Принципиальность и справедливость в антимонопольных спорах и не только.

В честь 100- летия со дня рождения Нины Исаевны Клейн  публикуем отрывок из книги «Борьба со злоупотреблением правом или поиск справедливости в антимонопольном законодательстве через призму должной правовой процедуры»
 

Вместо эпилога, мы решили закончить книгу воспоминаниями о Нине Исаевне Клейн одной из разработчиков российского антимонопольного законодательства, о дискуссиях с ней. Ее принципиальность и честность, часто были для автора книги стандартом, как поступать в сложной этической ситуации. Многие вопросы, которые мы обсуждали с ней и по настоящее время сохраняют свою актуальность

Ученый должен быть рыцарем истины.
В.Г. Белинский

Уважаемый читатель! Когда я только подумал о том, чтобы написать книгу об антимонопольном законодательстве и антимонопольных спорах, первая же моя мысль была о Нине Исаевне Клейн. В какой-то момент появилось желание написать хоть немного о ней.
Я решился посвятить ей последние строки этой книги, чтобы кому- то напомнить о ней, а кого-то познакомить с ней. Безусловно, я осознавал, рискованность этой затеи. Надеюсь, что моя смелость, которая выражается в том, что мое очное знакомство было всего лишь около 10 лет, будет оправдана, моим искренним желанием познакомить хоть немного с ней тех, кто не знал ее лично.
Так получилось, что я познакомился с Ниной Исаевной Клейн заочно, по ее статьям в журнале «Хозяйство и право» . Точнее, я познакомился со статьями Н.И. Клейн, тогда я не знал, что это статьи Нины Исаевны Клейн. Мне очень понравились статьи, они были очень полезны для начинающего юриста, который, еще не закончив обучение, уже начал работать юрисконсультом.  Лаконичность и простота изложения статей Н.И. Клейн подкупала. Достаточно сложные практические вопросы в ее статьях разрешались легко и просто, становилось понятно, что ответ лежит на поверхности, все сомнения сразу же исчезали и было очевидно, что ответ единственно верный.
Безусловно, я проникся уважением к автору, но лишь когда по счастливой случайности ко мне в руки попал «Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР», я узнал, что Н.И. Клейн – это Нина Исаевна Клейн. В советское время юридическая литература выходила огромными тиражами, но почему-то она почти всегда была в разряде дефицита – спутника советского хозяйства.
Мне повезло – я начал работать в Нижнекамском ордена Ленина производственном объединении Нижнекамскнефтехим, которое благодаря начальнику юридического отдела Екатерине Константиновне Неверовой было богата юридической литературой. Все свои первые годы работы юрисконсультом, я использовал в своей работе и этот комментарий к ГК РСФСР, и Комментарий к положениям о поставках . Надо отметить, что с тех пор в сфере работы юрисконсульта на предприятии многое поменялось, а в 80-е и в начале 90-х большая часть работы была связана именно с поставками. Споры в 80-е и начало 90-х также в большей части были связаны с заключением и исполнением договоров поставки . Была тогда популярная категория споров о взыскании штрафов за недопоставку, а также споры о некачественной поставке
Многие термины, которые тогда были ключевыми при разрешении споров о заключении договоров, такие как, например «длительные хозяйственные связи», уже исчезли из правового лексикона юристов. Однако, и тогда были споры о «справедливости» при заключении договоров поставок. Более того, в те времена, преддоговорных споров в госарбитражах было значительно больше чем сейчас в арбитражных судах.
Соответственно, литература о поставках была крайне востребована. Комментарии к арбитражной практике – это была мечта любого юрисконсульта на предприятии.
В то время, не использовали высокого термина «прецедент», однако же, обязательность правовых позиций Госарбитража не просто не ставилась под сомнение, порой разъяснение Госарбитража было единственным и достаточным аргументом в споре.
Госарбитражи СССР и РСФСР серьезнейшим образом определяли не только как должно разрешать споры хозяйствующих субъектов, но и политику права в договорных правоотношениях. Госарбитраж даже выпускал Особые условия поставок, которые канули в лету, но Инструкции Госарбитража СССР №П-6  и П-7  в разработке которых принимала участие Н.И Клейн, до сих пор не исчезли из практики хозяйствующих субъектов. Юрисконсульты и сейчас, стоя перед выбором детальной регламентации приемки товара в тексте договора или ссылки на данные инструкции, предпочитают все же ссылаться на данные инструкции, которые в настоящее время продолжают существовать в качестве «обычая делового оборота».
Как я уже выше отмечал мне повезло, у нас на работе были практически все выпуски Научно-практического комментария арбитражной практики, которые выпускались под эгидой Всесоюзного научно-исследовательского института советского законодательства (который недавно отметил свое 90-летие уже, как Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ) с 1968 года издательством «Юридическая литература». Так вот практически с первого выпуска Нина Исаевна стала постоянным автором этих комментариев. В отсутствие справочно-правовых баз, облегчающих жизнь сегодняшнего юриста, в отсутствие интернета, когда единственным источником информации были бумажные издания, эти комментарии были просто супербестселлерами.
