Расширение компетенции или карательной функции?

Султанов Айдар Рустэмович

Руководитель Представительства ПепеляевГрупп в Республике Татарстан, адвокат, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Республики Татарстан, арбитр Арбитражного центра при РСПП. e-mail:  Aidar_Sult@mail.ru

Мы ранее уже поднимали проблему взыскания в федеральный доход,  полученный от нарушения антимонопольного законодательства, на основании предписания антимонопольного органа[2, с. 141-148, 3. С. 41-53, 4, с. 61-67, 5, с.21-29]. Хотя мы не писали о рисках расширительного толкования норм антимонопольного законодательства, сам факт расширения компетенции антимонопольного органа предполагал, что такое может произойти.

Тем более, что в одном из очередных «антимонопольных пакетов» об изменении антимонопольного законодательства[1] была осуществлена переквалификация неисполнения антимонопольного органа из административных правонарушений против порядка управления в нарушение антимонопольного законодательства.

То есть, намерение антимонопольного органа расширить свою компетенцию по привлечению к ответственности была очевидна.

В данном докладе, мы рассмотрим проблему на основе кейса, который дошел до Конституционного Суда РФ.

Дело началось с того, что общество ООО "Медэксперт" ( далее «Общество») имеющая лицензию на осуществление медицинской деятельности, в соответствии с условиями которой адресом места ее осуществления указано здание, расположенное в городе Кирове Кировской области, приняло участие в электронном аукционе на оказание услуг по проведению периодического медицинского осмотра работников Марийского государственного университета в 2018 году. Выиграло аукцион на заключение контракта на сумму 1 403 238,85 руб., который частично исполнен.

В дальнейшем в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл ( далее «антимонопольный орган») поступили материалы, рассмотрев которые антимонопольный орган  установил признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в подаче заявки на участие в аукционе в отсутствие надлежаще оформленной лицензии. Антимонопольный орган установил, что ООО «Медэксперт» обладает лицензией на медицинскую деятельность, в соответствии с которой адресом места оказания услуг является: Кировская обл., г. Киров, Октябрьский проспект, д. 29А. Вместе с тем ООО «Медэксперт» в рамках рассматриваемого контракта оказывало услуги по периодическому осмотру работников МарГУ в помещении университета по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Красноармейская, д. 65, лит. А. По мнению, антимонопольного органа, общество оказало медицинские услуги без надлежащим образом оформленной лицензии.

Антимонопольный орган, счел это нарушением антимонопольного законодательства и  выдал обществу предупреждение, в том числе, о необходимости перечислить в бюджет доход, полученный в результате нарушения, в размере 1 100 841,84 руб.

Данное предупреждение было обжаловано в Арбитражный суд Марий Эл, где позиция общества была основана, в частности, на том, что разрешение вопросов о законности осуществления лицензируемой деятельности в части соблюдения лицензионного законодательства не входит в компетенцию Марийского УФАС России. Требуя допускать к участию в аукционе только медицинские организации с местом оказания услуг в г. Йошкар-Оле, антимонопольный орган, наоборот, ограничивает конкуренцию в нарушение пункта 7 статьи 4 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл привлек к рассмотрению дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Министерство здравоохранения Российской Федерации. Третье лицо в письменном отзыве на заявление сообщило, что «применительно к оказанию первичной медико-санитарной помощи взрослому населению законодательством в сфере охраны здоровья предусмотрена возможность ее оказания по месту выезда мобильной медицинской бригады (абзац 3 подпункта 1 пункта 7 Положения об организации оказания первичной медикосанитарной помощи взрослому населению, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 15.05.2012 № 543н). Мобильные медицинские бригады оказывают медицинскую помощь на основании и в пределах той лицензии, которую имеет медицинская организация, в структуре которой они созданы. Однако в отношении медицинских осмотров аналогичных норм законодательством в сфере охраны здоровья не предусмотрено, в связи с чем при регулировании проведения медицинских осмотров мобильными медицинскими бригадами указанные нормы права могут применяться по аналогии».

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 16 апреля 2019 года по делу № А38-12036/2018  в удовлетворении заявления отказал, сочтя предупреждение законным.

Данное решение не было обжаловано, но, на наш взгляд, если бы оно было обжаловано и дошло до Верховного Суда РФ, то практика о недопустимости вынесения предупреждений о перечислении  в бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства могла появиться до Определения СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 января 2020 г. N 309-ЭС19-19206 по делу N А76-17497/2018 и п. 46 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"[2][5, с. 29].

Однако, не став дальше обжаловать предупреждение, общество не стало исполнять предупреждение.

 В результате было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, которое завершилось вынесением решения антимонопольного органа с выдачей обязательного для исполнения предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода в указанном размере.

