Немного об убытках при нарушении антимонопольного законодательства

 

В этой статье автор поделился собственным опытом участия в процессах по взысканию убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, а также тем как менялась практика в этой области.

  И потому прошу оного дворянина Ивана,
Никифорова сына, Довгочхуна, яко повинного
в зажигательстве, в оскорблении моего чина,
имени и фамилии и в хищническом
присвоении собственности, а паче всего в
подлом и предосудительном присовокуплении
к фамилии моей названия гусака, ко взысканию
штрафа, удовлетворения проторей и
убытков присудить и самого, яко нарушителя,
в кандалы забить и, заковавши, в городскую
тюрьму препроводить, и по сему моему
прошению решение немедленно и неукоснительно учинить.

Гоголь Н. В., Повесть о том, как поссорился Иван
Иванович с Иваном Никифоровичем.

И убыток может обернуться прибылью,
а может и прибыль обернуться убытком.

 Лао-цзы

Как правило, лицо, обращающееся в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, рассчитывает получить защиту и возместить свои потери. Хотя надо сказать, что такое обращение не всегда приводит к таким результатам. Так, обнаруженный сговор на рынке каустической соды и громкое расследование не привело к уменьшению искусственно увеличенных цен Единой торговой компанией на рынке России. Никто из пострадавших от такого увеличения цен не получил никакой компенсации. Нижнекамскнефтехим получив такую компенсацию от Каустика путем увеличения цены на услуги по транспортировке, сам был обвинен в нарушении антимонопольного законодательства и получил предписание о перечислении полученного дохода в федеральный бюджет.

Ранее мы писали, что выдача предписания о перечислении денежных средств в федеральный бюджет дохода, полученного от нарушения антимонопольного законодательства, все же является по своему характеру штрафной, а не компенсаторной[1]. В отличие от конфискации, установленной в уголовном законодательстве, где при конфискации приоритет должен отдается возмещению ущерба, причиненного пострадавшему, ни взыскание дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, ни оборотного и прочих штрафов не влияет на восстановление на возмещение убытков пострадавших лиц[2]. Изъятие дохода, незаконно полученного в результате антиконкурентного поведения, так же как и административная ответственность, имеет выраженный штрафной, а не реституционный характер^[3].

Соответственно, взыскание убытков возбуждается по искам потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства, так называемым частным искам.

Как отмечают противники антимонопольного законодательства: «В подавляющем большинстве таких исков предметом разбирательства является вовсе не монополия или неэффективное использование ресурсов, а совершенно прозрачное и очевидное желание истца обуздать конкурентное соперничество со стороны более эффективной компании, фигурирующей в подобных делах в качестве ответчика. Практика подачи неудачливыми конкурентами антимонопольных исков против успешных корпораций стала почти стандартной процедурой, превратившись буквально в обычные издержки ведения бизнеса. Предметом разбирательства в подобных исках никогда не бывает вред, наносимый потребителям, но всегда «вред», причиненный одному из конкурентов: так называемая конкуренция на уничтожение, хищническое ценообразование, преимущества, связанные с более передовой технологией, освоенной ответчиком, и тому подобные жалобы на безжалостность конкурентного процесса на свободном рынке. Здесь, наконец мы можем поаплодировать честности антимонопольного законодательства; в частных исках хотя бы отсутствуют претензии на то, что интерес, которому служит антимонопольное регулирование, есть общественный интерес»^[4].

 Мы не готовы полностью согласиться с данным автором, и можем указать, что не всякое нарушение антимонопольного законодательства порождает убытки, как бы об этом не говорили заявители.

И даже когда они могут возникнуть, хозяйствующие субъекты, как правило, умудряются их переложить на своих клиентов.

В нашей практике, была ситуация, когда компании был заявлен иск о взыскании 70.959.936 руб. 84 коп. убытков, понесенных ОАО «Каустик», вследствие необоснованного завышения тарифов на перекачку этилена в 2004-2005 годах со ссылкой на наличие решения Федеральной антимонопольной службы России от 27.02.2006г. по делу №105/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства.

Данное решение, явилось основанием для обращения в Конституционный Суд РФ с заявлением о неконституционности норм законов о конкуренции, в части позволяющих привлекать к ответственности, без установления вины и без ограничения сроками давности.

Наш подход был поддержан Конституционным Судом РФ[5]. Надо отметить, что даже при том, что судебные акты еще не были пересмотрены, оказал положительное влияние на рассмотрение иска об убытках.

Однако, поскольку риск взыскания был велик, мы не дожидаясь Постановления Конституционного Суда РФ, использовали все имеющиеся средства защиты, поскольку мы были уверены в нашей правоте. 

Первое средство защиты, использованное нами – это встречный иск. Наш довод о самозащите мы превратили во встречный иск, полагая, что встречный иск это одно из эффективнейших средств защиты ответчика[6].