Когда я впервые их увидел, то их потрепанный вид мне сразу же показал, что это востребованная литература. Как я уже отмечал у статей Нины Исаевны и ее комментариев был свой собственный особенный стиль, характеризующийся одновременно лаконичностью и четкостью изложения. Причем всегда создавалось впечатление, что все очень просто и очевидно. В тоже время, ее комментарии бывали очень емкими по содержанию, хотя и порой небольшими по объему. Полагаем, что несколько пренебрежительное отношение некоторых ученых к жанру комментариев, весьма ошибочно. Возможно, комментарии и не важны для тех, кто занимается «чистой наукой» (кабы знать, что это такое). Для практиков, толковые и ясные комментарии крайне важны. В книге "Культура интерпретации до начала Нового времени", подчеркивается, что комментарий является механизмом инновации, он способен породить новые смыслы и идеи, что комментарий способен подорвать канон, что  комментарий к традиционному жанру - это способ неосознанного преодоления традиции: построенный на уважении к авторитету, в результате он оказывается полигоном инноваций . Действительно, порой комментарии Нины Исаевны к арбитражной практике носили характер не просто воспроизводящей тексты судебных решений, содержали серьезнейший анализ практики и ее научное мнение могло не совпадать с арбитражной практикой, а шло в развитие практики более правильной и справедливой.  
Лишь спустя годы, после личного знакомства, я узнал, что она этот стиль выработала работая госарбитром. В 1951-67гг. она была госарбитром Госарбитража при Мособлисполкоме, в 1957-64 гг. госарбитром Госарбитража при СМ РСФСР.  С 1964 г. она перешла на научную работу во ВНИИ СЗ.
Она долгое время входила в состав Научно-консультативного совета при Высшем арбитражном суде РФ, Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Судьба «заставила меня» или предоставила шанс познакомиться Ниной Исаевной, когда у нашей компании возникли проблемы с антимонопольной службой. Обычно, когда возникают проблемы в какой-то новой области, первое, что приходится делать – это учиться. Я обложился книгами, диссертациями в области антимонопольного законодательства. Послал своих сотрудников на семинар по антимонопольному законодательству, который организовал Статут, а проводила Нина Исаевна. Мои сотрудники вооруженные вопросами, на которые не было ответов в законодательстве и книгах на этом семинаре стали их ей задавать. Позже, когда я прослушивал аудиозапись, я понял, что она именно тот человек, с которым мне нужно пообщаться.
В 2006 году, когда было принято новое антимонопольное законодательство, нужно было срочно предпринять меры, чтобы наши коммерсанты не совершили по незнанию ошибки, нарушающие требования антимонопольного законодательства.  Я поставил перед нашим Учебным центром не просто организовать обучение, а чтобы обучение провела именно профессор  Нина Исаевна Клейн.  
 Мне говорили, что это невозможно, что она не прилетит к нам, потому что уже давно не летает и прочее. И все же это случилось, Нина Исаевна приехала в Нижнекамск, и мы с ней познакомились очно. Первое впечатление, как правило, бывает наиболее сильным. Она сразу же расположила к себе. Дело в том, что она сильно проявляла интерес к другим людям и этот интерес был искренним. Когда человек искренне интересуется тобой – это не может не располагать. Оказавшись на новом для себя месте, до этого она никогда не бывала в Нижнекамске, она проявила живой интерес и к людям, и культуре. Для нее было очень приятно, что антимонопольным законодательством интересуются и вдали от Москвы.  
Так уж получилось, что общение началось с обсуждения острых проблем антимонопольного законодательства, как же было приятно их обсуждать с профессионалом. Она сразу же по заданным вопросам сориентировалась и сделала комплимент, что по вопросам видно, что мы достаточно глубоко понимаем право. И спросила, а вот недавно на моем семинаре не Ваш ли сотрудник задавал вопрос? Когда я сознался, она сказала, что она сразу же поняла, что это вопрос не новичка, а человека, уже погруженного в тему.
Конечно же, мы по ряду вопросов имели разные точки зрения, но глубина ее познаний и концептуальное понимание, системное понимание, с учетом принципов права, просто приводила в небольшой шок. Если бы мне за короткое время ее приезда не нужно было обсудить очень много животрепещущих проблем, я, наверное, просто сидел бы с открытым ртом, не часто удается встретиться с человеком блестящего ума и огромной эрудиции, который был разработчиком целого ряда федеральных законов и кодексов. За первый вечер, мы успели обсудить с ней большое количество проблем, договориться о сотрудничестве.
На следующий вечер она читала лекции, на лекциях были не только руководители (меня больше всего интересовало их присутствие), юристы, а также экономисты, сотрудники отделов сбыта и закупок.
Она читала лекцию именно с учетом того, что это не юристы, и ее манера формулировать мысли простыми лаконичными предложениями, а также сопровождать примерами из жизни сделали эти лекции бесценными. Нина Исаевна была классическим лектором-профессором. Для нее был приготовлен стол, стул, графин с водой и стакан, но она всю лекцию прочитала стоя, даже не присев ни на секунду. Она держала всю эту разношерстную публику под контролем и в интересе, это было видно по количеству заданных вопросов. Никогда ранее и позже никому их приглашенных лекторов не удавалось получить столько заинтересованных вопросов. Безусловно, ей было очень приятно, увидеть, что прочитанная ей лекция, была понята столь разношерстной публикой. Надо отметить, что все те сотрудники, кто тогда побывал на этой лекции, по настоящее время помнят ее.
