О включении в реестр недобросовестных поставщиков: о государстве как о защитнике прав и свобод человека и как о бездумной машине

Какими должны быть правильные действия антимонопольного органа при привлечении к такой специфическому виду ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков. Должен ли антимонопольный орган действовать как бездумная машина, или должен проверять действительно виновен ли хозяйствующий субъект, выигравший торги, но не заключивший контракт в установленный срок?

Рассмотрим данные вопросы на одном конкретном деле (А40-47485/2022), дошедшем до Верховного Суда РФ. Попробуем дать свои ответы до того, как дело будет разрешено Верховным Судом РФ.

Ситуация начиналась с крайне обычной ситуации: Федеральное казенное учреждение здравоохранения "Санаторий "Аксаково" Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - учреждение, заказчик) опубликовало в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона N 0348100062921000114 "Поставка медицинских расходных материалов (электроды одноразовые для ЭКГ)". Начальная (максимальная) цена контракта составила 30 690 рублей.

Победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью "Ника" (далее - общество, победитель аукциона, заявитель) с ценовым предложением 11 815 рублей 65 копеек (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 08.12.2021 N 0348100062921000114-3[1]).

Учреждение 10.12.2021 направило победителю аукциона проект контракта для его подписания.

В связи с неподписанием обществом проекта контракта в установленный законом пятидневный срок заказчик 16.12.2021 разместил в единой информационной системе протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта N ППУ 1.

До публикации протокола о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта общество 16.12.2021 по электронной почте направило в адрес заказчика письмо с просьбой не признавать его уклонившимся от заключения контракта, поскольку товар в полном объеме изготовлен и готов к отгрузке, заказчику направило обеспечение исполнения контракта.

 В этот же день обществом направлено учреждению повторное письмо с изложением обстоятельств, заключавшихся в том, сотрудник, который отвечал за эту сделку, заболел ковидом и просьбой продлить срок подписания проекта контракта, направив 16 декабря заказчику скан подписанного со своей стороны контракта.

Также общество 17.12.2021 направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление, антимонопольный орган) заявление с просьбой рассмотреть возможность заключения контракта с учетом изложенных обстоятельств.

Решением управления от 23.12.2021 по делу N РНП-51461эп/21 сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков ( далее «РНП»).

При вынесении решения Управление вопрос вины ООО «НИКА» не рассматривало, фактически исходя из того, что для включения в РНП важны только объективные данные, указав, что ООО «НИКА» не представило доказательств заключения или невозможности заключения контракта в установленный срок.

Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта управления незаконным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2022, заявленное требование удовлетворено, решение управления признано незаконным. Постановление было мотивировано следующим образом:

«Суд пришел к верному выводу, что у Общества отсутствовал умысел на уклонение от исполнения контракта, наоборот, действуя добросовестно и в целях наиболее оптимального удовлетворения государственных нужд обществом сделаны все необходимые приготовления к исполнению контракта.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, согласно которой нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта, и предпринявшего меры для его заключения, не может являться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

Антимонопольный орган проигнорировал тот факт, что заявителем были произведены электроды в полном объеме, о чем был уведомлен заказчик 16.12.2021 до принятия им протокола о признании уклонившимся.

Таким образом у Общества имеются необходимые ресурсы для исполнения контракта (технические, материальные).

При не подписании контракта участником закупки его действия, направленные на исполнение контракта, а также заключение ранее аналогичных контрактов в предшествующие периоды и их исполнение в отсутствие доказательств намеренного уклонения от подписания может свидетельствовать об отсутствии оснований для включения информации об участнике в РНП.

Суд указал, что ООО "Ника" является исполнителем по государственным и муниципальным контрактам с 2009 года. ООО "Ника" является официальным производителем одноразовых электродов для ЭКГ (место производства: г. Екатеринбург, ул. Посадская д. 16 лит А).

Одноразовые электроды для ЭКГ предназначены для снятия электропоказателей при использовании в составе любых электрокардиографов и ЭКГ мониторов, при длительном холтеровском мониторировании, эргометрии, в случаях неотложной скорой помощи в условиях медицинских учреждений, а также в условиях сильного потовыделения.