Решение и предписание было обжалованы в арбитражный суд, в этот раз обществом были безуспешно пройдены все инстанции, включая обращение в Верховный Суд РФ.

Отказывая ООО "Медэксперт" в признании решения и предписания антимонопольного органа незаконными, суды исходили из того, что, по смыслу Федерального закона от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", общество было не вправе оказывать услуги по периодическому медицинскому осмотру на территории Республики Марий Эл до переоформления лицензии в установленном законом порядке. Между тем уведомление о намерении оказывать медицинские услуги в данном субъекте Российской Федерации, поданное обществом в Министерство здравоохранения Республики Марий Эл, не было рассмотрено по существу, как составленное с нарушением действующих правил. Суды указали, что вследствие недобросовестных действий ООО "Медэксперт", выразившихся в участии в электронном аукционе и исполнении заключенного по его результатам контракта в отсутствие на то правовых оснований, иные участники аукциона, понесшие расходы на надлежащее оформление лицензии и отвечавшие всем требованиям законодательства, лишились возможности стать победителем аукциона. Также суды отметили, что в силу части 3 статьи 51 Федерального закона "О защите конкуренции" правовым последствием недобросовестного поведения общества является взыскание в бюджет всей суммы дохода, полученного им в виде оплаты услуг по заключенному контракту, без учета расходов, понесенных в связи с оказанием этих услуг.

Общество обратилось с заявлением о неконституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции". В Конституционный Суд РФ. По мнению заявителя, статья 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" противоречит статьям 34, 35 и 55 Конституции Российской Федерации, поскольку позволяет антимонопольным органам и судам квалифицировать предполагаемое нарушение лицом законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности - не выявленное в установленном порядке уполномоченным в данной области органом исполнительной власти - в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции при участии такого лица в электронном аукционе. Что же касается статьи 51 данного Федерального закона, то ее противоречие названным конституционным положениям заявитель усматривает в том, что эта норма позволяет обращать в доход государства всю сумму, полученную в результате нарушения законодательства о защите конкуренции, без учета расходов, произведенных лицом в связи с исполнением контракта, заключенного по результатам электронного аукциона.

Обосновывая свою позицию, заявитель среди прочего обращает внимание на следующее. Оказание медицинских услуг с использованием передвижных комплексов отвечает государственной политике в области здравоохранения и направлено на защиту права пациентов получать доступную и квалифицированную медицинскую помощь на началах рыночной конкуренции. Это, по мнению заявителя, подтверждается и тем, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 августа 2020 года N 1154 Положение о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") дополнено нормой, в силу которой выполнение работ (услуг), предусмотренных приложением к Положению, может осуществляться лицензиатом, в чьей структуре организована мобильная медицинская бригада для оказания первичной медико-санитарной помощи населению, проведения профилактического медицинского осмотра, диспансеризации по месту нахождения мобильной медицинской бригады, не указанному в лицензии в качестве адреса места осуществления медицинской деятельности, и не требует переоформления лицензии.

Конституционный Суд Российской Федерации при рассмотрении жалобы уточнил предмет рассмотрения дела и  отметил, что какие-либо нормы законодательства о лицензировании медицинской деятельности заявителем не оспариваются и потому не подлежат оценке при рассмотрении данного дела. Учитывая, что положения оспариваемой заявителем статьи 51 Федерального закона "О защите конкуренции" - кроме первого предложения ее части 3 - касаются последствий неисполнения предписания антимонопольного органа в установленный срок, а сведений о привлечении ООО "Медэксперт" к ответственности за такое неисполнение[3] в материалах настоящего дела не имеется, Конституционный Суд Российской Федерации производство по его жалобе в соответствующей части прекратил. 