 После этого еще было много всякого общения и когда мы ее провожали в Москву, мы знали, что провожаем нового друга.
С тех пор было достаточно много встреч и общения. Она была удивительным чутким человеком. Когда человек «попадал в ее орбиту» она окружала его теплом и заботой. Ее аспиранты и ученики, как бы попадали под ее крыло, они всегда могли рассчитывать на ее помощь и внимание.
В нашем бурном времени, когда все бегом, когда не хватает времени на личную жизнь, само ее существование влияло на нас. Она была настолько обращена к людям, настолько настроена на помощь, что невольно заставляло и нас меняться. Ее забота о здоровье, не голоден ли, они были настолько искренни, как если бы это была забота близкого родственника. Ее забота не была формальностью, а созданием теплых дружелюбных отношений. Ее бескорыстие и сердечная отзывчивость делали мир светлее и теплее.
Она была очень открытым человеком, легким в общении. Быть ее другом было большой честью. «Друг Нины Исаевны» – значит, он этого стоит, значит, она этого человека обязательно защитит и проявит заботу. Значит нужно быть достойным ее дружбы, стараться хоть немного быть, как она принципиальным, добрым, чутким и неравнодушным. Ну и, конечно же, друг Нины Исаевны – это уже и наш друг.
Когда мы подали жалобу в Конституционный Суд РФ о неконституционности ряда положений федерального закона «О защите конкуренции», то мы обратились сразу к ней, как специалисту, который стоял у истоков антимонопольного законодательства, с просьбой дать заключение по предмету спора. Она вначале запросила текст жалобы, а когда она его прочитала, то она меня очень поразила тем, что она сказала, что текст жалобы написан не мной, не мой стиль... Это было действительно так. Хотя план жалобы и примерное содержание жалобы были определены мной, но жалобу писал начальник претензионно-искового отдела Т.В. Быстрова. Конечно же, я жалобу потом правил и корректировал, но факт оставался фактом, весь текст писал не я.
Насколько же тонко она чувствовала тексты, чтобы даже определить руку, написавшую текст. Это очень высокий уровень понимания и компетентности. Я был шокирован и, конечно же, подтвердил ей ее правоту, не удержавшись от вопроса, как она догадалась. Она ответила, что Вы написали бы по-другому. Я был очень рад, что она согласилась написать заключение. Правда пока она его писала, мне пришлось выдержать целый ряд дискуссий, поскольку она писала заключение, исходя не из того, что мы хотели бы увидеть в заключении, а из собственного понимания права и справедливости. Было очень приятно наблюдать, как она пытается понять проблему с других точек зрения. Дискутировать с ней было и легко, и нелегко. Легко, потому что она была не узким специалистом, а универсалом и процессуалистом, и цивилистом, и антимонопольщиком и пр. Соответственно, добиться на то, чтобы она посмотрела на проблему через призму процессуального законодательства или другой отрасли права было очень легко. А нелегко, потому что она сама была авторитетом и некоторые ее утверждения звучали очень безапелляционно, как не подлежащие обсуждению. Но со временем, как-то к этому приспособился, оказалось, что это видимость, авторитаризма, порожденная профессиональным чтением лекций. Сама же Нина Исаевна была открыта к дискуссиям и восприятию других точек зрения. Она была очень корректным оппонентом в научном споре. Не соглашаясь с Вашими идеями и утверждениями, она продолжала крайне уважительно относиться к Вам.
Заключение, данное Н. И. Клейн, в последующем нам очень помогло при рассмотрении дела в Конституционном Суде РФ. Хотя там были и другие точки зрения, другие заключения заключение Н.И. Клейн было очень уважительно воспринято. Конституционный Суд РФ помог защитить нам наши права в споре с ФАС РФ.
Хотя надо отметить, что Н. И. Клейн не очень положительно восприняла Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим". Она была не согласна с существованием «общего срока исковой давности» при привлечении к публичной ответственности, а также декларированием в данном Постановлении возможности одновременного взыскания и штрафа и дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Напомним, что ранее Пленум ВАС РФ не допускал такой ситуации , хотя после данного Постановления Конституционного Суда РФ Пленум ВАС РФ все же вынужден исключить из своего постановления фразу о невозможности одновременного взыскания и штрафа, и дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства , но сделано было это не сразу и в результате бурного обсуждения.
Клейн выражала опасения, что после такого Постановления Конституционного Суд РФ вопрос презумпции невиновности не появится в антимонопольном законе и она оказалась права, и по настоящее время в законе о конкуренции нет даже упоминания о презумпции невиновности и обязанности антимонопольного органа устанавливать вину при вынесении решения о нарушении антимонопольного законодательства.