Таким образом, деятельность Общества носит социально-ориентированный характер, что подтверждается, в том числе, наличием большого количества наемных работников.

Заключение аналогичных контрактов в предшествующие периоды и их надлежащее исполнение в отсутствие доказательств намеренного уклонения от подписания свидетельствует об отсутствии оснований для включения информации об участнике в РНП. Заявитель ранее выполнял аналогичные контракты (предмет поставки), то есть имеет необходимый опыт. При этом исполненные контракты свидетельствуют о систематической направленности на надлежащее исполнение контракта.

При вынесении решения УФАС по Московской области не учтено, что Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения об участнике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае; включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Таким образом, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заявителем предпринимались действия, направленные на заключение контракта и исполнение обязательств, что подтверждает отсутствие умысла на уклонение от заключения контракта и свидетельствует об отсутствии недобросовестности поведения участника закупки. В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Факт нарушений при подписании контракта не может предрешать вывода о виновности ООО "Ника" и должен оцениваться в совокупности с иными обстоятельствами дела: подготовка к исполнению контракта и факт производства всего объема предлагаемого к поставке товара до заключения контракта, действиями, направленными на подписание контракта (обращениями в электронной форме в адрес заказчика и УФАС по Московской области с просьбой предоставить повторную возможность подписания проекта контракта).

Необходимо учесть предшествующее подписанию контракта поведение заявителя (отсутствие ранее дел в антимонопольных органах по статье 104 Закона о контрактной системе, надлежащее исполнение контрактов, в том числе с этим же заказчиком аналогичных работ).

Также необходимо принять во внимание цену контракта - 11 815,65 рублей, которая очевидно свидетельствует о незначительном объеме поставок с учетом всего объема исполненных контрактов, что также подтверждает об отсутствии намерений уклоняться от его заключения. Кроме того, сумма контракта свидетельствует о явно несопоставимом наказании для ООО "Ника" с учетом правовых последствий для заказчика, вызванных не заключением проекта контракта с заявителем.

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшим меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, что подтверждается сложившейся арбитражной практикой, например, Определением Верховного Суда РФ от 18 апреля 2019 г. N 304-ЭС19-4032, 02.08.2018 Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда России N 304-КГ18-10665, Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2019 г. N Ф02-115/19 по делу N А33-10452/2018, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 февраля 2018 г. N Ф04-6526/18 по делу N А45-2545/2017.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 11.04.2023 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, в удовлетворении требований общества отказал, указав:

«…участник закупки должен не только иметь намерение заключить контракт, но и предпринять необходимые меры для его заключения.

 Поэтому, вопреки мнению судов, уклонение от заключения контракта, являющееся основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, может иметь место не только при совершении умышленных действий, бездействия, но и в тех случаях, когда участник аукциона по небрежности не совершает необходимых мер, направленных на соблюдение соответствующих норм и правил, и не обеспечивает заключение контракта.

В данном случае, как следует из обжалуемых судебных актов, общество по своей инициативе приняло участие в электронном аукционе N 0348100062921000114, подав соответствующую заявку.

В соответствии с протоколом от 08.12.2021 общество признано победителем аукциона, однако в установленный законом срок (последним днем являлось 15.12.2021) проект контракта не подписало.

В поданном в суд заявлении об оспаривании решения управления о включении сведений об обществе в реестр (как и при рассмотрении вопроса в управлении, по доводам сторон) общество в качестве причины неподписания контракта сослалось на то, что в период подписания контракта резко ухудшилось самочувствие ответственного сотрудника общества с подозрением на COVID-19. Данный сотрудник не сообщил во время о сроках подписания контракта и не передал электронную подпись.

По доводам общества, заболевание сотрудника, ответственного за подписание контракта, стало для общества неожиданной и форс-мажорной ситуацией, повлекшей невозможность неподписания контракта в регламентированный срок.

Вместе с тем данные объяснения касаются вопросов организации обществом своей работы, надлежащего контроля по вопросу заключения контрактов, а не каких-либо форс-мажорных обстоятельств.

В связи с этим у управления имелись все основания исходить из того, что общество как участник аукциона по небрежности не обеспечило совершение необходимых действий, направленных на соблюдение соответствующих норм и правил, не предприняло меры для заключения контракта.