Мы заявили   встречное исковое заявление о взыскании с истца по делу, ОАО «Каустик», 72.236.310 руб. убытков, возникших в связи с неправомерными действиями истца в 2004-2005 годах, которые выразились в сговоре с монополистом на рынке соды каустической – ОАО «Единая торговая компания», в отказе от прямых договорных отношений с ОАО «Нижнекамскнефтехим» и поставке соды каустической без посредника в лице ОАО «Единая торговая компания»,  в результате, чего Нижнекамскнефтехим был вынужден покупать соду каустическую по более высокой цене, чем предполагал приобретать у ЗАО «Каустик». Согласованная сторонами цена по договору, положенному в основание исковых требований ОАО «Каустик», обеспечивала возмещение причиненных действиями истца убытков. Сам по себе заявленный нами встречный иск был не простым, необычным и его рассмотрение обещало быть интересным со всех точек зрения. Практически мы возложили на себя доказывание нарушение антимонопольного законодательства Истцом при том, что после заключения мирового соглашения Единой торговой компании и ФАС РФ, все остальные участника сговора оказались обеленными, и пришлось бы доказывать все с самого начала.

К сожалению, в принятии нашего встречного иска было отказано, судьи, как правило, воспринимают встречные иски, как нежелательное осложнение процесса и при наличии возможности вернуть возвращают. Однако, данное действие было не бесполезным – судья увидел, что и на нашей стороне есть правда. Кроме того, после возврата встречного иска мы доводы из него использовали для того, чтобы показать, что никакого вреда Каустику причинено не было и убытков у него не было, хотя, конечно же, в отсутствие встречного иска эти доводы воспринимались больше как эмоциональные. Когда на чаше весов, есть весомые аргументы, эмоциональные аргументы могут помочь перевесить доводы другой стороны. Хотя, конечно же, увлечение эмоциональными доводами может привести к восприятию судом вашей позиции как сугубо эмоциональной, а не правовой.

Следующей нашей защитой была постановка вопроса о том, что, во-первых мы осуществляли поставку на основании заключенного договора, который не признан недействительным и что истец просит взыскать убытки за добросовестное  исполнение договора.

Надо отметить, что ранее в законе о конкуренции не было нормы о взыскании убытков лицами, потерпевшими от нарушения антимонопольного законодательства. Такая норма появилась с принятием так называемого «второго антимонопольного пакета» - Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и теперь часть 3 ст. 37 закона о конкуренции предусматривает,  что «Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу».

Конечно же, до ее принятия такие иски заявлялись на основании ст. 15 ГК РФ.

По общему правилу предусмотренному данной нормой необходимо было доказать факт нарушения обязательств или причинения вреда.

Конечно же, наша позиция о добросовестном исполнении договора при наличии решения ФАС РФ, установившего нарушение антимонопольного законодательства сам по себе была бы не очень убедительна, если бы мы ее не дополнили тем, что к договору не было никаких протоколов разногласий и что обращение в ФАС РФ было уже после прекращения обязательства надлежащим исполнением, даже после того, как истекли сроки для оспаривания заключенной сделки. Что истец должен был принять меры для уменьшения убытков, а он своими действиями этого не подтверждает.

 Кроме того, мы не только оказывали услуги по транспортировке Каустику и были его потребителем, покупая у него целый ряд продукции. Что позволяло нам обосновано утверждать, что Каустик все затраты переложил на своих потребителей, и поэтому вообще не понес никаких убытков.

Ну и, конечно же, нами было заявлено о необходимости применения срока давности.

Истец попытался доказать, что он все же понес убытки и представил бухгалтерскую документацию, из которой этого не следовало.

Истец заявил, что течение исковой давности начинается с момента решения Федеральной антимонопольной службы России от 27.02.2006 года, но этот довод судом был отклонен со ссылкой на то, что сам факт обращения истца в ФАС России есть способ защиты уже нарушенного права. Соответственно, истец не мог не знать о нарушении своего права на момент обращения в ФАС России 9.09.2005 года.

В настоящее время, законодательство о сроках давности немного поменялось, как и подходы судов. Так в п. 4  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что «Исходя из пункта 3 статьи 202 Гражданского кодекса течение срока исковой давности по иску о возмещении убытков приостанавливается на срок, установленный Законом о защите конкуренции, в том числе частями 14, 14.1 статьи 18.1, частью 8 статьи 23, статьей 45 Закона, для рассмотрения заявления о нарушении законодательства о защите конкуренции в административном порядке. Со дня истечения названных сроков или со дня вынесения решения антимонопольным органом, если такое решение вынесено ранее истечения срока, установленного законом, течение исковой давности продолжается».