Тогда, Нину Исаевну несколько упокоило публикация  Особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации С.М. Казанцева, в котором он полагал, что «положения пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в той мере, в какой ими на лиц, нарушивших нормы антимонопольного законодательства, возлагается ответственность в виде перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие данного нарушения, без закрепления в законе общих положений о данном виде юридической ответственности, в частности без определения состава правонарушения, срока давности привлечения к ответственности и условий возложения ответственности на группу лиц, без указания, на ком лежит бремя доказывания виновности привлекаемого к ответственности лица, без указания на обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности, не согласуются с конституционными принципами верховенства права и правового государства, а также с общеправовыми принципами правовой определенности, справедливости и равенства, не отвечают требованиям статей 1 (часть 1), 19 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и ведут к несоразмерному ограничению конституционного права собственности, гарантированного статьей 35 Конституции Российской Федерации».
Жаль, что точка зрения судьи С.М. Казанцева не возобладала при рассмотрении данного дела. В результате мы имеем крайне странную конструкцию по срокам давности при привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства…
Не могу не упомянуть, как очень часто консультации по тому или иному вопросу, с которым я к ней приезжал, превращались в обсуждение совсем других вопросов, которые интересовали ее. И этих вопросов, которые она задавала, было порой значительно больше. Как правило, вопросы действительно были сложные, на которые трудно найти ответ путем простого прочтения нормы того или иного закона. И она жила решением этих проблем, получая удовольствие от их решения.
Было несколько раз, когда я приезжал к ней в санаторий и видел, что ей не здоровится, я сожалел, что отвлекаю ее. Но через 10-15 минут общения я видел, как она меняется, как уходит усталость, появляется румянец. Я действительно отвлекал ее от болезни – она оживала за работой и решением сложных проблем. Ей было важно помочь людям, которые обратились к ней за советом и помощью. Она доставала папку с различными бумагами и начинала выяснять, а что я думаю по вот такому поводу, чем я обосновываю свою точку зрения. Она была очень любознательна, и другая точка зрения для нее была важна, чтобы выяснить каково же решение проблемы будет правильным.
Она была очень принципиальна и, видя неправильную практику даже высших судебных инстанций, она называла ее неправильной и много комментариев судебной арбитражной практики было с изложением ее точки зрения против сложившийся судебной практики. В тоже время, ее критика была очень тактична и, быть может, поэтому, еще более убедительна. Проходило время и иногда практика менялась.
Огромное ее преимущество перед узкими специалистами права было в том, что она была специалистом не только материального, но процессуального права. Причем специалистом, который писал и ГК РФ, и АПК РФ. Хотя надо отметить, что она не защищала все нормы этих законов, иногда даже наоборот критиковала.
В частности, она полагала излишним установление трехмесячного срока для обжалования ненормативных актов государственных органов. Пропуск этого срока не делал ненормативный акт законным и не лишал заинтересованного лица ссылаться на такой способ защиты, установленный в ст. 12 ГК РФ, как «неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону». Не можем не отметить, что сам по себе данная норма очень похожа на процессуальную норму в материальном праве. Что ж эта норма принадлежит авторству Н.И. Клейн, написанная ей еще до того, как были переписаны советские процессуальные кодексы.
Она также выражала несогласие с тем, как внесли изменения в ч. 4. Ст. 539 ГК РФ – «К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное». По ее мнению, неправильно было давать приоритет нормам подзаконных актов перед нормами ГК РФ. Такое регулирование попытка декодификации, основанное на желании обойти стройную систему норм и принципов ГК РФ.
Надо отметить, что Нина Исаевна была специалистом очень широкого профиля и ее кругозор позволял ей браться за такие новые отрасли права как антимонопольное законодательство, законодательство об энергоснабжении.
 Причем Н.И. Клейн была привлечена к разработке первого российского антимонопольного закона вместе с сотрудниками ведомства и рядом ученых, в том числе, и Г.Е. Авиловым. Весной 1991 был принят Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Безусловно, разработка данного закона была сложнейшей задачей, в отсутствие устоявшегося смежного законодательства, когда гражданское и административное законодательство находилось в стадии реформирования или точнее формирования, когда даже Конституция была предметом постоянных изменений и корректировок.
Руководитель ФАС РФ И.Ю. Артемьев, отмечая ее вклад, называл ее – «легендарная…  Нина Исаевна Клейн - Она просто «мама» всего нашего антимонопольного законодательства» . Не удивительно, что именно она стала первым Почетным работником антимонопольных органов России.
Причем она постоянно отслеживала и применение антимонопольного законодательства, и проблемы, возникающие при применении. Сразу же пытаясь решить проблемы в русле справедливости.
У нее было очень острое чувство справедливости и она не терпела лукавства. Лукавя в разговоре с ней, можно было очень сильно упасть в ее глазах, поэтому было очень важно в общении с ней быть честным. Когда же она видела несправедливость, она с готовностью предлагала свою помощь.
Мы также обращались к ней за помощью при разрешении сложнейших проблем в энергоснабжении, когда нам нужно было справиться с проблемой перекрестного субсидирования. Проблема была очень острая и болезненная, и поэтому решать ее нужно было очень аккуратно. Она не просто поддержала наш способ защиты добрым словом, но и представила свое правовое заключение.
Надо отметить, что ее заключения были весьма лаконичными, содержащими в себе концепт проблемы, с очень точными формулировками и лишенными ненужного внешнего ненужного антуража, создающих видимость научной работы за счет большого количества ссылок и цитат. Ее заключения были очень емкими, всегда удивляла ее способность кратко и точно формулировать свои идеи. Такое ее качество было, безусловно, важно при подготовке законопроектов. Впрочем, от такой способности не отказался бы ни один практикующий юрист.