Перечисленные судами обстоятельства не опровергали выводы управления о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не объясняли бездействие общества при заключении рассматриваемого контракта.

С учетом этого нельзя признать обоснованным указание судов о том, что управление проигнорировало факт производства обществом электродов в полном объеме, о чем был, как расценили суды, заказчик был уведомлен 16.12.2021 до публикации протокола от 16.12.2021 о признании участника уклонившимся от заключения контракта. Производство обществом электродов не могло привести к принятию заказчиком другого решения, как и к вынесению управлением иного акта. Кроме того, как установлено судами, общество является производителем одноразовых электродов, в принципе производит и осуществляет их реализацию по договорам.

Заключение обществом контрактов в предыдущие периоды и их надлежащее исполнение само по себе не могло опровергать выводы управления о недобросовестном поведении общества при заключении контракта по данному конкретному аукциону.

 ООО «НИКА» обратилось с кассационной жалобой в Верховный Суд Российской Федерации, в которой просит отменить постановление суда округа, ссылаясь на существенное нарушение норм материального и процессуального права.

Вопросы, которые возникли у нас при ознакомлении  с данным делом: Должна ли устанавливаться вина при включении в РНП? И если должна, то какая форма вины может быть основанием для включения в РНП?

Прежде всего отметим, что законодатель не отнес включение РНП к административной ответственности, в то время как в ст. 1.1 КоАП РФ устанавливает, что законодательство об административных правонарушениях состоит из Кодекса об административных правонарушениях и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Законодатель, принимая КоАП РФ, провел большую кодификационную работу и во избежание декодификации исключил из перечня законодательства об административных правонарушений «иные федеральные законы».

В Пояснительной записке^[2] к проекту Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было указано, что «Проект нового Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - проект Кодекса) вносится на рассмотрение Государственной Думы в связи с тем, что ныне действующий Кодекс РСФСР об административных правонарушениях не отвечает конституционным положениям и международным нормам о защите прав и законных интересов человека и гражданина».

Одной из целей кодификации было сосредоточение всех видов административных правонарушений, влекущих за собой ответственность в соответствии с федеральными нормативными правовыми актами, в одном акте. Предлагаемая в КоАП конструкция предполагала, что все вновь принимаемые на федеральном уровне нормы об административной ответственности должны включаться в  КоАП, что соответствовало бы воплощению идеи реальной кодификации законодательства об административных правонарушениях.

Принятый Государственной Думой Федерального Собрания КоАП РФ дважды отклонялся: вначале - Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 25 октября 2000 г. N 261-СФ, затем Письмом Президента РФ от 22 декабря 2000 г. N Пр-2489.

Причем в Письме Президента РФ от 22 декабря 2000 г. N Пр-2489 было обращено внимание на то, что не реализована в полной мере идея о сосредоточении всех административных составов в КоАП РФ. Что было важным, поскольку в процессуальном аспекте, основная идея КоАП РФ заключалась в том, что все без исключения органы должны пользоваться едиными процессуальными правилами, закрепленными в самом КоАП РФ^[3].

В конце 2001 года КоАП был принят и подписан^[4]. Но к сожалению, идея о сосредоточении всех норм, устанавливающих административную ответственность, в КоАП РФ не была реализована в полном объеме.

Таким образом, включение в РНП применяемая административным органом с целью защиты публичного правопорядка и интереса должна быть административно-правовой ответственностью, но обозначение ее таковой будет противоречить ст. 1.1 КоАП РФ, либо будет свидетельствовать  об отходе законодателя от идеи включения всех видов административных правонарушений в КоАП РФ, либо о том, что пора проводить новую кодификацию законодательства об административных правонарушений. На наш взгляд, последнее утверждение является верным и работа по кодификации законодательства об административных правонарушений уже начала проводится.