При рассмотрении дела в Конституционном Суде РФ выяснилось также, что 15 октября 2018 года заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл привлек членов единой комиссии Марийского государственного университета к ответственности по части 2 статьи 7.30 КоАП Российской Федерации о нарушении порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с чем согласился Йошкар-Олинский городской суд. Члены комиссии обратились в Верховный Суд Республики Марий Эл, ссылаясь на то, что в составе заявки ООО "Медэксперт" на участие в аукционе имелось письмо, согласно которому в соответствии с требованиями аукционной документации при проведении медицинского осмотра будет использован передвижной лечебно-диагностический комплекс. Однако суд пришел к выводу, что это не свидетельствует об отсутствии в действиях членов комиссии состава административного правонарушения, поскольку место осуществления обществом лицензируемой деятельности не соответствовало условиям аукциона относительно места оказания услуг. Тем не менее, решениями от 16 января 2019 года суд прекратил производство по делам об административных правонарушениях на основании статьи 2.9 данного Кодекса, признав допущенные нарушения малозначительными, не повлекшими существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Рассматривая данное заявление Конституционный Суд РФ, прежде всего, отметил, что в соответствии со статьей 75.1 Конституции Российской Федерации обязанность по созданию условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан - как основы взаимного доверия государства и общества - возложена на органы публичной власти, что подразумевает в числе прочего наличие инструментов, обеспечивающих надлежащий уровень стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а равно эффективную судебную защиту прав и законных интересов его участников, без чего невозможно поддерживать конкурентную экономическую среду, необходимую для функционирования свободного рынка. Потому, как следует из неоднократно выраженных Конституционным Судом Российской Федерации правовых позиций, законодательные и правоприменительные органы должны обеспечивать взаимную согласованность предметно связанных между собой норм различной отраслевой принадлежности (Постановление от 14 июля 2003 года N 12-П, Определение от 5 декабря 2019 года N 3273-О и др.), в том числе норм антимонопольного регулирования с нормами гражданского законодательства, законодательства о лицензировании и о контрактной системе.

Далее Конституционный Суд РФ отметил, что контрольная  функция государственных органов по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2008 года N 10-П и от 17 января 2013 года N 1-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 28 июня 2018 года N 1577-О, от 26 ноября 2018 года N 3063-О и др.).

Конституционный Суд РФ подчеркнул, что подобное воздействие должно носить соразмерный характер и, с учетом статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, способствовать достижению конкретных конституционно одобряемых целей. Так, в соответствии с частью 1 статьи 3, статьями 22 и 23 Федерального закона "О защите конкуренции" задачей антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, направленного на защиту и развитие конкуренции, что означает возможность непосредственного вмешательства антимонопольного органа в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов только в той мере, в какой это обусловлено необходимостью защиты конкуренции. Такое вмешательство требует как оценки влияния, оказываемого на уровень конкуренции действиями хозяйствующих субъектов, так и оценки регулирующего воздействия решений самого антимонопольного органа на состояние конкуренции.

Далее Конституционный Суд РФ подошел к разграничению административных составов за нарушение антимонопольного правонарушения от других правонарушений, отметив, что из перечня названных в Федеральном законе "О защите конкуренции" форм недобросовестной конкуренции (статьи 14.1 - 14.7), а также из закрепленного в пункте 9 его статьи 4 понятия "недобросовестная конкуренция" следует, что все такие действия обладают единой целью - они содержательно направлены на ущемление прав и законных интересов других хозяйствующих субъектов.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение публично-правовых обязанностей (неуплата налогов и сборов, неполучение разрешительной документации, несоблюдение нормативов воздействия на окружающую среду и т.п.) хотя и может быть сопряжено с получением хозяйствующим субъектом выгод от такого поведения для своей экономической деятельности, в том числе по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, однако само по себе не может рассматриваться как форма недобросовестной конкуренции. Для сдерживания такого противоправного поведения административно-деликтным и иным отраслевым законодательством предусмотрены специальные публично-правовые механизмы. При ином подходе не была бы достигнута цель воспрепятствовать именно недобросовестной конкуренции.

На основании этого сделан вывод, что хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в главе 2.1 "Недобросовестная конкуренция" Федерального закона "О защите конкуренции", лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на рынках, с ним экономически связанных, если такие действия совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватывались и возможные либо фактически наступившие последствия.

Этот подход аналогичен разъяснениям  Пленума Верховного Суда Российской Федерации о том, что нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акта недобросовестной конкуренции (пункт 30 постановления от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"). Такое разъяснение было продолжением практики Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, ранее в своих определениях исходившей из того, что для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции имеет значение, затрагиваются ли права и законные интересы иных участвующих на рынке субъектов, направлено ли это поведение на получение преимуществ за счет иных участников рынка (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2019 года N 303-КГ18-23327 и от 5 сентября 2019 года N 307-ЭС19-9220).

Кроме того, Конституционный Суд РФ проанализировал законодательство о закупках и сделал вывод, что статья 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагает, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии, позволяющей осуществлять соответствующую деятельность, должно быть признано недобросовестной конкуренцией, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), специально направленных на сокрытие этого несоответствия.

Недобросовестной конкуренцией не предполагается, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия.