Лаконичность и четкость ее заключений делала их более ценными для представления в суд, которого редко интересуют научные изыски и сложные логические умозаключения.
Не можем не отметить, что у нее было в планах написать статью про применение правовых заключений в арбитраже. Тема и сейчас сохранила свою актуальность. Поскольку представление правового заключения порой вызывает бурю эмоций, сопровождаемых тем, что экспертизы по вопросам права недопустимы, что это заключение, сделанное вне процесса, не является доказательством и пр.
Когда мы представляли суду правовое заключение Н.И. Клейн, как и следовало ожидать, наш оппонент стал возражать против его приобщения к материалам дела. Мы обосновали приобщение правового заключения Н.И. Клейн, как полученное в рамках реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ) и которое мы просили приобщить не в качестве доказательства, а в качестве нашей правовой позиции. Суд устроил такой подход, и в последующем было приятно обнаружить в тексте судебного решения целые абзацы из заключения. Спор был очень важным и другой стороной прилагались неимоверные усилия для того, чтобы переломить ситуацию, в том числе, административные и пр.
Но заключение Н.И. Клейн помогло победить правде.  Суд кассационной инстанции воспроизвел в своем постановлении еще больше положений заключения Н. И. Клейн, хотя, как и суде первой инстанции без ссылок на ее заключение. Впрочем, у нас в судах и на доктрину не принято ссылаться, а не только на правовое заключение. К сожалению, в нашем процессуальном законодательстве до сих пор нет процедуры представления суду заключения «амикус курия» (amicus curiae) . Возможно, причиной тому является следование аксиоме – «Суд знает право». Однако, бывает достаточно много очень узкоспециальных споров, где суду бывает сложно ввиду отсутствия у него этой узкоспециальной подготовки. Кроме того, бывают споры, затрагивающие очень широкий круг заинтересованных лиц, например, об оспаривании нормативных актов. В таких спорах очень важно увидеть дело со всех точек зрения, а не только с позиции заявителя, которая может быть иногда слабой, а вынесенное решение уже будет правопрепятствующим юридическим фактом для всех остальных заявителей. Соответственно, заключение «амикус курия», представленное в пользу общественного интереса, лицом, не участвующим в деле, могло бы быть весьма полезным, чтобы судебное решение было более справедливым.
Эти рассуждения отчасти плод нашего разговора с Н.И. Клейн, которой мы показали судебные акты с заимствованными из ее заключения мотивировкой. Ей было очень приятно, что ее заключение не только было приобщено, но и фактически легло в основание судебного решения.
Дружба с Ниной Исаевной также накладывала определенные обязательства. Поскольку я часто направлял ей свои статьи, она настояла на том, чтобы я начал делать шаги в сторону защиты диссертации, мол, у Вас все давно написано, нужно только оформить. Я долго отбивался, но был вынужден дать ей обещание подготовиться и сдать кандидатские экзамены. Экзамены я сдал.
Экзамен по специальности гражданский процесс я сдавал в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Не могу не рассказать, как проходил экзамен: В составе экзаменационной комиссии была также и Н. И. Клейн и Л.Ф. Лесницкая. После того, как я ответил на стандартные вопросы, экзамен превратился незаметно в выяснение моего мнения о некоторых процессуальных проблемах в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Это было не удивительно, поскольку Институт часто готовил заключения по тем или иным законопроектам и как я понял, мнение практика было очень интересно. Через некоторое время экзамен превратился в дискуссию, где я уже был не «экзаменуемым», а равноправным членом научного диспута. Было очень интересно, в ходе этого диспута, я также выложил ряд проблем процессуального права, возникших в ходе моей практической деятельности. Через пару часов этого диспута, все же пришлось вспомнить о том, что есть другие циклы, и что экзамен затянулся. Это, наверное, было первый раз в моей жизни, когда мне было жаль, что экзамен уже закончился. Общение с высокомпетентными профессионалами, когда тебя понимают с полуслова многого стоит. Не стану скрывать, что в ходе этого экзамена я решил несколько практических проблем.
К сожалению, я при жизни Нины Исаевны не успел дописать диссертацию, зато писал отзывы на диссертации ее учеников. Когда я пытался отказаться, по мотиву того, что я еще сам не защитился, она просто сказала: «Пишите, Вас и так знают». Надо отметить, что диссертации, на которые я писал отзывы, были подготовлены на очень высоком уровне. Особенно запомнилась диссертация М.А. Глазковой, которая «заразилась» требовательностью к научной работе. Было видно, что диссертант уже к концу диссертации вышел на новый уровень понимания рассматриваемой проблемы, и что пока она писала диссертацию, она же сама ее и переросла. Это показывает насколько щепетильно Н.И. Клейн прорабатывала с диссертантами их работы, мягко направляя их и помогая им расти. Она гордилась своими учениками, рассказывая об их успехах. Рассказывая о защите М.А. Глазковой – она радовалась, что была настоящая защита – с научной дискуссией, с острыми вопросами и компетентными ответами. Она очень гордилась своими диссертантами и очень часто рассказывала о них, как очень близких людях. Так она часто упоминала в разговорах Светлану Михайловну Петрову, которая работала судьей ВАС РФ до его реорганизации.