Если же исходить не от места расположения нормы, а природы такой ответственности, как включение сведений о лице в РНП, очевидно носящей публично-правовой характер, то очевидно, что это публично-правовая ответственность, которая ближе всего к  административной ответственности. Как отмечает наш коллега[5], природа такой ответственности, как включение сведений о лице в РНП, очевидно носит публично-правовой характер. Во-первых, в данном случае нарушитель не подвергается какому-либо имущественному взысканию. Во-вторых, поставщик, сведения о котором включены в Реестр, лишается возможности участвовать не только в торгах заказчика – инициатора привлечения данного поставщика к указанной ответственности, но и во всех остальных торгах, проводимых в рамках соответствующих закупок. В-третьих, внесение сведений в РНП никак не связано с восстановлением нарушенных прав заказчика. Наконец, в-четвертых, бремя интересующей нас ответственности не перекладывается на других лиц. Иначе говоря, нет ни одного критерия частно-правовой ответственности, которые признаны научной правовой доктриной^[6].

Возможно отрицание включения в РНП, как вида публично-правовой ответственности, основывается на том, что она наступает  «за гражданско-правовое нарушение» – уклонение от заключения договора.

Однако, более правильным будет утверждать, что здесь имеет место идеальная совокупность, один и тот же факт будет входить в состав гражданского правонарушения и в состав такой специфической публично-правовой ответственности как включение  в РНП.

Соответственно отвечая на вопрос о необходимости установления вины, мы должны прежде ответить можно ли привлекать к данному виду ответственности без установления всего состава правонарушения, без установления субъективной стороны.

Actus non facit reum nisi mens sit rea – действие не делает виновным, если не виновна мысль.

На наш взгляд, обвинении в уклонении, должно обязательно включать доказывание наличие вины.

Любое действие, чтобы быть правонарушением должно быть намеренным и не быть ненамеренным! Нет зла без вины.

При применении мер публичной юридической ответственности  имеет значение  соблюдение  конституционных  и общеправовых принципов  привлечения к публично-правовой ответственности.

Одним из таких правовых принципов является соразмерность пропорциональность государственного принуждения  характеру совершенного правонарушения.

Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает  установление публично-правовой ответственности  лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания^[7].

В силу правовых позиций  Конституционного Суда Российской Федерации, касающихся оснований ответственности за правонарушение, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов  права, должна отвечать  требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законом интересам,  а также характеру совершенного деяния (Постановление  от 30 июля  2001 года № 13-П).

Дело ООО «НИКА» со всей очевидностью показывает, что отсутствие учета вины привело к частичному лишению правоспособности на 2 года в связи с тем, что быстрое заболевание сотрудника ковидом привело к тому, что контракт на чрезвычайно малую сумму не был заключен в срок, при том, что ООО «НИКА» было намерено заключить контракт и было готово его исполнить. Безусловно, наказание явно несоразмерно «нарушению», которое таковым и не является, поскольку отсутствовал весь состав правонарушения.

К основаниям ответственности, исходя из общего понятия состава правонарушения относятся и вина, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное (Постановления от 25 октября 2001 года № 1-П и от 27 апреля 2001 года № 7-П);  к общеправовым  принципам юридической ответственности  относится  наличие вины в совершении правонарушения (Постановление от  18 июля 2003 года № 14-П).

Наличие состава правонарушения  является, таким образом, необходимым основанием для всех видов  юридической ответственности,  при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться  с конституционными   принципами  демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с  физическими и юридическими лицами, как субъектами  юридической ответственности.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного суда Российской Федерации  отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является  одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку  свидетельствует об отсутствии  самого состава правонарушения, как основания ответственности; иная трактовка состава правонарушения как основания ответственности, противоречила бы природе правосудия  (Постановление от 17 декабря 1996 года N 20-П и от 25 января 2001 года N 1-П; определение  от 04.06.2007 года № 518-О-П; Постановление  от 27 апреля 2001 года  № 7-П).

 Применительно к необходимости учета вины при привлечении к административной ответственности, Конституционным Судом  Российской Федерации также  определены конституционные  критерии  допустимости привлечения к административной ответственности. Согласно Постановления Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 года № 14-П и Определения Конституционного суда РФ  № 29-О от 01 апреля 1999 года штраф  может быть возложен  на юридическое лицо,  только в тех случаях, если доказан не только сам факт совершения правонарушения, но и вина предприятия юридического лица и физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность  без образования юридического лица  (индивидуального предприятия), которая проявляется в виновном действии  (бездействии) соответствующих лиц, действующих от имени предприятия. При этом наложение взыскания  (в частности, обязанности выплатить тот и ли иной размер штрафа) должно быть соразмерно степени вины правонарушителя.

