми системами служит основой их надлежащего равновесия, и от уважения Европейским Судом по правам человека национальной конституционной идентичности во многом зависит эффективность норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод в российском конституционном правопорядке. Признавая фундаментальное значение европейской системы защиты прав и свобод человека, частью которой являются постановления Европейского Суда по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации готов к поиску правомерного компромисса ради поддержания этой системы, оставляя за собой определение степени своей готовности к нему, поскольку границы компромисса в данном вопросе очерчивает именно Конституция Российской Федерации³³.

Таким образом, Конституционный Суд РФ не только признает право ЕСПЧ на эволютивное толкование, но и выражает готовность сотрудничеству при возникновении в результате эволютивного толкования новых прав и свобод человека и соответственно обязательств стран-участниц, в тоже время, Конституционный Суд РФ оставляет за собой в этой ситуации право определить границы компромисса. Как отметил судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев на Международной конференции «Конституционная идентичность и универсальные ценности: искусство соразмерности», прошедшей в Санкт-Петербурге 14 мая 2019 года - «что составной частью судебной доктрины конституционной идентичности России является реалистическое допущение возможности неуспеха в достижении компромисса между национальным российским и наднациональным европейским правопорядками»³⁴

Таким образом мы наблюдаем, что старая проблема ограниченности позитивного права, которая наиболее видна в таких нормативных актах содержащих большой уровень абстракции и концентрированности нормы, как Конституция и Конвенция, проявилась в неожиданном аспекте.

Как отмечают ученые, что касается «различения права и закона: последний дает лишь рациональную схему абстрактного поведения, в то время как право возникает в результате экзистенциального переживания ситуации. Закон - суждение о возможном праве, основанное на абстракции прошлой правовой реальности; поэтому он не создает право, а лишь «оформляет» его содержание»³⁵.

Все это напоминает дискуссию конца 19, начала 20 века о «свободном праве», которая отчасти была отражена И.А. Покровским, которая содержала достаточно весомые аргументы: «Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как несмотря на все свое старание он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений... Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель — достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правовосознания»³⁶.

Однако, И. Покровский в этой же работе подчеркивает, что «не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него, возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна "свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь. Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного».

Надо отметить, что в данном случае эволютивное толкование Конвенции, все же отличается от доктрины «свободного права», поскольку роль ЕСПЧ носит субсидиарный характер³⁷. И ЕСПЧ, не видит своей роли в восполнении пробелов национального законодательства, но может высказаться о наличии пробелов и даже установить нарушение Конвенции наличием пробела.

Однако, восполнение пробелов – это дело законодателя, который иногда при восполнении пробела не учитывает дух Конвенции. Так в мае 2021 года был внесен законопроект №1166183-7, который был анонсирован, как восполняющий правовой пробел в законодательстве, выявленный Европейским Судом по правам человека в постановлении от 10 июня 2010 г. по делу «Захаркин против Российской Федерации» и имеющим цель привести действующее законодательство в соответствие с положениями Конвенции о защите прав человека и основных свободах и современными международными нормами, усиливающим правовую защищенность лиц, находящихся в местах лишения свободы, и расширит их возможности для отстаивания своих прав как в российских, так и в международных органах правосудия»³⁸. Однако, в данном законопроекте есть вещи, которые направлены не развитие права, а на сужение уже достигнутых рубеже защиты, о чем отмечено в «Правовой позиции Федеральной палаты адвокатов РФ о проекте федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации» от 11 мая 2021 г. »³⁹

Соответственно, роль самого гражданского общества в совершенствовании законодательства и развитии средств защиты прав и свобод человека должна быть главенствующей. Идея защиты прав и свобод человека, посредством ЕСПЧ, направлена прежде всего, что побудить страны-участницы надлежащим образом защищать права и свободы человека – «Принести домой права человека»⁴⁰, но ответственность за их соблюдение лежит на нас – гражданах России⁴¹.

Однако, это не исключает возможности доведения «стратегических дел» до высших инстанций с целью повышения стандартов защиты прав человека, когда законодатель не спешит обратить внимания на возникшую правовую проблему. В центре европейского правового мироздания находится Человек, его права и свободы, нравится это кому-то или нет…⁴².

Таким образом, можно последние изменения в законодательство интерпретировать, не как отказ от исполнения постановлений ЕСПЧ, а попытку зафиксировать в своем законодательстве права на поиск компромисса в случае возникновения новых обязательств России из эволютивного толкования Конвенции ЕСПЧ. На наш взгляд, уместно процитировать председателя Конституционного Суда ФРГ, писавшего, что такой подход — это своего рода «стоп-кран, который наиболее эффективен тогда, когда он вообще не используется. Именно его наличие, а не отсутствие позволяет избежать аварийной ситуации»⁴³. Наличие «стоп-крана» не должно быть препятствием для защиты прав и свобод человека, как и препятствием для исполнения постановлений ЕСПЧ и уж тем более быть оправданием нарушения конвенционных прав и свобод человека.

Соответственно, общим правилом является, учет правовых позиций ЕСПЧ при вынесении судебных решений - их игнорирование может обернуться новым установлением нарушения Конвенции⁴⁴. Граждане России, по-прежнему, вправе ссылаться в судах на правовые позиции ЕСПЧ с разумным ожиданием⁴⁵, что его доводы, основанные на решениях ЕСПЧ, не будут проигнорированы⁴⁶.

 

 

Султанов, А. Р. 25 лет в Совете Европы, и снова дискуссия об обязательности постановлений ЕСПЧ / А. Р. Султанов // Вестник гражданского процесса. – 2021. – Т. 11. – № 6. – С. 154-178. – DOI 10.24031/2226-0781-2021-11-6-154-178.