Нина Исаевна была одной из первых, поддержавших проект по изданию трудов классиков гражданского процесса и именно у нее я получил поддержку в необходимости переиздания «Курса гражданского процесса» Е.А. Васьковского. Сейчас он уже вышел, жаль лишь, что она не увидела переводов работ Е.А. Васьковского польского периода (их публикация стала возможной благодаря стараниям Ю.В. Тая), никогда не публиковавшихся ранее на русском языке.  Она же поддержала издание трудов Михаила Малинина, которого она, как оказалась ранее не читала, но ознакомившись с одной из его книг , она сказала – «Это надо обязательно переиздать!», пожалев, что многие дореволюционные труды русских ученых в советское время не были доступны.
Тогда же она дала согласие на переиздание ее книги «Встречный иск в суде и арбитраже».  Как ни удивительно, эта работа до сих пор сохранила свою актуальность и все, кто соприкасается с проблемой, связанной с реализацией права на встречный иск обращаются к этой работе.
Когда жизнь поставила перед нами проблемы подачи нескольких встречных исков, возможности обжалования определений об отказе в принятии встречных исков , о возможности подачи встречных исков при рассмотрении споров, вытекающих из публичных правоотношений , то первыми работами, в которых мы искали ответ, были труды Нины Исаевны. Надо отметить, что ответ мы чаще всего находили или по крайней мере находилось направление для дальнейшего поиска ответа.
Полагаем уместным поведать о некоторых дискуссиях с профессором Н.И. Клейн.
Одна из тем, которая была предметом наших совместных дискуссий – это   свобода договора и возможность ее ограничения антимонопольными органами.
Н. И. Клейн придерживалась точки зрения, что свобода договора является важнейшим принципом договорного права, но она может быть ограничена антимонопольным законодательством с целью защиты публичного порядка, так и в пользу экономически зависимой стороны . В то же время, она отмечала, с сожалением, что в Закон о конкуренции «включены нормы, не имеющие к антимонопольному законодательству непосредственного отношения. В частности, это касается новых норм, предусматривающих порядок рассмотрения антимонопольными органами жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров на торгах, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Конкуренция на торгах - это не конкуренция на рынке, а конкуренция за рынок. Все, что связано с торгами, - дополнительная и очень важная функция, возложенная на антимонопольные органы, но она не имеет прямого отношения к защите конкуренции на товарном рынке. Если речь идет о жалобах на нарушение антимонопольного законодательства, то порядок рассмотрения таких жалоб предусмотрен 9-й главой Закона. Видимо, предлагаемые нормы следовало бы включить в профильные нормативные акты. Такие нормы вносят дополнительный элемент нестабильности в итак часто меняющуюся форму нормотворчества. Ведь закон как высшая форма нормативных актов должен быть стабильным» . Нина Исаевна не одобряла расширение компетенции антимонопольного органа и высказывала опасения, что это может исказить понимание целей ФАС РФ.
Безусловно, нарушение антимонопольного законодательства может быть иногда одновременно нарушением публичного права, а также гражданского права.
Кроме того, не можем не отметить того, что положения Гражданского кодекса РФ предусматривают защиту нарушенных гражданских прав в административном порядке (ч. 2 ст. 11 ГК РФ). Обращение в ФАС РФ о нарушении прав злоупотреблением доминирующим положением может являться способом защиты гражданских права в административном порядке. Что порождает вопрос о пределах вмешательства антимонопольных органов в гражданские права хозяйствующих субъектов.
Так, например, вправе ли антимонопольный орган выносить суждение о недействительности сделки, заключенной с нарушением антимонопольного законодательства. Или выносить предписания о завершении торгов, которые не состоялись, фактически понуждая заключить договор?  
В статье 10 ГК РФ, установившей запрет использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, в качестве общего правила в качестве правовых последствий предусматривался отказ судом лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично. Очень долго время практика отрицательно относилась к возможности признания злоупотребления права в качестве основания для признания сделки недействительной.
Хотя в отношении сделок, заключенных с нарушением антимонопольного законодательства, сомнений возможности их оспаривания не было, хотя были сомнения в том, что это является надлежащим средством защиты: не правильней ли взыскивать убытки? Был и другой вопрос: является ли сделка, заключенная с нарушением антимонопольного законодательства ничтожной или все же, является оспоримой? Ответ на этот вопрос также давал ответ на то, какие сроки давности должности быть применены – годичный для оспоримых или трехлетний для ничтожных.
Этот вопрос был тем более актуален, что ранее нарушение законодательства влекло чуть ли не автоматическую ничтожность сделки (ст. 168 ГК РФ) и правовые последствия в виде реституции. Что порой было явно несоразмерным вмешательством в свободу договора.