Решая вопрос о распределении бремени доказывания  вины в публичных отраслях права,  законодатель установил презумпцию невиновности предполагаемого нарушителя и возложил бремя по доказыванию вины в совершении противоправного деяния на соответствующие государственные органы (ст. 49 Конституции Российской Федерации;  ст. 1.5. КоАП РФ; ст. 108 НК РФ).

 В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 11-П от 24.06.2009 и постановлении № 13-П от 30.07.2001, бремя доказывания своего невиновного поведения ложится на хозяйствующий субъект только в случае, если на это прямо указано в федеральном законе.

Все законодательство, регулирующее ведение реестра РНП, вообще не регулирует вопрос установления вины и распределения бремени доказывания, но и не закрепляет презумпцию виновности, что автоматически переводит бремя установления виновного поведения хозяйствующего субъекта на антимонопольный орган.

В п. 13 Правил ведения РНП, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 ( далее «Правила»), лицо, в отношении которого рассматривается дело о включении сведений в РНП, вправе, но не обязано представлять доказательства, подтверждающие отсутствие в его действиях недобросовестности.

Таким образом, в «Правилах» имеется пробел, но, во-первых, пробелами ограничить действие прав и свобод, защищаемых Конституцией нельзя - в период рассмотрения дела, конституционное право не свидетельствовать против себя, гарантированное ст. 51 Конституции РФ действует, как норма прямого действия.

Во-вторых, ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе, предусмотрено, что антимонопольный орган во всех случаях проводит проверку перед внесением сведений в РНП.

В данной норме ничего не указано про установление вины, но мы полагаем, что эта норма имела целью исключения формального подхода и объективного вменения.

 При доказывании вины должны соблюдаться конституционные принципы, способные оказать непосредственное влияние на конституционно-правовой статус физических и юридических лиц, в том числе и презумпцию невиновности.

Требование надлежащей правовой процедуры означает, что все действия властей должны соотноситься с требованиями закона. Этот принцип является наиболее важной защитой против произвола и самоуправства властей^[8].

Должная правовая процедура или надлежащая правовая процедура является достоянием многовековой правовой традиции и включает следующий набор процедурных (процессуальных) гарантий прав человека: 1) право на судебную защиту; 2) право на эффективное расследование; 3) право на скорый суд; 4) право на публичный суд; 5) право на беспристрастный суд («никто не может быть судьей в своем деле»); 6) право на суд беспристрастных присяжных; 7) право на состязательный процесс; 8) право считаться невиновным, пока виновность не будет доказана в рамках судебного разбирательства и установлена вступившим в силу решением суда (презумпция невиновности); 9) право не свидетельствовать против себя; 10) право на очную ставку в суде со свидетелем обвинения; 11) право на помощь адвоката во время судебного разбирательства; 12) право быть выслушанным («пусть будет выслушана другая сторона»); 13) право не подвергаться дважды наказанию за одно и то же преступление («нельзя наказать дважды за одно и то же»); 14) право на непосредственный процесс (принцип непосредственности); 15) право на непрерывный судебный процесс (принцип концентрированности (непрерывности) судебного заседания); 16) право на обжалование (право на вторую инстанцию)»^[9].

Требования надлежащей правовой процедуры в настоящее время могут быть вполне обоснованно названы общепризнанными принципами международного права в области справедливого правосудия. Установление должной правовой процедуры - конституционная обязанность законодателя.

Должная правовая процедура привлечения к публичной ответственности не только требует соблюдения принципа невиновности, но и обязанности государства выяснять обстоятельства, освобождающие от ответственности, толковать все сомнения в виновности в пользу обвиняемого.