Конституционный Суд Российской Федерации также напомнил свои правовые позиции, ранее сформированные в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, согласно которых «данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечить восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий правонарушения. По смыслу приведенной и иных позиций, выраженных в том же решении Конституционного Суда Российской Федерации, и в приложении их к действующему законодательному регулированию в соответствующей сфере указанная мера государственного принуждения может быть применена только при тех условиях, что, во-первых, в действиях хозяйствующего субъекта установлен факт нарушения именно законодательства о защите конкуренции, а во-вторых, он установлен в надлежащей правовой процедуре, регламентированной Федеральным законом "О защите конкуренции", в рамках которой хозяйствующему субъекту гарантируется право на защиту. Факт нарушения и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом по правилам главы 9 "Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства" данного Федерального закона после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Далее Конституционный Суд РФ подчеркнул основные принципы публично-правовой ответственности: «В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П, при наложении обременения в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, надлежит учитывать принципы равенства и справедливости и вытекающие из них критерии пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям. Эта правовая позиция носит общий характер и высказывалась им ранее применительно и к мерам публично-правовой ответственности, и к гражданско-правовым санкциям, имеющим наряду с компенсационными штрафные свойства. Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, закрепляя и изменяя составы правонарушений и меры ответственности за их совершение, федеральный законодатель также обязан соблюдать конституционный принцип равенства всех перед законом. Это означает, что любое правонарушение и санкции за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своего поведения. Эта правовая позиция, как было подчеркнуто Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 29 ноября 2016 года N 26-П и от 9 января 2019 года N 1-П, применима и к иным мерам государственного принуждения. Применима она, соответственно, и к изъятию (взысканию) с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением законодательства о защите конкуренции. Тем более что федеральный законодатель предусмотрел данную меру в определенной степени как альтернативу мерам административной ответственности».

На наш взгляд, это говорит об эволюции во взглядах Конституционного Суда РФ, который ранее отмечал, что  «…компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem)»[4].

Как отмечали судьи Конституционного Суда РФ, комментировавшие вынесенное постановление Конституционного Суда РФ[5]: «Мера воздействия, предусмотренная в статье 51 Закона о конкуренции, как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, является не штрафной, а компенсационной, но в ситуации дела ООО «Медэксперт» эта мера превратилась в сверхкомпенсационную, что и позволило признать ее чрезмерной» [1, с. 1].

Конституционный Суд РФ признал оспоренные нормы соответствующими Конституции РФ, дав им конституционно-правовое толкование: «по их конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования они предполагают, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие у него надлежаще оформленного разрешения, позволяющего осуществлять деятельность по исполнению государственного (муниципального) контракта, не может быть признано недобросовестной конкуренцией и влечь возложение на него обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный им по этому государственному (муниципальному) контракту, на одном лишь том основании, что у него отсутствует это разрешение, если такое несоответствие положениям законодательства, требующим наличия разрешения, могло быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия».

Тем самым, Конституционный Суд РФ фактически применил принцип поддержания доверия к государству, обезопасив добросовестного участника закупок от последующих обвинений со стороны государства.

Надо отметить, что антимонопольный орган при рассмотрении заявления о пересмотре по новым обстоятельствам настаивал на своей первоначальной позиции, но Арбитражный суд Республики Марий Эл  решением от 25 апреля 2022 г. отменил свое решение 2019 года. Несмотря на то, что антимонопольный орган категорически возражал, Арбитражный суд Республики Марий Эл  решением от 10 июня 2022 года признал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 16.05.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/36-2018 и предписание от 16.05.2019 № 03-24/362018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, недействительными и не соответствующими статье 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Полагаем, что Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2022 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Медэксперт" содержит в себе важный постулат недопустимости расширения «нарушения антимонопольного законодательства» за счет нарушений в виде неисполнение или ненадлежащее исполнение публично-правовых обязанностей для сдерживания которых административно-деликтным и иным отраслевым законодательством предусмотрены специальные публично-правовые механизмы.

Литература:

1.                Гаджиев Г.А. О защите конкуренции методами публичного или частного права// https://zakon.ru/blog/2022/03/02/o_zaschite_konkurencii_metodami_publichnogo_ili_chastnogo_prava   ( дата доступа 02.07.2022).

2.                Султанов, А. Р. О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве / А. Р. Султанов // Закон. – 2007. – № 7. – С. 141-148. – EDN IBEVMN.;

3.                Султанов, А. Р. О правовой природе санкций за нарушение антимонопольного законодательства и процедурах их применения / А. Р. Султанов, Т. В. Быстрова // Закон. – 2008. – № 2. – С. 41-53. – EDN IJBBRD;

4.                Султанов, А. Р. Комментарий к некоторым пунктам Постановления Пленума ВАС РФ о применении антимонопольного законодательства / А. Р. Султанов // Арбитражная практика. – 2008. – № 10. – С. 61-67. – EDN JUPHUD;

5.                Султанов, А. Р. Кассационное производство в Верховном Суде РФ для формирования единообразной практики / А. Р. Султанов // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. – 2021. – № 7. – С. 21-29. – EDN UTWQYR.