В отношении сделок, заключенных с нарушением антимонопольного законодательства, часто высказывалась точка зрения, что они являются оспоримыми, поскольку в ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» содержалось право антимонопольного органа обращаться с исками о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству. На основе этого положения строилось утверждение, что поскольку ничтожная сделка является недействительной с момента ее совершения, а оспоримая признается недействительной только по решению суда, то сделка, не соответствующая антимонопольному законодательству, является оспоримой. Такое толкование и, на наш взгляд, было приемлемым, хотя и могло быть излишне мягким к сделкам, совершенным с грубым умышленным нарушением антимонопольного законодательства.
В настоящее время, в ч.1 ст. 168 ГК РФ закреплено правило, что по общему правилу сделка, заключенная с нарушением закона является оспоримой, если  иное не установлено в законе. Однако, это не дает возможности однозначно утверждать о том, что  сделка, заключенная с нарушением антимонопольного законодательства является оспоримой сделкой, поскольку в ч. 2 ст. 168 ГК РФ установлено правило, что «сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки».
Полагаем, что в определенных случаях такой ничтожной сделкой может быть и сделка, заключенная с нарушением антимонопольного законодательства. Фактически новая редакция ст. 168 ГК РФ дает «рецепт» по разграничению ничтожных сделок и недействительных сделок – ничтожность влечет лишь соединение нарушений требований закона с фактом посягательства на публичные права, либо охраняемые законом интересы третьих лиц. Возможно такой «рецепт» будет вызвать иногда проблемы в правопримении, но он более соответствует требованиям ст. 55 Конституции РФ.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" также содержатся определенные «рецепты», противодействия злоупотреблению правом: «к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ». Однако, применение положений данных статей все же возможно лишь когда нет другого способа защиты. Ст. 10 ГК и ст. 168 ГК должны применяться в качестве оснований для признания сделок недействительными только тогда, когда у суда нет никакого другого средства для защиты от злоупотреблений. Чаще всего такое специальное регулирование имеется, и оно устанавливает не ничтожность, а оспоримость сделки. Поэтому эти специальные нормы должны исключать применение ст. 10 ГК РФ, когда они подпадают под состав таких специальных норм.
Очевидно, что «одна и та же сделка не может быть ничтожной и оспоримой одновременно» . Из этого следует, что наличие специальной нормы об оспоримости сделки имеет приоритет перед «убийственным дуэтом» - ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Иной подход делал бы ненужным все специальные нормы.
Таким образом, ранее существовавшее суждение о том, что закрепленное в ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» право антимонопольного органа обращаться с исками о признании сделок, противоречащих антимонопольному законодательству, означает, что такие сделки являются оспоримыми, не потеряло права на существование. Тем более, что норма закона о защите конкуренции безусловно является специальной нормой, подлежащей применению при оспаривании сделок, противоречащих антимонопольному законодательству.
Из этой же специальной нормы можно с легкостью вывести правило, запрещающее антимонопольному органу самостоятельно квалифицировать сделки в качестве недействительных без обращения в суд. Что, однако, не лишает антимонопольные органы привлекать к ответственности и предпринимать другие меры, например, давать обязательные предписания об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.
Таким образом, свобода заключать договора, ограничена обязанностью соблюдать антимонопольное законодательство.
В тоже время, тот факт, что нарушение антимонопольного законодательства может быть основанием для признания сделки недействительной, не означает что при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства всегда применимы положения гражданского законодательства. В частности, на одном процессе, где хозяйствующие субъекты оспаривали привлечение их к ответственности за антиконкурентное соглашение, мы наблюдали, как очень долго адвокат доказывал, что соглашение не было заключено, через призму требований ст. 432 ГК РФ. Его защита отчасти была построена на том, что поскольку сделка не заключена, то привлекать за антиконкурентное соглашение нельзя. Такой подход по своей сути продолжение сложившейся практики о возможности признания только заключенной сделки недействительной и невозможности признания незаключенной сделки недействительной.
Однако, вся эта защита не выдержала риторического вопроса: должен ли деликт соответствовать требованиям гражданского законодательства? Конечно же, нельзя вопрос квалификации нарушения антимонопольного законодательства связывать с соблюдением формы заключения договора.
 Другой вопрос, который мы обсуждали с Н. И. Клейн, о пределах законной силы решения антимонопольного органа и о том обладает ли преюдицией решение антимонопольного органа.
В результате долгого обсуждения мы пришли к общему мнению, что само по себе решение антимонопольного органа не порождает преюдиции, но прошедшее процедуру судебного обжалования может создавать определенную преюдицию.
При этом, решение антимонопольного органа, даже не оспоренное в суде связывает сам антимонопольный орган, поскольку решение антимонопольного органа является юрисдикционным актом обладающим юридической силой.
Надо отметить, что попутно было обсуждено большое количество процессуальных вопросов, в частности, необходимость установления в процессуальных кодексах трехмесячного срока для обращения в суд для оспаривания ненормативных актов государственных органов. По мнению, Н. И. Клейн установление таких сроков являлось излишним.
Отчасти ее подход был основан на таком способе защиты, закрепленным в ГК РФ, как «неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего законодательству».
 Применение данной нормы не связано ни с какими сроками, исходя из положений Гражданского Кодекса РФ, к данному способу защиты возможно прибегнуть в любое время. Существование данной нормы нивелирует довод о том, что установление срока для обращения в суд создает правовую определенность. Данная норма показывает, что нарушение принципа законности не может породить правовой определенности, поскольку в любой момент может быть заявлено о неприменении  судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего законодательству .