Надо отметить, что в практике территориальных органов, встречается ситуации, когда основанием для отказа во включение в РНП явилось именно отсутствие субъективной стороны:

Комиссия Ульяновского УФАС России не может ограничиваться формальным установлением факта нарушения законодательства о контрактной системе, поскольку из анализа представленных сведений следует, что неподписание проекта контракта было связано с нахождением менеджера ООО "А", ответственного за подписание контракта, в командировке. (Решение Ульяновского УФАС России от 27.06.2023 по делу N 073/10/104-389/2023 Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков). «Бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение лица, его умышленное уклонение (отказ) от заключения контракта, в материалах дела не имеется, следовательно, ИП М. не может быть признан уклонившимся от заключения контракта и недобросовестным поставщиком (исполнителем, подрядчиком). (Решение Амурского УФАС России от 30.06.2023 N 028/06/104-474/2023 Об отказе во включении сведений в реестр  недобросовестных поставщиков).

…Представленные в материалах дела документы Общества свидетельствуют об отсутствии умысла Победителя электронного аукциона на уклонение от заключения контракта, что подтверждается подписание контракта в регламентированный срок, направлением обеспечения исполнения контракта в однократном размере (независимая гарантии от 30.12.2022 г. года N 66909-22КЭБГ/0001) до признания его уклонившимся от заключения контракта»(Решение Кировского УФАС России от 16.01.2023 N 043/06/104-12/2023 Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков).

…Из имеющихся в материалах дела документов и сведений, не усматривается наличие прямого умысла со стороны ООО "Ф", направленного на незаключение контракта. (Решение Курского УФАС России от 28.06.2023 по делу N РНП-46-752(07-06-42-2023) Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков)

…В ходе рассмотрения дела, ООО "Ф" подтвердил, что имел намерение заключить и исполнить контракт. В рамках рассматриваемого дела у антимонопольного органа отсутствуют основания для включения сведений об ООО "Ф" в реестр недобросовестных поставщиков. (Решение Ростовского УФАС России от 20.06.2023 N 061/10/104-2190/2023 Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков).

…Данные факты во взаимосвязи с действиями ИП Д., направленными на извещение заказчика о сложившейся ситуации, а также действиями о намерении заключения контракта, свидетельствуют об отсутствии умысла уклонения от подписания проекта контракта и намерений причинить вред заказчику, что в силу подпункта "б" пункта 14 Правил является основанием для отказа во включение информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (Решение Тывинского УФАС России от 27.06.2023 N 017/06/104-34/2023 по делу N 2355-ЭП/23 Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков).

…Реестр является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры исполнения обязательств по контракту.

 При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах (часть 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Одним из последствий такого включения является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках.

Другим немаловажным последствием является умаление деловой репутации, поскольку фактом включения лица в федеральный реестр недобросовестных поставщиков опровергается презумпция добросовестности такого лица как участника гражданских правоотношений. При этом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, направленным на развитие конкуренции и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, и, следовательно, является механизмом защиты публичных интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Вместе с тем основанием для включения в Реестр является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила, не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в соответствующий Реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Комиссия Чувашского УФАС России приходит к выводу, что необходимость по включению ООО "С" в Реестр отсутствует, поскольку действия победителя закупки не свидетельствуют о недобросовестном поведении победителя аукциона. По результатам рассмотрения обращения Бюджетного учреждения Чувашской Республики "ПА" Министерства здравоохранения Чувашской Республики, Комиссия Чувашского УФАС России не усматривает в действиях ООО "С" намерений по уклонению от заключения контракта» (Решение Чувашского УФАС России от 19.04.2023 по делу N 021/10/104-267/2023 Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков).

В п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. Что, на наш взгляд, свидетельствует о понимании Верховного Суда РФ, что вопрос вины входит предмет доказывания.

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Без вины никакой ответственности за деяние, т. е. никакой обязанности к возмещению вреда. Не вред обязывает к возмещению вреда, но вина. Простое положение, такое же как для химика — что горит не свет, а кислород в воздухе^[10].

 Таким образом можно прийти к выводу, что вина должна устанавливаться при включении в РНП.

Вопрос какая форма вины может быть основанием для включения в РНП содержит в себе несколько проблем, порожденных правовым регулированием.