Надо отметить, что и нынешний подход о приостановлении течения срока давности не смог бы тогда «спасти» истца, поскольку начало течения срока все же начинается с момента правонарушения, а не с момента вынесения решения антимонопольного органа.  Учитывая, что договор, условия которого были признаны дискриминационными, заключался в 2003 году, то сроки исковой давности даже учитывая приостановку их течения в любом случае к 2009 году истекли.

Суд также согласился с нами, что истец не справился с бременем доказывания и не смог доказать не только размер «понесенных убытков», так и причинно-следственной связи с допущенным нарушением и заявленными убытками и решением Арбитражного суда РТ от 22 июля 2009 года по делу №А65-51/2009-сг2-4 во взыскании с Нижнекамскнефтехима убытков было отказано.

Решение было обжаловано, но устояло во всех инстанциях. К сожалению, наш довод о том, что истец переложил все издержки на своих потребителей и, в том числе, на нас, и что удовлетворение иска приведет к неосновательному обогащению, не было востребовано судами. Что, впрочем, не удивительно, имея в качестве оснований для отказа истечение срока давности, суд вообще мог не утруждать себя оценкой других доводов.

 В настоящее время, в п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что «Перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной цены на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей».

То есть, в случае полного переноса издержек на покупателей у «потерпевшего» от нарушения законодательства не будет убытков.

Уже сложилась судебная практика, в котором данный подход нашел отражение, так в деле № А40-236965/2020 суд, установив, что издержки истца были покрыты получением им льгот и скидок, увеличением тарифа на СМС-информирование клиентов, а так же, что в результате увеличения тарифа истец получил дополнительную прибыль, с учетом того, что клиентская база истца в спорный период, несмотря на повышение тарифа на СМС-информирование, выросла, повышение платы за СМС-информирование не повлияло на количество пересылаемых СМС-сообщений, пришел к выводу об отсутствии на стороне истца убытков и отказал в удовлетворении исковых требований^[7].

В другом деле суд установив, что АО «Тинькофф Банк» в ответ на повышение ПАО «ВымпелКом» тарифов на смс-рассылку, ввел новую комиссию, взимаемую с клиентов в целях компенсации расходов на смс-информирование, и, фактически получил дополнительный доход, который компенсировал его возросшие расходы; то есть указанные издержки были в полном объеме перенесены истцом на конечных потребителей услуг смс-рассылки, а именно - на клиентов истца, в связи с чем, перенос дополнительных издержек на конечных потребителей товара или услуги лицом, пострадавшим от антимонопольного нарушения, пришел к выводу, что это исключает взыскание убытков в пользу истца^[8].

Полагаем, что этот подход справедлив. И более того, он может быть применен и в других делах. Так в одном деле, где был заявлен иск о признании сделок недействительными, кабальными, совершенными с нарушениями антимонопольного законодательства Истец признал, что «всю продукцию приобретенную у ответчика продукцию по завышенной цене»  перепродал с прибылью».

Это, безусловно, означает отсутствие элемента состава кабальной сделки: «крайней невыгодности», но это также раскрывает причины подачи именно иска об оспаривании сделок, а не подачу иска о взыскания убытков – убытков истец не понес, но полагал, что сможет обогатиться путем оспаривания сделок, на основании решения ФАС РФ.

Однако, за всем этим остается незамеченным вопрос, а перекладывание «потерпевшим от нарушения антимонопольного законодательства» издержек на покупателей соответствует требованиям антимонопольного законодательства? И является ли он потерпевшим? Или он тоже нарушитель?

Султанов Айдар Рустэмович, Руководитель Представительства ПепеляевГрупп в Республике Татарстан, адвокат, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Республики Татарстан, арбитр арбитражного центра РСПП

Ссылка для цитирования:

Султанов, А. Р. Немного об убытках при нарушении антимонопольного законодательства / А. Р. Султанов // Цивилистика: право и процесс. – 2022. – № 4(20). – С. 147-154. – EDN CVTNKY.

ã 2022 А.Р. Султанов

Список использованной литературы:

Султанов, А. Р. О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве / А. Р. Султанов // Закон. – 2007. – № 7. – С. 141-148. – EDN IBEVMN.

  Султанов, А. Р. О правовой природе санкций за нарушение антимонопольного законодательства и процедурах их применения / А. Р. Султанов, Т. В. Быстрова // Закон. – 2008. – № 2. – С. 41-53. – EDN IJBBR

Султанов, А. Р. Встречный иск при рассмотрении споров, вытекающих из публичных правоотношений / А. Р. Султанов // Вестник гражданского процесса. – 2016. – № 3. – С. 129-141. – EDN WHFFPF.D.

  Егорова М.А. К вопросу о возмещении убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства // Юрист. 2019. N 4. С. 4 - 5.

Арментано Д. Т. Антитраст против конкуренции. М.: Альпина Бизнес Букс, 2005.  С. 406-407