Одновременно, при обсуждении обязательности необжалованного акта антимонопольного (а впрочем и любого другого) государственного органа, возник вопрос о возможности подачи встречного иска при рассмотрении иска об исполнении акта государственного органа ( например, иска антимонопольного органа о взыскании дохода в федеральный бюджет, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, который подается при неисполнении предписания антимонопольного органа о перечислении в доход государства).
Профессор Н. И. Клейн в своей книге «Встречный иск в суде и арбитраже» ,  поднимая проблему возможности предъявления встречных требований в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, отмечала, что «Правовая доктрина длительное время отрицала такую возможность. Однако арбитражная практика давно допускает предъявление встречных требований по такой категории дел, особенно по налоговым спорам» . Причем правом подачи встречного иска пользуются не только налогоплательщики, но порой и налоговые органы .
В качестве обоснования возможности подачи встречного иска Н. И. Клейн указывала, что «в соответствии с ч. 1 ст. 189 АПК дела, возникающие из административных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, предусмотренными разд. III АПК РФ. В особенностях рассмотрения дел, возникающих из административных правоотношений, нет норм, препятствующих предъявлению встречных требований, отвечающих условиям и основаниям, предусмотренным ст. 132 АПК» .
Сам по себе факт не оспаривания акта государственного органа не делает его законным и не порождает преюдиции при рассмотрении дела в суде поэтому, конечно же, он может быть оспорен путем подачи встречного иска в момент, когда государственный орган подаст иск об исполнении его акта.
 В настоящее время, в связи с принятием Кодекса административного судопроизводства РФ (далее КАС РФ), уже не нужно отстаивать право на подачу встречного иск в делах о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, возникающие из административных и иных публичных правоотношений .
Н. И. Клейн всегда в дискуссиях была направлена на поиск истины и очень приятно, наблюдать, как многие ее идеи продолжают прорастать в обществе на благо всем нам.
Она могла быть очень настойчивой, и она смогла взять с меня слово, что я обязательно защищу кандидатскую диссертацию. И первые главы моей диссертации она даже смогла посмотреть.   
В последние месяцы ее жизни мы с ней часто обсуждали вопрос создания Кодекса административного судопроизводства РФ, который, по ее мнению, был бы отчасти декодификационным актом, поскольку основные процессуальные принципы и положения уже есть и в АПК РФ и в ГПК РФ. Буквально, за неделю до того, как она попала в реанимацию, мы договорились о встрече с ней и обсуждения статьи на эту тему для «Вестника гражданского процесса» . К сожалению, в день, когда я прилетел, она уже попала в реанимацию, и мы с ней уже больше не увиделись.
24 марта 2013 года на 90-м году жизни ее не стало.
Ее смерть была для меня большим потрясением, но не могла быть оправданием для неисполнения данного ей слова о необходимости защитить диссертацию.
Но первым делом, с целью сделать творчество Нины Исаевны более доступным нынешнему поколению юристов, мы с коллегами переиздали в серии «Классики гражданского процесса» ее книгу «Встречный иск в суде и арбитраже», вместе с большим количеством ее статей .
В последствии жизнь дарила большое количество барьеров различного вида, и, безусловно, если бы я не дал ранее слова Клейн, то, наверное, я бы даже не дописал диссертацию. Хотя даже после ее написания, пандемийные ограничения породили искушение ограничиться изданием книги, переделав диссертацию в монографию . Когда коллеги спрашивали меня об ученой степени я всегда вспоминал о данном слове. В результате я, закончив все формальности, подал документы в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, там, где ранее работала Нина Исаевна.
Защищая диссертацию 20 июня 2022 году в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, я попросил диссертационный совет и коллег, присутствовавших на защите почтить память Нины Исаевны минутой молчания. И я искренне благодарен за эту минуту молчания, ничуть не меньше чем за состоявшуюся на защите дискуссию и слова поддержки коллег. Я уверен, что она могла бы быть довольна защитой и сказала бы, что была «настоящая защита», она любила, когда защита диссертации проходила не формально, а с научной дискуссией.
Безусловно, ее смерть большая потеря для всех нас, для науки, для страны, но это лишь смерть ее тела, ее тепло душевного общения, которым она нас награждала, по-прежнему с нами. Она по-прежнему продолжает быть нам примером и помогает нам в трудных ситуациях быть принципиальными и преданными идеалам права и справедливости.
И те из нас, кто считает себя ее учеником и другом просто обязаны служить делу верховенства права и справедливости, как это делала Нина Исаевна Клейн. Впрочем, это задача любого юриста, в том числе, и Ваша Уважаемый читатель…

Айдар Рустэмович Султанов, адвокат, руководитель представительства Пепеляев Групп» в Татарстане, адвокат, канд. юрид. наук, заслуженный юрист Республики Татарстан, арбитр арбитражного центра РСПП (Нижнекамск, Россия).
a.sultanov@pgplaw.ru
Россия: 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1
Sultanov Aydar R., PhD in Law, Honored Lawyer of the Republic of Tatarstan  Head of Representative Office Руреliaev group in Tatarstan