Прежде всего, встает вопрос о возможности формы вины в виде умысла или неосторожности при привлечении к публично-правовой ответственности юридического лица. Прежде всего отметим, что в КоАП РФ есть составы, предусматривающие ответственность юридических лиц за умышленное правонарушение.

Во-вторых, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2020 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности части 2 статьи 2.1, части 1 статьи 2.2, части 3 статьи 11.15.1 и пункта 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 12.2 Федерального закона "О транспортной безопасности", подпунктов 36, 37, 39, 45 пункта 5 и подпунктов 1, 2, 8 пункта 7 требований по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта, в связи с жалобой акционерного общества "Пассажирский Порт Санкт-Петербург "Морской фасад" указывается, что, определяя пределы, в которых несет административную ответственность юридическое лицо, законодатель хотя и не считает вину юридического лица тождественной вине лица физического или совокупной виновности нескольких физических лиц, тем не менее признает наличие связи между привлечением к административной ответственности юридического лица и виновными действиями (бездействием) физического лица.

Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2020 г. N 17-П разъяснено, что «Указание на форму вины законодатель, как правило, включает в составы административных правонарушений, которые сконструированы как материальные (т.е. те, для которых наступление последствий является обязательным признаком объективной стороны), и, собственно, именно в связи с ними в Общей части данного Кодекса даются легальные определения умышленной и неосторожной вины. В то же время не исключено и конструирование в Особенной его части - в рамках предоставленной законодателю Конституцией Российской Федерации дискреции - формальных составов административных правонарушений с указанием на форму вины (и, соответственно, дифференциация административной ответственности).

1.           …При этом, поскольку совершение административного правонарушения юридическим лицом - это всегда действие (бездействие) действующих от его имени физических лиц, нельзя отрицать возможность учесть, привлекая юридическое лицо к административной ответственности, обстоятельства, характеризующие форму вины соответствующих физических лиц. Административное правонарушение как факт реальной действительности - это всегда единство субъективных и объективных элементов, что находит отражение как в его легальной дефиниции, так и в юридических конструкциях составов административных правонарушений, предусмотренных Особенной частью КоАП Российской Федерации, а равно проявляется в том, что по объективным элементам можно судить и о субъективных. В частности, по фактическим обстоятельствам, установленным на основе исследования и оценки доказательств и отражающим характер и степень опасности нарушения, его последствия, можно определить и характеристики вины нарушителя, в том числе юридического лица. При рассмотрении дела об административном правонарушении в процессе исследования доказательств имеет место мысленная реконструкция совершенного правонарушения в единстве его субъективных и объективных элементов на основе фактов, нашедших отражение в реальной действительности. Умышленный характер правонарушения, связанного с противоправным несоблюдением юридическим лицом правил и норм, может быть установлен исходя из характера и обстоятельств действий (бездействия), нарушивших соответствующие требования, характера самих требований (насколько они значимы для целей обеспечения безопасности), характера последствий (возникла ли реальная угроза безопасности транспортной инфраструктуры), действий юридического лица по их предотвращению, устранению непосредственно в момент их возникновения. Поэтому, хотя предполагается, что умысел юридического лица проявляется в умышленном характере действий (бездействия) его должностных лиц (работников), нет необходимости в установлении конкретных физических лиц, ответственных за исполнение юридическим лицом требований по обеспечению транспортной безопасности, и в обязательном их привлечении к производству по делу об административном правонарушении как "фактических нарушителей" с целью определить форму их вины. При этом предполагается обязанность суда учесть все значимые для дела обстоятельства и обосновать в постановлении по делу, почему правонарушение квалифицируется как совершенное умышленно.

Таким образом, форма вины юридического лица может быть в виде умысла.

В процитированном Постановлении Конституционного Суда РФ также содержится ответ, когда может существовать форма вины в виде умысла: «Умышленный характер правонарушения, связанного с противоправным несоблюдением юридическим лицом правил и норм, может быть установлен исходя из характера и обстоятельств действий (бездействия), нарушивших соответствующие требования».

Таким образом, нам нужно обратиться к конкретным фактам, чтобы определить характер нарушения.  В антимонопольный орган поступил протокол признании участника закупки ООО «НИКА» уклонившимся от заключения контракта.

Уклонение по своему определению не может быть не умышленным. В Уголовном кодексе РФ уклонение от уплаты налогов признается только умышленным правонарушением.

«Недобросовестный» - это термин из ГК РФ, к публичному праву более применим термин «незаконный».

Как разъяснено, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 Положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное».

То есть, при постановке вопроса о недобрососвестности нужно преодолеть презумпцию добросовестности.

В ст. 10 ГК РФ закреплено, что «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».

Таким образом, что назвать действие недобросовестным оно должно быть намеренным и не быть ненамеренным! Повторимся - нет зла без вины. Определить соразмерность зла вине является высшей задачей справедливости[11].

Надо отметить, что ряд антимонопольных органов при включении в РНП ссылаются на ст. 401 ГК РФ, в которой предусмотрено, что «отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство». Однако, она не применима при привлечении к публично-правовой ответственности в виде включения в РНП, но применима при гражданско-правовом споре заказчика с лицом не заключившим контракт. Ст. 401 применима лишь в гражданско-правовых отношениях, где ответственность, направлена на компенсацию, возмещение вреда, причиненного нарушением обязательства, а не наказанием.

Как справедливо отмечал почетный профессор Казанского, Санкт-Птербургского и Московского университетов Рудольф Иеринг: «В области гражданского права идея наказания сменилась идеей возмещения вреда. Это простое обстоятельство дает нам понимание развития нескольких тысячелетий. Наказание является выражением воспаленного правового чувства. Не удовлетворенное простым устранением неправа, оно стремится воздать злом за зло, более служит жажде мести, нежели идее права. Потому оно является несовершенной патологической формой борьбы против частноправового неправа; обоснованная для времени, когда все имеют право на аффект, она теряет легитимность и жизнеспособность по мере того, как побеждает идея бесстрастного применения права, — полным претворением в жизнь последней является совершенный перевод наказания в форму возмещения вреда. Ибо только в возмещении вреда гражданское правосудие стряхивает с себя то случайное и произвольное, что еще привносит в него наказание, и поднимается до простого отрицания внутреннего неправа или, точнее, его имущественных правовых последствий. Частноправовое наказание во всех отношениях позитивно, потому что свою меру оно берет не из себя, а из изменчивых исторических фактов: неодинаковая острота правового чувства, ненадежная оценка поврежденного имущества и проч., а возмещение вреда, как простое отрицание неправа, находит в ценности имущества как свое основание, так и свои меру и цель, по меньшей мере верхнего предела которого может и не достичь, но который она никогда не превысит. Только тогда, когда в нем нет ничего личного, напоминающего о наказании, когда оно ограничено сугубо имущественно-правовой целью, принимая природу обыкновенного иска о надлежащем исполнении, только в этом случае обоснована его направленность сравняться с последним... в области права в той же мере, в какой у всего человечества на пути его развития находит все больше понимания составляющая вины и все меньше — раздражительность, любовь к наказаниям; когда идея права поднимается, наказания отмирают, применение наказаний находится в обратной зависимости от совершенства правового упорядочения и зрелости народа»[12].

Надо отметить, что многие территориальные органы в приведенных выше примерах также полагают, что должен быть умысел уклонения от заключения контракта для включения в РНП.

Полагаем, что «уклонение от заключения контракта» для включения в РНП является уклонением только при наличии умысла и при отсутствии умысла нет оснований для включения в РНП.

Таким образом, мы полагаем, что при включении в РНП обязательно должна устанавливаться вина, без преодоления презумпции невиновности включение в РНП недопустимо. «Уклонение от заключения контракта» для включения в РНП является уклонением только при наличии умысла и только установление  умысла будет основанием для включения в РНП.

Как думает Верховный Суд РФ -  мы скоро узнаем.

Султанов Айдар Рустэмович кандидат юридических наук, Заслуженный юрист Республики Татарстан, Руководитель Представительства Пепеляев групп в Республике Татарстан a.sultanov@pgplaw.ru    телефон +79173930016

Россия: 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1

Sultanov Aydar R., PhD in Law, Honored Lawyer of the Republic of Tatarstan  Head of Representative Office Руреliaev group in Tatarstan